O DANO EXTRAPATRIMONIAL DECORRENTE DAS RELAÇÕES DE...

O Instituto do Dano, que engloba tanto o dano moral ou extrapatrimonial quanto o material, teve sua origem nos primórdios das civilizações. Na época, já existia a ideia de dano e de reparação pelos efeitos danosos causados por terceiros.

No decorrer dos anos, o instituto do dano moral ou extrapatrimonial no Brasil foi se aperfeiçoando, procurando acompanhar as mudanças da sociedade, chegando ao modelo que vigora atualmente, tutelando uma gama de bens jurídicos antes não protegidos, admitindo-se, inclusive, a possibilidade da pessoa jurídica sofrer dano extrapatrimonial.

O Dano Extrapatrimonial decorrente das relações de trabalho refere-se tanto aos casos inerentes a prestação de serviços do empregado ao seu empregador, quantos aqueles que compreendem a fase pré-contratual e pós-contratual, podendo envolver os dois polos da relação jurídica de emprego, ou seja, o empregador e o empregado.

É imperioso ressaltar que, com o advento da Lei 13.467,[1] de 13 de julho de 2017, também denominada Reforma Trabalhista, criou-se um regulamento próprio inerente ao instituto do Dano Extrapatrimonial no Direito do Trabalho, com a inclusão do Título II-A (artigo 223-A ao artigo 223-G), da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), não sendo, portanto, mais necessária à aplicação supletiva das diretrizes do direito comum.

Serão analisados, no presente estudo, diversos aspectos jurídicos relevantes ao dano moral ou extrapatrimonial trabalhista, tais como sua evolução histórica, seu conceito, características, bem jurídicos tutelados, além de analisarmos os artigos relativos ao instituto, introduzidos pela Reforma Trabalhista, especialmente quanto ao novo critério de fixação de valor para reparação do dano extrapatrimonial.

Visando o estudo deste tema foi adotada a pesquisa Bibliográfica, sendo utilizadas, para tanto, diversas fontes, tais como: legislações, doutrinas, jurisprudência, súmulas do STJ e TST, artigos em revistas, jornais e periódicos especializados, além de pesquisas realizadas pela internet.

O presente trabalho consiste na exposição minuciosa das características jurídicas do tema em estudo, do tratamento conferido a este pelo ordenamento jurídico pátrio e de sua interpretação pela doutrina especializada, conforme o direito positivo brasileiro.

Ademais, o estudo que resultou no presente trabalho utilizou, ainda, o método da pesquisa aplicada, por pretender produzir conhecimento para aplicação prática, além do método da pesquisa exploratória, vez que buscou possibilitar maior conhecimento sobre a questão proposta.

CAPÍTULO 1 - DO DANO MORAL OU EXTRAPATRIMONIAL

1.1 ETIMOLOGIA

Visando o estudo do instituto em comento, faz-se necessário analisarmos, inicialmente, a etimologia das palavras DANO e MORAL.

A palavra “DANO” deriva do latim damnun, e, significa mal ou ofensa pessoal; prejuízo moral causado a alguém; estrago; deterioração ou danificação. Do ponto de vista jurídico, significa dano emergente; prejuízo efetivo, concreto, comprovado; dano infecto; prejuízo possível, eventual e iminente.[2]

Ao contrário do conceito de “DANO”, que desde os primórdios da sociedade teve o mesmo significado, a “MORAL” varia de acordo com a época histórica e estrutura econômica, política e social vigente, tratando-se de um conceito dinâmico.

O vocábulo MORAL, deriva do latim mos ou mores, significando costume, no sentido de conjunto de normas ou regras adquiridas por hábito[3]. É o que norteia o comportamento humano dentro de uma sociedade. Tal instituto associa-se com a alma, a intimidade da pessoa, devendo ser analisado sob seu aspecto subjetivo, uma vez que todo e qualquer indivíduo que integra a sociedade possui seu foro íntimo.

Adolfo Sanchez apud Enoque Ribeiro do Santos, afirma que:

[...] a moral é uma forma de comportamento humano que se encontra em todos os tempos e em todas as sociedades. A moral é uma forma específica de comportamento humano, cujos agentes são os indivíduos concretos, indivíduos, mas, que só agem moralmente quando em sociedade, dado que a moral existe necessariamente para cumprir uma função social. [4]

1.2 CONCEITO

Cumpre-nos destacar, inicialmente, que para configuração do Dano Moral faz-se necessários os seguintes elementos: a) o ato, b) o dano, c) o nexo causal o ato e o dano, d) dolo ou culpa do agente que causou o dano. No caso do Dano Moral os bens jurídicos ofendidos são os direitos da personalidade, tais como, a honra, intimidade, reputação, dignidade da pessoa humana, entre outros.

São inúmeras as definições para o dano moral. Uma delas é a de Savatier[5], que afirma que: “dano moral corresponde a todo o sofrimento humano que resulta de uma perda pecuniária”.

Para Valentin Carrion[6] o dano moral é aquele que “atinge os direitos da personalidade, sem valor econômico, tal como a dor mental, psíquica ou física.”

De acordo com Alice Monteiro de Barros, dano moral é: “o menoscabo sofrido por alguém ou por um grupo como consequência de ato ilícito ou atividade de risco desenvolvida por outrem capaz de atingir direitos da personalidade e princípios axiológicos do direito, independentemente de repercussão econômica”.[7]

O doutrinador João de Lima Teixeira define o dano moral como: “[...] o sofrimento humano provocado por ato ilícito de terceiros que molesta bens imateriais ou magoa valores íntimos da pessoa”.[8]

Trilhando por essa vereda, é importante destacar o conceito adotado pela ilustre doutrinadora Vólia Bonfim Cassar. Senão vejamos:

Dano moral é o resultado de uma ação, omissão que causa lesão ou magoa bens ou direitos da pessoa, ligados à esfera jurídica do sujeito de Direito (pessoa física, pessoa jurídica, coletividade etc.). É o que atinge o patrimônio ideal da pessoa ou do sujeito de direito. Seu fato gerador é o ato ilícito, abusivo ou quando decorrente de uma atividade de risco. [9]

É importante ressaltar, por oportuno, que existe na doutrina uma discussão no que tange aos conceitos de dano moral e extrapatrimonial. Alguns doutrinadores afirmam que o dano moral é uma espécie de dano extrapatrimonial, outros afirmam que ambos são sinônimos. A referida controvérsia surgiu em razão do disposto no art. 5º da CRFB/88[10], uma vez que, em seu inciso V, afirma que há três espécies de dano (material, moral e à imagem). Todavia, em seu inciso X, menciona o dano moral como gênero, tendo como suas espécies o dano à intimidade, à vida privada, à honra e a imagem das pessoas.

