Todo poder carece de justificação e de controle, sobre isso, ensina o criminalista Thiago Turbay (2020, n.p), ao afirmar que nenhum exercício de poder deve extrapolar os limites legais, e que, nesse sentido, o abuso de autoridade constitui útil e motivado controle da atuação estatal, em proteção ao cidadão e as instituições.
Os objetivos da Lei de Abuso de Autoridade consistem na fiscalização e concomitantemente na proteção aos agentes públicos que desempenham seus encargos com probidade, bem como na garantia à coletividade de que ninguém terá violado os seus direitos como cidadão em decorrência das prerrogativas que são atribuídas e incumbidas aos mesmos pelo Poder Estatal.
Apesar da presente pesquisa se direcionar somente a atuação dos agentes públicos integrantes da esfera policial (que já eram abrangidos pela legislação pretérita), faz-se significativa a colocação de que o rol exemplificativo do Artigo 2° da Lei 13.869/2019 é dotado de uma abrangência superiormente significativa, uma vez que inclui como sujeitos ativos os membros dos Três Poderes, integrando em sua previsão, membros do Ministério Público e dos tribunais ou conselhos de contas.
A partir do Parágrafo Único da supracitada disposição, tem-se que podem ser responsabilizados pelos delitos atinentes ao abuso de autoridade não apenas as autoridades públicas, que segundo Freitas (1997, p.86), se tratam apenas dos agentes, que no exercício de um cargo, emprego ou função pública, possuírem capacidade de determinar, de subordinar ou de se fazer obedecer, como também aos agentes públicos em geral, os quais Andrade (2005, p.71) conceitua como se tratando de “todas as pessoas que, de forma definitiva ou transitória, remuneradas ou não, servem ao Poder Público como instrumento de sua vontade”.
O dispositivo em análise ainda clarifica não haver distinções quanto ao agente público ser servidor ou não para a incidência do crime de abuso por sua parte, sendo importante, portanto, ressaltar a definição do termo “Autoridade Pública”, que de acordo com Soares (2020, n.p), para efeito da lei, não é somente o policial, o juiz ou o promotor, mas todo e qualquer agente que exerça a função pública, até mesmo sem remuneração e de forma temporária, a exemplo de um mesário que atua em eleições ou um estagiário de uma repartição pública.
Por expressa previsão legal, os delitos atinentes ao abuso podem ser cometidos tanto por agentes públicos que estejam exercendo suas funções, como pelos os que, fora do exercício delas, se utilizem das prerrogativas que lhes são confiadas a fim de praticar uma ou mais das condutas previstas na legislação em comento, sendo de relevante observância as palavras de Lima (2020, p.45) acerca do assunto:
Para a caracterização dos crimes de abuso de autoridade, não se faz necessário que a conduta seja contemporânea ao exercício efetivo da função. Subsistirá a infração penal, portanto, ainda que o agente se encontre licenciado, em férias ou não tenha assumido o cargo, mas já tenha sido, por exemplo, aprovado no concurso público ou nomeado formalmente para exercer determinada função.
A inexigibilidade da contemporaneidade do exercício efetivo da função pode ser explicitada pelo caso de um Delegado de Polícia que, gozando de seu período de férias, consome grande quantidade de bebida alcoólica em uma festa e posteriormente toma a direção de seu veículo automotor, vindo a ser abordado, durante o trajeto, por Policiais Militares que realizavam patrulhamento na via. Na referida suposição fática, visando à obtenção de um benefício próprio (se isentar de responsabilização legal), a autoridade ameaça prejudicar a equipe policial na hipótese do ocorrido não ser por ela desconsiderado, o que caracteriza automaticamente a prática de delito concernente a abuso de autoridade, pouco importando a vigência do período de férias.