Contudo, com a inclusão do Título II-A, com vários artigos dedicados ao instituto do dano extrapatrimonial, pela Lei 13.467/17[11](Reforma Trabalhista), o Legislador parece ter resolvido a referida discussão, adotando o conceito de dano extrapatrimonial, conceito moderno de dano moral, já utilizado em alguns países da Europa, tais como: Itália, Alemanha e Portugal, uma vez que tal concepção abrange tanto os danos morais propriamente ditos como os danos estéticos, sofrimentos físicos, entre outros.

Em suma, o conceito de dano extrapatrimonial é a lesão, causada por uma ação ou omissão, que atinge os bens ou direitos das pessoas físicas, jurídicas ou da coletividade, juridicamente tutelados e sem valor econômico (bens imateriais). Tal dano pode ser causado por um ato abusivo, ilícito ou uma atividade de risco.

1.3 EVOLUÇÃO HISTÓRICA E SUA APLICAÇÃO NA LEGISLAÇÃO BRASILEIRA

O instituto do Dano Moral já era conhecido e aplicado desde os primórdios das civilizações.

O Código de Hamurabi, compilado de Leis surgido na Mesopotâmia, criada pelo Rei da Babilônia, por volta de 1750 anos a. C, é considerado o marco inicial da codificação de leis da civilização antiga e da reparação dos danos morais. Tinha como princípio a proteção dos mais fracos. Preconizava, em seus artigos, uma preocupação de conferir ao ofendido uma reparação coerente, sendo o causador do dano obrigado a indenizar o lesado.

O axioma primitivo “olho por olho, dente por dente”, inserto nos parágrafos 196, 197 e 200 do referido Código[12], constituía uma forma de reparação de dano.

A ideia de reparação do dano encontrava-se claramente inserida no aludido Código, uma vez que as ofensas pessoais eram reparadas na mesma classe social, à custa de ofensas idênticas.

Além do Código de Hamurabi, o Código de Manu, surgido na Índia entre 1800 e 1300 a.C., também continha a previsão de reparabilidade de dano quando ocorriam lesões. Todavia, o que os diferenciavam, era o fato de que enquanto no Código de Hamurabi a vítima ressarcia em razão de outra lesão causada no lesionador, e também ao pagamento em valor pecuniário, no de Manu a lesão era ressarcida somente com o pagamento de determinada quantia, arbitrada pelo legislador na época, demonstrando-se, assim, a evolução entre os dois sistemas, uma vez que não havia previsão de punição de danos com violência no Código de Manu.

Os romanos também tinham a noção de reparação pecuniária do dano. Os atos lesivos ao patrimônio ou à honra de outrem implicavam, consequentemente, uma reparação. Em Roma, preponderava a ideia de reparação dos danos morais por uma soma pecuniária, a qual era arbitrada pelo juiz, levando em consideração as peculiaridades de cada caso.

No Brasil, o Instituto do Dano Moral ficou esquecido por décadas, uma vez que a honra e a dignidade do ser humano ficavam em segundo plano, principalmente durante o regime militar. Havia indiscutível resistência por parte da doutrina e jurisprudência, no que tange ao ressarcimento de danos morais através de indenização.

Todavia, tal entendimento foi se transformando, e o instituto do Dano Moral foi se desenvolvendo, paulatinamente, por meio de diversas leis que foram reconhecendo a possibilidade de reparação a esse tipo de lesão.

A evolução do supramencionado Instituto se deu em razão do constante desenvolvimento social, com o surgimento de conflitos entre os indivíduos que extrapolavam a esfera patrimonial, alcançando direitos extrapatrimoniais, tais como: honra, dignidade, intimidade, entre outros direitos personalíssimos.

Não obstante a existência da reparação pela ofensa moral desde os primórdios da civilização, no Brasil, apenas com o advento da Constituição de 1988[13] é que o legislador passou a regulamentar tal situação.

Sendo assim, antes de 1988, o Código Civil Brasileiro de 1916[14] era utilizado como fonte básica de proteção e regulamentação sobre a reparação por Dano Moral.

Dessa forma, a indenização por danos morais apresenta dois momentos distintos, antes e após a promulgação da Constituição da República Federativa do Brasil[15], de 1988, uma vez que, antes do advento da aludida Constituição, a doutrina e a jurisprudência não eram pacíficas quanto à admissibilidade do dano moral. Alguns doutrinadores brasileiros, seguindo as linhas de raciocínio do Direito Comparado, já admitiam a reparação por danos morais, enquanto outros não. O mesmo acontecia no Judiciário, alguns Tribunais reconheciam tais danos e outros não.

Resta claro que a Constituição Federal de 1988[16] estabeleceu, definitivamente, a tese de reparabilidade do Dano Moral, construindo um marco para o aludido instituto, uma vez que em seu artigo 5º, incisos V e X, garante a reparação por dano, de qualquer natureza, codificando a indenização por dano material, dano à imagem, e ainda, a indenização por dano moral, in verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

(...)

V: é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

(...)

X: são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito a indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação.

Corroborando com o entendimento de reparabilidade do dano moral, o Superior Tribunal de Justiça editou a súmula nº 37[17], pacificando a controvérsia na época existente quanto à possibilidade de cumulação de danos morais e materiais oriundos do mesmo fato, admitindo, definitivamente, tal cumulação. Senão vejamos:

“Súmula 37- São cumuláveis as indenizações por dano material e dano moral oriundos do mesmo fato”.[18]

O Instituto do Dano Moral encontra-se previsto não apenas na Constituição Federal, mas, também, nos artigos 186, 953 e 954, do Código Civil de 2002[19] e, atualmente, no Título II-A –Do Dano Extrapatrimonial (artigo 223-A ao artigo 223-G), da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), introduzido pela Lei 13.467/17[20], além de estar previsto em diversas leis extravagantes.

É importante ressaltar, ainda, que após a promulgação da Constituição de 1988, o dano moral não ficou mais atrelado somente à dor, sofrimento humano, tristeza. A Jurisprudência e a Doutrina se desenvolveram para admitir, também, como dano moral à violação à imagem, à voz, ao nome, à estética, etc, admitindo-se, assim, como sujeito passivo do dano moral tanto a pessoa física e a coletividade quanto à jurídica, conforme disposto na Súmula 227, do Superior Tribunal de Justiça[21], a seguir transcrita: “Súmula 227- A pessoa jurídica pode sofrer dano moral."

Todavia, em tratando de pessoa jurídica, nem todos os tipos de danos morais podem ser experimentados por esta, uma vez que não é titular de um corpo ou psiquismo, não sendo, portanto, capaz de experimentar emoção ou dor.

Por fim, insta salientar que, com o advento do artigo 223-B e D, da Lei 13.467/2017, a discussão sobre a possibilidade de a pessoa jurídica sofrer dano moral no âmbito trabalhista encontra-se totalmente superada.

CAPÍTULO 2 - DANO EXTRAPATRIMONIAL NO DIREITO DO TRABALHO

2.1 EVOLUÇÃO DO DANO EXTRAPATRIMONIAL NO DIREITO DO TRABALHO NO BRASIL

É importante destacar, inicialmente, que o instituto do Dano Moral não teve suas origens no Direito do Trabalho.

A incidência da responsabilidade civil no âmbito do Direito do Trabalho foi, por décadas, negada ou restringida por diversas razões. Tal situação pode ser parcialmente esclarecida pelo desenvolvimento do Direito do Trabalho no Brasil.

Nesse diapasão, Evaristo de Moraes entende que:

[...] desde a descoberta até a abolição da escravatura, a economia brasileira repousou sempre no trabalho servil (...)1988 é o marco divisório entre duas épocas – o instante talvez mais decisivo em toda nossa evolução de povo. A partir desse momento, a vida brasileira desloca-se nitidamente de um polo a outro, com a transição para a ‘urbanocracia’, que só de então em diante se impõe completamente. (...) É bem compreensível, assim, a ausência quase total de normas e de instituições de índole de Direito do Trabalho em todo o passado brasileiro anterior ao século XX. Mesmo durante o Império, depois da Independência, constituíamos uma sociedade escravocrata, toda ela baseada no trabalho servil; com a indústria ainda em seus primeiros ensaios, espalhada por um longo território, com escassa densidade populacional, não era possível encontrar um clima próprio à tutela do trabalhador livre.[22]

Podemos constatar, fazendo uma análise da história do Brasil do período posterior a abolição da escravatura até o advento do Estado Novo, que havia uma valorização exacerbada da figura do empresário, em detrimento do trabalhador, já que os empresários agiam, por vezes, como se estivessem acima das Leis. Tal fato ocorria em razão da condescendência do Governo Liberal, que nada fazia para possibilitar o desenvolvimento da ordem jurídica trabalhista, uma vez que qualquer medida de regulamentação do trabalho poderia caracterizar uma afronta à autonomia da vontade e às concepções liberais.

Desta forma, visando não contrariar suas concepções liberais, o Estado não intervinha nas relações entre patrão e empregado, justificando tal ato pela necessidade do país em produzir riquezas e acelerar o seu crescimento econômico.

Ocorre que, com a Revolução de 1930 e o início do Governo de Getúlio Vargas, iniciou-se o processo de valorização do trabalhador e a disseminação do Direito do Trabalho no Brasil, vez que sua política trabalhista, inspirada no modelo Italiano, aceitava a ideia de intervenção Estatal na relação de trabalho.

Ademais, é importante destacar que durante o Governo de Getúlio Vargas ocorreram inúmeros acontecimentos extremamente relevantes para o Direito do Trabalho, tais como: criação da Justiça do Trabalho em 1941, e da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), através do Decreto-Lei nº. 5.452, de 1º de maio de 1943.[23]

A Consolidação das Leis do Trabalho de 1943[24] unificou toda a Legislação Trabalhista existente no Brasil, além de inserir, definitivamente, os direitos trabalhistas na nossa legislação. Tinha como principal finalidade regulamentar as relações individuais e coletivas de trabalho.

Contudo, não obstante a enorme evolução dos direitos trabalhistas no Brasil, até pouco tempo, o Dano Moral Trabalhista não era admitido e o dano patrimonial ficava restrito aos escassos casos:

[...] o Dano Moral no Direito do Trabalho era terminantemente negado por não ser ‘matéria trabalhista’. O Supremo Tribunal Federal preconizava a tese de irressarcibilidade do dano moral. Determinava sua reparação somente nos casos excepcionais em que estava prevista em lei e nenhum deles contemplava o Dano Moral Trabalhista. O Pretório Excelso mandava, todavia, indenizar o dano moral que acarretasse consequências de ordem patrimonial, o que significava reparar o prejuízo dessa última espécie e não propriamente o dano moral.[25]

Ocorre que a promulgação da Constituição Federal de 1988[26] e a previsão, em seu texto, da reparação por dano moral, acabou com a polêmica referente a esse tipo de reparação no âmbito do Direito Civil e, consequentemente, estendeu aos outros ramos do Direito, inclusive ao Direito do Trabalho, a possibilidade de compensação por esse tipo de lesão.