É de suma importância justificar que, apesar de não se exigir o efetivo exercício da função para a caracterização do abuso de autoridade, é necessário que o sujeito se encontre no gozo da condição de agente público, sendo que, a respeito disso, Cunha, Pinto & Souza (2019, p. 271), advertem que em ato ligado essencialmente à vida privada do agente não há que se falar em abuso de autoridade. Entendendo melhor, não se caracteriza a prática de abuso de autoridade quando a ação é praticada em uma atividade que o agente realize em sua individualidade, independentemente de quaisquer determinações ou das funções que possua em detrimento de cargo público. Lima (2020, p. 46) ilustra tal circunstância da seguinte forma:
Portanto, se um policial militar de folga, ao fazer um “bico” como segurança privada em um estabelecimento qualquer, constranger uma pessoa detida, mediante violência, a produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro, não poderá responder pelo crime do art. 13, inciso III, da Lei n. 13.869/19, porquanto o delito não guardará qualquer relação com suas funções. Subsistirá, porém, o delito de constrangimento ilegal previsto no art. 146 do Código Penal.
Relevante questão é que, devido à qualificação de agente público se tratar de uma elementar do tipo, considerando as disposições do Artigo 30 do Código Penal Brasileiro, essa
circunstância irá se comunicar aos demais coautores e partícipes que tenham ciência de tal condição especial e que porventura não se enquadrem no aludido perfil. Neste sentido, Pinheiro, Cavalcante & Branco (2020, n.p) esclarecem que “Assim, será possível um particular responder pelos crimes dessa lei como se autoridade fosse”.
A Lei de Abuso de Autoridade visa proteger, sobretudo o Estado, e secundariamente os indivíduos lesados pela prática dos delitos que nela constam ao passo que também ampara agentes públicos que são acusados por práticas que não se deram com nenhuma das finalidades trazidas pelo §1°, do Artigo 1° da lei, mas que em verdade, exerceram suas funções de modo técnico e imparcial, em estrito cumprimento ao dever legal, o que pode ocorrer, por exemplo, durante uma abordagem policial. Consideremos, a respeito, as palavras de Araújo & Silva (2020, p.2):
A abordagem é uma ação constante na rotina do policial militar e tem como foco a preservação da ordem e da segurança pública. Contudo, essa prática envolve a invasão da intimidade e da privacidade das pessoas, podendo gerar opiniões e interpretação diversas. Do mesmo modo, trata-se de uma ação de estresse para aquele que a realiza, visto que exige do policial militar preparo e sabedoria para agir. (Grifo nosso)
São inúmeras as possibilidades do emprego de constrangimento e de outras práticas de abuso de autoridade por parte de agentes policiais, sendo necessário enfatizar que também são diversos os casos em que agentes de polícia são responsabilizados em decorrência de interpretações errôneas, quando situações específicas dão ensejo a opiniões diversas, o que justifica por si só a importância da Lei n° 13.869/2019 em seu caráter detalhista e subjetivo.
2.1 Análise comparativa da Lei n° 13.869/2019 frente à Lei n° 4.898/1965
A participação dos agentes públicos na atuação estatal já era regulamentada pela Lei n° 4.898/65, a qual previa superficialmente em seu bojo alguma das ações que foram preservadas pela Lei n° 13.869/2019, e foi revogada não somente pelo novo instrumento legal regular inteiramente a matéria prevista em seu bojo, mas por assim ser expressamente determinado pelo Artigo 44, elencado na nova legislação.
Na revogação da legislação anterior houve a incidência do Princípio da Continuidade Normativo-Típica, de modo em que o caráter proibitivo das condutas previamente descritas pela antiga lei foi preservado, não havendo o que se falar em abolitio criminis, já que a Lei n° 13.869/2019 manteve a essência ensejadora nos dispositivos da lei
remota, vindo a acrescentar novas ações com o mesmo sentido proibitivo, especificando, inclusive, ações preexistentes.
O silogismo do aludido Princípio pode ser exemplificado e esclarecido com clareza pela Jurisprudência:
[...] PRINCÍPIO DA CONTINUIDADE TÍPICO NORMATIVA – CONDUTA QUE AINDA É CONSIDERADA CRIME NA LESGISLAÇÃO PENAL – NÃO PROVIMENTO, COM O PARECER. Na hipótese dos autos, não se está diante de uma nova Lei que veio para extirpar do ordenamento jurídico a conduta praticada pelo sentenciado (ato libidinoso contra a vítima), deixando de considerar tal ação como criminosa, simplesmente houve o deslocamento do que estava previsto em um artigo, no 214 do CP, para o crime já existente de estupro, no art. 213. Trata-se de aplicação do princípio da continuidade típico normativa e não de abolitio criminis. (Grifo nosso)[1]
A incidência do Princípio da Continuidade Típico Normativa pode ser claramente percebida pelo Artigo 13 da nova lei, que trata das hipóteses de constrangimento ilegal contra preso ou detento, sendo que a alínea “b” do Artigo 4° da legislação pretérita já previa em seu bojo a mesma conduta, contudo, sem alcançar de maneira esclarecedora as suas formas, que se tratam da violência, da grave ameaça e da redução da capacidade de resistência.