De acordo com o doutrinador Enoque Ribeiro dos Santos “a Constituição Federal de 1988 expressa, dessa forma, a tutela dos direitos da personalidade e como consequência da ofensa a esses direitos, a reparação dos danos morais perpetrados.”[27]

Orozimbo Nonato apud Enoque Ribeiro dos Santos afirma que:

[...] tarefa implexa e per difícil é definir os tipos elencados no art.5º, X, da Constituição Federal. Mais difícil ainda temperá-los com as peculiaridades da relação de trabalho e com a possibilidade de o Dano Moral se verificar com anterioridade, no curso ou na cessação do contrato de trabalho. Todavia, para determinar se o ato do empregador enseja reparação por Dano Moral, além do possível dano material, é absolutamente imprescindível determinar o fato, sua ilicitude e enquadrá-lo juridicamente em um dos bens – intimidade, vida privada, honra e imagem – cuja violação propicia a pena pecuniária de natureza satisfatória. Sem se caracterizar a tipicidade, o Dano Moral, não se configura.[28]

Segundo o doutrinador Octavio Bueno Magano:

[...] o Dano Moral nas Relações de Trabalho é matéria ainda mais complexa e controvertida, porque até a promulgação da Constituição Federal de 1988, o Direito Brasileiro não contemplava em seu elenco a sua tutela, pelo fato de o dano moral não se constituir em matéria trabalhista. Controvertida porque até a pouco se discutia qual a justiça competente para julgar os pedidos de reparação por danos morais nas relações: se a Justiça Civil ou a Justiça do Trabalho.[29]

A Emenda Constitucional nº. 45/2005 acabou com essa controvérsia, uma vez que incluiu no art. 114 da Constituição Federal de 1988 [30]a competência trabalhista para processar e julgar as ações de indenização por dano moral ou patrimonial, decorrentes da relação de trabalho.

Nesse diapasão, é oportuno transcrever o entendimento de Vasques Villard:

Se em algum âmbito de Direito o conceito de Dano Moral pode ter alguma aplicação, é precisamente no Direito do Trabalho. O Direito do Trabalho aparece como o ramo jurídico em cujo seio o estudo do Dano Moral deveria alcançar o máximo desenvolvimento, já que nesse direito a proteção da personalidade adquire especial dimensão, tanto por sua primordial importância – dado o caráter pessoal e duradouro da relação -, como por ter sido objeto de uma garantia jurídica especial.[31]

De acordo com o ilustre doutrinador Gustavo Felipe Barbosa Garcia, “por dano moral trabalhista entende-se aquele ocorrido no âmbito do Contrato de Trabalho, no seu bojo e em razão da sua existência, envolvendo os dois polos desta relação jurídica (de emprego), ou seja, o empregador e o empregado”.[32]

É importante destacar que, com o advento da Lei 13.467[33], de 13 de julho de 2017, criou-se um regulamento próprio inerente ao Dano Moral ou Extrapatrimonial no Direito do Trabalho, com a inclusão do Título II-A (artigo 223-A ao artigo 223-G), na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), disciplinando o instituto e acabando com algumas discussões inerentes ao tema na seara Trabalhista, como a possibilidade da pessoa jurídica sofrer dano extrapatrimonial, embora tenha criado outras celeumas com relação a alguns pontos específicos e lacunas da referida Legislação, sendo alvo, inclusive, de inúmeras críticas.

Ressalte-se, uma vez mais, que, após a mencionada Reforma Trabalhista, o Legislador adotou a nomenclatura Dano Extrapatrimonial, conceito moderno de dano moral, já utilizado em alguns países Europeus, em razão do seu caráter mais abrangente e rigoroso.

2.2 CARACTERÍSTICAS DO DANO EXTRAPATRIMONIAL DECORRENTE DA RELAÇÃO DE TRABALHO

O Dano Extrapatrimonial nas relações de Trabalho pode ocorrer tanto por ato lesivo praticado pelo empregado ou pelo empregador, quanto por uma alteração do contrato de trabalho, ou até mesmo em decorrência de uma atividade de risco.

Para Pinho Pedreira, “configura-se o Dano Moral Trabalhista quando reputação, a honra, a dignidade da pessoa, são atingidas por ato de abuso de poder ou acusação infundada no âmbito da relação de trabalho.”[34]

É importante destacar que o Dano Extrapatrimonial Trabalhista possui uma característica própria, que o diferencia do Dano Moral Civil, o qual preconiza a igualdade das partes na relação jurídica, uma vez que nas Relações de Trabalho uma das partes, o empregado, encontra-se em estado de subordinação.

Para José Alberto Couto Maciel:

[...] o trabalhador, como qualquer outra pessoa, pode sofrer danos morais em decorrência de seu emprego, e acredito até que de forma mais contundente do que as demais pessoas, uma vez que seu trabalho é exercido mediante subordinação dele ao empregador, como característica essencial da relação de emprego. Ora, o empregado, subordinado juridicamente ao empregador, tem mais possibilidade do que qualquer outro de ser moralmente atingido, em razão dessa própria hierarquia interna em que se submete à sua direção, o qual o vê, na maioria das vezes, como alguém submisso às suas ordens, de forma arbitrária. Em boa hora nosso Direito Constitucional evolui para integrar no país o Dano Moral, e nenhum campo é tão fértil para amparar tal direito como o Direito do Trabalho, no qual a subordinação deve ser respeitada, sob pena de abuso moral e consequente ressarcimento. [35]

De acordo com Jorge Pinheiro Castelo:

[...] o respeito e a proteção à dignidade do empregado se apresentam sobre os planos e as formas mais significativas e variadas, configurando obrigações inerentes ao contrato de trabalho. Dessa forma, as regras de proteção à dignidade moral do empregado e aos seus direitos personalíssimos incidem e fazem parte do conteúdo necessário do contrato de trabalho, determinando uma série de direitos e obrigações, cuja violação é objeto de sanções. [36]

Nesse diapasão, entende Vólia Bonfim Cassar:

O maior patrimônio ideal do trabalhador é a sua capacidade laborativa, que deriva da reputação conquistada no mercado, do profissionalismo, da dedicação, da produção, da assiduidade, da capacidade, etc. Nesta linha de raciocínio, é de se considerar ato lesivo à moral do empregado todo aquele que afete o indivíduo para a vida profissional, insultando, de forma leviana, a imagem profissional do empregado, impedindo a sua ocupação profissional no mercado etc. [37]

A caracterização do Dano Extrapatrimonial no Direito do Trabalho pressupõe a presença de todos os elementos exigidos no ordenamento Jurídico, conforme afirma o doutrinador Carlos Alberto Bittar:[38]

Conclui-se, pois, que o Dano Moral oriundo da relação de trabalho ocorrerá quando uma das partes relacionadas ao contrato de trabalho atingir o patrimônio moral da outra, constituído pela dignidade, boa fama, reputação, honra, entre outros direitos da personalidade, ou até mesmo por ato ilícito ou abuso de poder. Também pode ocorrer em decorrência de acidente de trabalho, encontrando respaldo na Teoria Objetiva, que consiste na atribuição de responsabilização do empregador pelo dano causado, independentemente de dolo ou culpa.

Neste sentido, o ilustre doutrinador Arnaldo Lopes Sussekind afirma que “o quotidiano da execução do contrato de trabalho, com o relacionamento pessoal entre o empregado e o empregador, ou aqueles a quem este delegou o poder de comando, possibilita, sem dúvida, o desrespeito dos direitos da personalidade por parte dos contratantes. De ambas as partes – convém enfatizar -, embora o mais comum seja a violação da intimidade, da vida privada, da honra ou da imagem do trabalhador.”[39]

Desta forma, resta claro que, sendo o contrato de trabalho sinalagmático, o dano moral pode ser incorrido por uma das partes da relação laboral, uma vez que nas relações de trabalho o empregado e empregador convivem habitualmente, podendo surgir, desta convivência, alguns conflitos, os quais podem gerar danos de natureza patrimonial ou extrapatrimonial, acarretando, assim, o dever de indenizar.

2.3 FATOS ENSEJADORES DE REPARAÇÃO POR DANO EXTRAPATRIMONIAL TRABALHISTA

São inúmeros os fatores que dão ensejo à reparação por dano extrapatrimonial nas relações de trabalho.

Para Menezes[40], podemos citar, entre outros, os seguintes fatores ensejadores de reparação por dano extrapatrimonial trabalhista:

“a) a comunicação do empregador de abandono de emprego em órgão de imprensa, conquanto tenha o patrão ciência da residência do obreiro;

b) a importunação sexual e o assédio para fins libidinosos, especialmente se realizadas mediante perseguições ou propostas de promoção;

c) anotação da razão da despedida na Carteira de Trabalho do empregado;

d) tornar público costumes e vícios do outro contratante;

e) vigilância ativa do empregado pelo seu patrão para apuração de opiniões e atividades políticas e sindicais;

f) espalhar o empregador ou seu preposto boatos contra o empregado;

g) difusão de listas negras;

h) tratamento desrespeitoso do empregador, do seu preposto, em especial, os vexatórios, como inspeções corporais à frente de todos, acompanhadas de gracejos e ameaças;

i) acusação infundada e mentirosa na esfera criminal de ato de improbidade (ex: acusar o empregado de ladrão);

j) emprego de guardas privados, com função de vigilância da vida particular do empregado, investigando se o obreiro é homossexual, viciado, ou se está realmente doente quando se ausenta do serviço.

Também são exemplos de situações que acarretam dano extrapatrimonial: o empregador que esvazia o empregado, deixando-o sem trabalho por um longo período; que explora a imagem do empregado de maneira depreciativa; que coloca câmeras nos banheiros do local do trabalho para vigiar seus funcionários; que submete seus empregados a testes de polígrafo; que monitora o e-mail pessoal do empregado; que realiza a revista pessoal do empregado de maneira discriminatória e vexatória, atingindo a sua esfera íntima; entre outros.

Neste diapasão, dispõe a Súmula nº 16, do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região[41]:

Revista íntima. Dano moral. Limites dos poderes de direção e fiscalização. Violação à honra e à intimidade do trabalhador. Princípio da dignidade da pessoa humana (art. 1º, inciso III, CF). Cabe reparação por dano moral, por ferir o princípio da dignidade da pessoa humana, o ato patronal consubstanciado em revistas íntimas de trabalhadores de qualquer sexo, incluindo a vigilância por meio de câmeras instaladas em banheiros e vestiários.

Para ilustrar melhor tais exemplos, apresentamos alguns julgados sobre a questão:

INDENIZAÇÃO POR DANO MORAL. ANOTAÇÃO APOSTA NA CTPS NOTICIANDO Nº DO PROCESSO E VARA ONDE TRAMITOU A AÇÃO TRABALHISTA. As anotações legais a serem efetuados pelo empregador na CTPS obreira, segundo dispõem os arts.29/40 da CLT, constituem elementos básicos ajustados entre as partes quando da contratação e condições especiais ocorridas durante o trato laboral. Observa-se, assim, que o legislador cuidou de exigir somente as condições inerentes à vida laboral do empregado. Ademais, não se pode olvidar da existência de norma expressa a proibir o empregador de efetuar “anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social”(art.29,§3º, CLT), com as quais se pode comparar o registro na CTPS de ação judicial ajuizada pelo trabalhador, haja vista a realidade econômica e social do país e o fato de não ser bem vista, pelos empregadores, a procura do Judiciário pelo candidato a emprego. As anotações na CTPS do reclamante no sentido de que o contrato de trabalho foi registrado em razão de decisão judicial trabalhista, sem dúvida, configura dano ao trabalhador, passível de reparação. TRT/MG – Processo: 01505.2005.035.03.00.1 – Rel.Designado: Juiz Paulo Maurício Ribeiro Pires. DJ/MG 18/02/2006.