Nesse mesmo sentido, são as palavras de Lima (2020, p. 147):
Na vigência da revogada Lei n. 4.898/65, não havia tipo penal absolutamente idêntico ao do art. 13 da Lei n. 13.869/19. Com efeito, o art. 4°, alínea “b”, da legislação pretérita, tipificava como abuso de autoridade a conduta de “submeter pessoa sob sua guarda ou custódia a vexame ou a constrangimento não autorizado em lei”. Por sua vez, a alínea “h” o mesmo art. 4° rotulava como abuso de autoridade o ato lesivo da honra ou do patrimônio de pessoa natural ou jurídica, quando praticado com abuso ou desvio de poder ou sem competência legal. Em ambas as hipóteses, não havia o constrangimento mediante violência, grave ameaça ou redução da capacidade de resistência. Daí por que se pode concluir que o art. 13 da Lei n. 13.869/19 funciona como evidente hipótese de novatio legis incriminadora, de aplicação restrita aos crimes cometidos após a vigência da nova Lei de Abuso de Autoridade.
Ademais, a Lei 4.898/65, punia as condutas de abuso de autoridade com penas desproporcionais ao nível da gravidade das mesmas, se mostrando incapaz de dissuadir os agentes públicos e de impor limites adequados, o que afastava a finalidade da sentença condenatória, que segundo Cunha & Greco (2020, p. 31), é de “aplicar ao agente a pena que, proporcionalmente, mais se aproxime do mal por ele praticado, cumprindo as suas metas de
[1] TJ-MS – EP: 00283635720188120001 MS 0028363-57.2018.8.12.0001, Relator: Des. Luiz Gonzaga Mendes Marques, Data de Julgamento: 28/01/2019, 2ª Câmara Criminal, Data de Publicação: 30/01/2019.
reprovação e prevenção do crime, tal como determinado na última parte o art. 59 do Código Penal”.
Com o advento da nova lei, tornou-se necessária a comprovação do elemento subjetivo específico (dolo específico) para a consideração de eventuais práticas do abuso de autoridade, de modo em que os agentes públicos devem agir com ao menos uma das finalidades previstas no §1° do Artigo 1° para serem acometidos pela devida responsabilização legal, o que demonstra a capacidade da lei de se adequar a dinamicidade do caso em concreto. Por essa vertente, Nucci (2019, n.p.) se posiciona a respeito das finalidades previstas pela aludida capitulação:
[...] São variadas alternativas finalísticas, embora todas sejam particularmente reprováveis, razão pela qual se o agente público prender uma pessoa apenas para prejudicá-la; somente para se beneficiar disso; exclusivamente por capricho (vontade arbitrária ou birrenta) ou unicamente para satisfação pessoal (regozijo), indiscutivelmente estão abusando do seu poder. Ora, a imensa maioria dos agentes de segurança pública, membros do Ministério Público e autoridades judiciárias atua de maneira lisa e honesta, sem nem pensar em se exceder no campo da sua autoridade. É preciso lembrar que, na lei 4.898/65, coube à doutrina e à jurisprudência exigir, para configurar abuso de autoridade, a finalidade específica de se exceder para prejudicar outrem ou satisfazer a si mesmo. A atual lei 13.869/19 é muito mais garantista e protetora. [...]
Além dessa inovação, que foi pensada para blindar o agente público dotado de boa fé, outro ponto que indica a funcionalidade da Lei n° 13.869/19 é a ampliação de seu polo ativo, que não tem seu foco voltado tão somente aos policiais, conforme já tratado nesta pesquisa, sendo consideráveis quanto a isso as percepções de Alves (2019, p. 18), que remetem à ideologia de que no contexto atual a lei 4.898 encontrava-se já inocente, uma vez que não tinha o condão de atingir as grandes autoridades dos três poderes sem distinções.