DANO MORAL DECORRENTE DE SUBMISSÃO DE EMPREGADA A TESTES DE POLÍGRAFO (DETECTOR DE MENTIRAS). A submissão de empregados a testes de polígrafo viola a sua intimidade e sua vida privada, causando danos à sua honra e à sua imagem, uma vez que a utilização de polígrafo (detector de mentiras) extrapola o exercício do poder diretivo do empregador, por não ser reconhecido pelo ordenamento jurídico brasileiro o mencionado sistema. Assim, in casu, compreende-se que o uso do polígrafo não é indispensável à segurança da atividade aeroportuária, haja vista existirem outros meios, inclusive mais eficazes, de combate ao contrabando, ao terrorismo e à corrupção, não podendo o teste de polígrafo ser usado camufladamente sobre o pretexto de realização de ‘teste admissional’ rotineiro e adequado. Além disso, o uso do sistema de polígrafo assemelha-se aos métodos de investigação de crimes, que só poderiam ser usados pela polícia competente, uma vez que, no Brasil, o legítimo detentor do Poder de Polícia é unicamente o Estado. Recurso de revista conhecido e parcialmente provido. RR- 28140-17.2004.5.03.0092. Data de Julgamento: 10/03/2010, Rel. Min.: Mauricio Godinho Delgado, 6ª T., Data da Publicação: DEJT 07.05.2010.

DANO MORAL. REVISTA ÍNTIMA. CONDUTA CONSTRANGEDORA CONFIGURADA.REEXAME DE FATOS E PROVAS. Trata-se de hipótese na qual a Corte Regional, valorando fatos e provas, firmou convicção acerca da caracterização da responsabilidade civil subjetiva capaz de ensejar a reparação por danos morais, porque demonstrados, na espécie, os três elementos essenciais à configuração da responsabilidade civil subjetiva, a saber: a) o dano suportado pelo reclamante (constrangimento ocasionado por revista íntima); b) o ato ilícito praticado, consistente em negligência ao proceder à revista íntima; c) o nexo causal entre o ato ilícito praticado e o dano sofrido. Para tanto, registrou o Tribunal de origem que o empregado era obrigado a levantar a camisa e a abaixar as calças até os joelhos, na presença de outros empregados, além do responsável pela revista, causando-lhe humilhação e constrangimento. Nessa linha, a argumentação da reclamada de que não restou caracterizado o ato ilícito se reveste de contornos fático-probatórios, cujo o reexame é vedado em recurso de revista pela Súmula n. 126 do TST. Recurso de revista de que não se conhece. Processo:RR – 210100-39.2007.5.18.0008.Data do Julgamento:24.06.2015, Relator Ministro: Walmir Oliveira da Costa, 1ª Turma, Data da Publicação: DEJT 26.05.2015.

Plá Rodriguez apud Vólia Bonfim Cassar[42], afirma que:

[...] a revista pessoal deve ser aceita dentro de certas condições para evitar situações desconfortáveis para o empregado. A revista quando necessária deve ser feita, uma vez que o empregador também tem o direito de se prevenir sobre eventual subtração de bens, fato que pode gerar enorme prejuízo e, por consequência, até uma despedida em massa dos trabalhadores em virtude da péssima situação financeira da empresa (que decorreu dos inúmeros desvios de bens). De qualquer sorte, deve ser feita de forma a tentar preservar a dignidade do trabalhador. Se for abusiva, pode gerar dano moral.

Na mesma linha, vejamos:

DANO MORAL. REVISTA DE BOLSAS E SACOLAS NA SAÍDA DO TRABALHO. A revista se justifica, não quando traduza um comodismo do empregador para defender o seu patrimônio, mas quando constitua um meio para satisfazer o interesse empresarial, à falta de outras medidas preventivas; essa fiscalização visa à proteção do patrimônio do empregador e à salvaguarda da segurança das pessoas. Quando utilizada, a revista deve ser em caráter geral, impessoal, para evitar suspeitas, através de critério objetivo (sorteio, numeração, todos os integrantes de um turno ou setor), mediante ajuste prévio, com a entidade sindical ou com o próprio empregado, na falta daquela, respeitando-se, ao máximo, os direitos da personalidade (intimidade, honra, entre outros). A revista não implica exercício abusivo do poder diretivo, na sua manifestação concreta de fiscalização, quando a empresa possui bens suscetíveis de apropriação e o procedimento ocorria, ao término da jornada, em bolsas, sacolas e mochilas, com o consentimento do empregado, em caráter geral sem qualquer tratamento discriminatório, capaz de tornar suspeito determinado trabalhador. Pedido de compensação de dano moral julgado improcedente porque não violado nenhum direito da personalidade. TRT/MG – Processo: 01173.2005.005.03.00.3- Rel.Designado: Juíza Alice Monteiro de Barros. DJ/MG 16/02/2006.

É importante destacar que, atualmente, a jurisprudência vem aceitando o monitoramento, pelo empregador, do correio eletrônico corporativo do empregado. Todavia, o monitoramento de correio eletrônico particular do empregado não é aceito pelos nossos Tribunais, uma vez que tal conduta fere a intimidade do obreiro.

Ressalta-se, por oportuno, que também é vedado ao empregador realizar a anotação na Carteira de Trabalho e Previdência Social do empregado de críticas à sua conduta profissional ou o motivo da sua dispensa, conforme disposto no art. 29, §4º, da CLT[43], in verbis: “§4o É vedado ao empregador efetuar anotações desabonadoras à conduta do empregado em sua Carteira de Trabalho e Previdência Social.”

Na mesma linha, vejamos o seguinte julgado:

Frisa-se que o mero descumprimento de obrigações legais e contratuais não gera dano extrapatrimonial. Assim, o empregador que demite seu funcionário sem pagar o salário ou demais parcelas da rescisão não causa dano extrapatrimonial ao empregado, uma vez que se entende que o dano é estritamente patrimonial, passível de determinada quantificação.

Nesse sentido, vejamos a Tese Jurídica Prevalecente nº.01,[44] do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região, in verbis:

TESE JURÍDICA PREVALECENTE – 01 DANO MORAL. INADIMPLEMENTO CONTRATUAL OU ATRASO NO PAGAMENTO DAS VERBAS RESILITÓRIAS. DANO IN RE IPSA E NECESSIDADE DE PROVA DE VIOLAÇÃO AOS DIREITOS DA PERSONALIDADE DO TRABALHADOR. Ainda que o dano moral seja in re ipsa, não é toda a situação de ilegalidade que é capaz de, automaticamente, causar um abalo moral indenizável. A situação de ilegalidade que constitui suporte para a indenização moral é aquela que impõe ao homem médio um abalo moral significativo. O dano moral não decorre, por si só, de mero inadimplemento contratual ou da falta de pagamento das verbas resilitórias pelo empregador, a não ser que se alegue e comprove (CLT, art. 818 c/c do CPC/15, art. 373, inciso I) de forma inequívoca, o nexo de causalidade entre tal inadimplemento e a superveniência de transtornos de ordem pessoal dele advindos.

Imperioso salientar que o dano extrapatrimonial pode ocorrer na fase pré-contratual quando, por exemplo, o empregador deixa de admitir o empregado por um ato que configura atentado a seu patrimônio moral, como nos casos em que o empregador divulga no ambiente de trabalho que o empregado não foi contratado por ser homossexual, cleptomaníaco ou portador do vírus HIV.

O Dano Extrapatrimonial também pode ocorrer na fase pós-contratual, ou seja, após o término do Contrato de Trabalho, como, por exemplo, na hipótese de divulgação, pelo empregador, de informações desabonadoras do seu antigo empregado, impedindo, com isso, a sua contratação pelo novo patrão.

Embora a responsabilidade por dano extrapatrimonial trabalhista seja, principalmente, de natureza subjetiva, algumas sequelas e danos psíquicos podem acarretar a reparação por responsabilidade objetiva, como nas hipóteses em que o empregador exerce atividade de risco ou o empregado trabalha em situação de periculosidade.

O ilustre Ministro e doutrinador Alexandre Agra Belmonte cita alguns exemplos de reparação por responsabilidade objetiva, tais como:

[...] o sofrimento e humilhação experimentados pelo bancário por ter servido de refém em assalto a banco do empregador; o abalo decorrente da contaminação em usina nuclear; a síndrome do pânico adquirida após anos de exercício na função de vigilante de carro-forte; a perda de membro em virtude de carga elétrica em trabalho desenvolvido com energia elétrica; a sequela física decorrente de trabalho com explosivos.[45]

Insta salientar, ainda, embora não muito comum, que o dano extrapatrimonial oriundo da relação laboral também pode ser causado pelo empregado ao empregador, uma vez que a pessoa jurídica possui patrimônio imaterial passível de ser maculado por atos de seus funcionários.

Desse modo, é importante destacar que as condutas causadoras de reparação por extrapatrimonial trabalhista são inúmeras, sendo impossível enumerá-las, embora o novel art.223-C e D, da Consolidação das Leis do Trabalho, introduzido pela Lei 13.467/17[46], tenha criado uma enorme discussão sobre a questão, uma vez que apresenta taxativamente os bens imateriais que, uma vez lesionados, podem gerar direito à indenização. Dessa forma, alguns doutrinadores defenderão que somente a violação dos bens descritos nos mencionados artigos que serão passíveis de indenização por dano extrapatrimonial, excluindo, assim, qualquer outro bem que não esteja previsto nos aludidos dispositivos, o que, diga-se de passagem, não se pode admitir.

CAPÍTULO 3 - O DANO EXTRAPATRIMONIAL APÓS A REFORMA TRABALHISTA

3.1 BREVES ESCLARECIMENTOS

A Lei 13.467/17[47], de 13 de julho de 2017, denominada Reforma Trabalhista, com a inclusão do Título II-A (Do Dano Extrapatrimonial), na Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), veio apresentar um novo regramento inerente ao Instituto do Dano Extrapatrimonial, no âmbito do Direito do Trabalho no Brasil.

Segundo o governo, o objetivo da Reforma Trabalhista foi combater o desemprego e a atual crise econômica no Brasil, por meio de uma legislação mais moderna que acompanhasse o desenvolvimento da sociedade, que buscasse soluções para as novas modalidades de contratação e que aumentasse a segurança jurídica de todas as partes da relação de trabalho.

Insta salientar que, antes do advento da Reforma Trabalhista, o Tribunal Superior do Trabalho (TST), no que tange ao instituto da responsabilidade civil, aplicava as normas contidas em nossa Constituição Federal de 1988,[48] especificamente em seu art. 5º, incisos V e X, além dos dispositivos do Código Civil, nos moldes dos demais ramos do Direito.

Dessa forma, feitos tais esclarecimentos, passamos a analisar os artigos contidos no Título II-A (Do Dano Extrapatrimonial), da lei 13.467/2017 [49](Reforma Trabalhista).

3.2 TÍTULO II-A - DO DANO EXTRAPATRIMONIAL

É importante destacar, uma vez mais, que o legislador brasileiro adotou a nomenclatura Dano Extrapatrimonial, em substituição ao Dano Moral, uma vez tal conceito é mais abrangente e moderno, aderindo a mesma denominação já utilizada em alguns países Europeus, como: Itália, Portugal e Alemanha.

O legislador inicia o Título II-A limitando a incidência da reparação por danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas aos dispositivos previstos neste título.