Oficialmente, são notórios os avanços técnicos oriundos da nova legislação, que criminalizou condutas não consideradas pela lei revogada ao passo em que, alcançando em sua amplitude todos os agentes públicos e, mediante a figura do elemento subjetivo específico, considerou a flexibilidade das situações cotidianas, voltando o seu olhar para agentes que com probidade e boa fé tomam medidas necessárias para o efetivo cumprimento do dever legal e não carecem de punição, a qual não deve ser banalizada.
2.1.1 Abordagem inicial do Artigo 13
O tipo penal previsto no Artigo 13 da Lei n° 13.869/2019, visa à responsabilização do agente público que vier a se utilizar de uma das formas expressas pelo
caput (violência, grave ameaça ou quaisquer outros meios de lhe reduzir a capacidade de resistência) para constranger o preso ou detento a praticar uma das condutas elencadas pelos incisos I, II e III do dispositivo. Ipsis litteris:
[...]
I - exibir-se ou ter seu corpo ou parte dele exibido à curiosidade pública;
II - submeter à situação vexatória ou a constrangimento não autorizado em lei;
III - produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro
Para Sarrubbo (2012, P.37), renomado Procurador de Justiça do Estado de São Paulo, o termo “constranger” a que se refere o referido dispositivo significa: “coagir, compelir, obrigar”, sentido pelo qual se dispõe a conceituação de Lima (2020, p. 151):
O núcleo do tipo (verbo da descrição da conduta na lei penal) é constranger, que significa retirar de alguém sua liberdade de autodeterminação. Constranger significa, então, submeter, subjugar, obrigar, compelir, forçar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. Esse constrangimento contra o preso ou detento deve ser praticado com violência, grave ameaça ou redução de sua capacidade de resistência.
O sujeito passivo desse dispositivo é próprio e possui definição específica: trata-se da pessoa do preso ou do detento, independentemente da fase da persecução penal, uma vez que o núcleo do tipo também pode ser praticado contra os que se encontrarem presos em fase de inquérito policial. Indiretamente o Poder Público também se elenca nesse polo, tendo em vista que o Estado possui relação com todos os dispositivos previstos na legislação de abuso de autoridade, sendo atingido por todos eles, conforme ensinam Pinheiro, Cavalcante & Branco (2020, n.p):
O sujeito passivo imediato é a pessoa presa, cuja dignidade honra imagem e dignidade humana são violadas pelo agente público responsável pelo constrangimento. O sujeito passivo mediato é o Estado, porque há o interesse público no controle da legalidade das prisões e detenções, impedindo eventuais excessos de seus agentes.
O polo ativo é abrangido pelo disposto no Artigo 2° da legislação em comento, ao passo em que se refere especificamente aos agentes públicos que possuem acesso aos presos e detentos, conforme entende Marques (2020, n.p), que diz se tratar de crime próprio, pois “para constranger alguém preso, é necessário ter acesso ao detento e poder sobre ele, em razão da função pública desempenhada”. Todavia, cumpre esclarecer que, os sujeitos ativos objeto da pesquisa em tela são os que atuam diretamente na esfera policial.
Lima (2020, p.150) dispõe que a intenção do Artigo 13 nos casos dos incisos I e II, é, sobretudo, proteger a tutela a integridade moral e a honra objetiva do preso ou detento, e,
no caso do inciso III, assegurar o direito a não autoincriminação, sendo imprescindível para tanto que a autoridade julgadora pondere os acontecimentos do caso em concreto com observância estrita ao comportamento que foi empregado pelo agente policial e às circunstâncias que o motivaram.
São diversas as hipóteses de incidência da predita norma para a responsabilização de agentes de polícia, ao passo em que também são inúmeras as possibilidades de se responsabilizar um profissional probo com base em meras alegações, o que indica a importância da verificação do dolo específico previsto no §1° do Artigo 1° da legislação, bem como a ponderação dos elementos probatórios contextuais, para a procedência da aplicação das cabíveis penalidades.
Ainda, é importante esclarecer que a nova legislação possui ampla incidência constitucional, sendo amparada por disposições diversas, tais como os incisos III, X, XLIX do Artigo 5°, que respectivamente vedam a tortura e o tratamento desumano e degradante, determinando a inviolabilidade à intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas e assegurando aos presos o respeito à integridade física e moral.
O Artigo 13 da nova legislação trata-se de objeto de estudo adotado pela presente pesquisa principalmente devido à constante associação da atuação de agentes de polícia com a prática de constrangimento, bem como à demonstração, através do elemento subjetivo específico, da importância de se analisar a linha tênue existente entre os procedimentos adotados e as motivações empregadas em cada conduta, e da primordialidade de não se banalizar a aplicabilidade das penas no sistema jurídico brasileiro.
2.1.2 DEFINIÇÕES E FINALIDADES DO “CONSTRANGIMENTO” TRATADO NO ARTIGO 13
Para a consumação do delito de Constrangimento Ilegal é necessário que o agente público se utilize de uma das formas elencadas pelo “caput” do dispositivo e atinja um ou mais dos resultados previstos por seus incisos, almejando no mínimo uma das finalidades previstas pelo §1° do Artigo 1° da legislação, sendo que nesse sentido, dispõe o enunciado n° 52, do Centro de Apoio Operacional das Promotorias de Justiça Criminais e do Controle Externo da Atividade Policial (CAOCRIM):
ENUNCIADO 52 (art. 13) Constranger o preso ou o detento, mediante violência ou grave ameaça, a produzir prova contra si mesmo ou contra terceiro pode configurar delito de abuso de autoridade (Lei 13.869/19) ou crime de tortura (Lei 9.455/97), a depender das circunstâncias do caso concreto. (Grifo nosso)
O primeiro dos meios de execução compreendidos pelo Artigo é a violência, a qual Sarrubbo (2012, p.37) delineia como se tratando de “o emprego de força física”, concepção essa semelhante à adotada por Amoretti (1992, p.41), que a classifica como o “ato de violentar, determinar dano físico, moral ou psicológico através da força ou da coação”, de modo a “exercer pressão ou tirania contra a vontade e a liberdade do outro”.
Em análise à disposição do Parágrafo Único do dispositivo é possível verificar que, no caso da violência empregada pelo agente público gerar eventuais prejuízos à integridade física do cidadão, também será caracterizado o crime correspondente. Por exemplo, se pelo emprego da violência, o indivíduo for acometido por uma lesão corporal, o agente público também incidirá no crime de lesão corporal, o qual é previsto no Artigo 129 do Código Penal Brasileiro. O que o legislador pretendeu, com isso, foi enfatizar a incidência do concurso material entre crimes, conforme ensinam Pinheiro, Cavalcante & Branco (2020, n.p):
Na pena estabelecida para as condutas típicas de abuso de autoridade do art. 13 desta nova Lei, o legislador cominou pena de detenção de 1 (um) a 4 (quatro) anos, sem prejuízo da pena cominada à violência. Por isso, será possível o concurso entre os crimes de abuso de autoridade e de homicídio, assim como entre abuso de autoridade e lesão corporal leve, grave ou gravíssima, a depender do caso analisado. No caso, haverá concurso material de crimes. A lesão corporal leve não será absorvida pelo crime de abuso de autoridade.
A hipótese do uso de violência para a prática de constrangimento ilegal pode ser exemplificada por julgado do STJ[1] onde uma Autoridade Policial se utilizou de sua condição de delegado de Polícia Federal para tentar ter acesso a prontuários de atendimento médico de pacientes de um hospital, e que, diante da negativa da recusa ofertada pela médica plantonista, veio a agredi-la, se utilizando da violência para a prática do constrangimento.
No que concerne a “grave ameaça”, que consiste no segundo modus operandi previsto pelo caput, essa é determinada por Sarrubbo (2012, p.37) como consistindo na “prenunciação da prática de um mal dirigido a alguém”. O doutrinador esclarece que o aludido mal precisa ser grave, citando como exemplos a ameaça de morte, de agressão e de grave prejuízo financeiro. Diferentemente da violência, a grave ameaça remete especialmente à agressão de caráter psicológico.
O terceiro meio de execução descrito pelo dispositivo abre margem à interpretação analógica, dado que abrange as mais variadas hipóteses de “redução da capacidade de resistência do preso ou do detento”. Quanto a essa fórmula genérica, Sarrubbo (2012, p. 37), cita como exemplos o hipnotismo, a narcotização e o inebriamento por álcool.