3.2.1 Art. 223-A

“Art. 223- A. Aplicam-se à reparação de danos de natureza extrapatrimonial decorrentes da relação de trabalho apenas os dispositivos desse título.”

Com relação ao artigo supramencionado, o Legislador entendeu que o instituto do Dano Extrapatrimonial estaria exaurido, o que não corresponde com a realidade fática, uma vez que nenhuma legislação consegue abarcar todos os casos fáticos possíveis, em razão do dinamismo da sociedade moderna, não sendo factível, portanto, restringir a aplicação do dano extrapatrimonial a somente alguns artigos de lei.

Nesse diapasão, é importante citar os ensinamentos do ilustre doutrinador Enoque Ribeiro dos Santos:

[...] entendemos que uma legislação por mais avançada e moderna que seja, não tem o condão de albergar todos os casos de incidência na contemporaneidade, como se extrai do dispositivo legal acima mencionado. Além disso, em sua evolução, a sublimidade e nobreza do instituto do dano não patrimonial, longe de levar a sua banalização, como muitos já quiseram fazer crer, cada novidade jurídica o enobrece, pois é produto do desenvolvimento do próprio espírito humano. Isto provém exatamente do fato de que o dano moral segue a mesma trajetória do ser humano, pois é um corolário do outro. Dentro deste contexto, entendemos que não há como limitar ou restringir a aplicação deste instituto do dano extrapatrimonial a apenas aos casos especificados neste estreito limite legal, como dispõe este novel artigo.[50]

Desse modo, considerando a supremacia da Constitucional, é infactível que uma lei infraconstitucional impeça que a análise de questões envolvendo danos extrapatrimoniais seja feita à luz da Constituição Federal.

É possível que o intuito do Legislador ao transcrever o mencionado artigo, limitando a aplicação das normas referentes à reparação por danos de natureza extrapatrimonial, seja impossibilitar a aplicação das normas do Direito Civil na resolução de demandas oriundas das relações de trabalho e que contemplem disputas em torno do dano extrapatrimonial.

Entretanto, o próprio artigo 8º, § 1º, introduzido pela Lei nº.13.467/2017 [51]dispôs que o direito comum será fonte subsidiária do Direito do Trabalho, sendo certo que a referida regra aplica-se a todo conteúdo normativo da Consolidação das Leis do Trabalho, incluindo o Título II- A.

Sendo assim, com relação ao aludido artigo, conclui-se que o mesmo estabelece como prioridade, mas jamais como exclusividade, a aplicação das normas contidas no supramencionado Título no que tange à reparação de danos extrapatrimoniais trabalhistas, sendo certo que tais normas devem ser interpretadas à luz da Constituição, e subsidiariamente complementadas pelo Direito comum.

Ademais, insta salientar que os dispositivos contidos no título II-A são insuficientes, uma vez que não abordam diversas questões inerentes à reparação de danos extrapatrimoniais oriundos das relações de trabalho, como, por exemplo, previsões relativas à responsabilidade objetiva, responsabilidade por atos de terceiros, entre outras.

3.2.2 Art. 223-B

“Art. 223-B- Causa dano de natureza extrapatrimonial a ação ou omissão que ofenda a esfera moral ou existencial da pessoa física ou jurídica, as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação.”

O referido artigo apresenta um conceito de dano extrapatrimonial e restringe a sua ocorrência, além de limitar os sujeitos passivos do direito à reparação por esse tipo de dano.

Ademais, tal artigo parece ter excluído da possibilidade de reparação o dano moral coletivo, ao afirmar que a pessoa física e jurídica “são as titulares exclusivas do direito à reparação”.

O ilustre doutrinador Enoque Ribeiro dos Santos também faz outras críticas ao artigo, afirmando que:

Este artigo além de trazer um conceito de dano moral limita a sua ocorrência apenas aos titulares do direito material à reparação, o que refoge à realidade dos fatos. Muitas vezes os titulares do dano não patrimonial ultrapassam a pessoa do trabalhador, para atingir seus familiares mais próximos, situação que não se confunde com o dano indireto ou por ricochete. [52]

Para ilustrar tal situação, o referido doutrinador cita como exemplo a situação de uma família, constituída pelo trabalhador, esposa e filhos, que vivem uma vida estável e harmônica e que, a partir de uma doença profissional ou acidente de trabalho, por negligência do empregador, esta família vem a sofrer danos oriundos do referido acontecimento, provocando uma completa desestruturação de seu ambiente familiar.

Assim, diante do exemplo supramencionado, entende ainda o aludido doutrinador:

Neste caso, entendemos que o titular do direito à reparação pelo dano não patrimonial sofrido não é apenas o trabalhador, mas também o cônjuge e membros da família, pois todos, sem exceção, serão atingidos pelo núcleo do instituto, ou seja, pela dor e angústia espiritual, já que todos compartilhavam dos momentos de felicidade em seu conjunto. [53]

Continuando sua dissertação, ressalta, em seu artigo sobre o dano extrapatrimonial, que:

Observamos desta forma, que a novel legislação deixou ao lado aspectos importantíssimos, como a responsabilidade objetiva (art.927, parágrafo único do Código Civil) e o dano extrapatrimonial por ricochete, e a responsabilidade extrapatrimonial do empregador em relação aos acidentes de trabalho (art.7º XXVIII;109,I; 201,§1º todos da CF/88). [54]

Para a ilustre doutrinadora Vólia Bonfim Cassar:

[...] apesar da intransmissibilidade dos direitos da personalidade, de acordo com o art.11 do Código Civil, haverá transmissão dos efeitos patrimoniais dos danos morais aos sucessores do sujeito agredido. Da mesma forma Cavalieri defendendo a transmissão dos direitos patrimoniais decorrentes dos direitos da personalidade. Dessa forma, os herdeiros podem postular dano moral sofrido pelo de cujus. Nesse sentido o art.943 do Código Civil. A Lei 13.467/17 não alterou essa regra pelo simples fato de afirmar, no art. 223-B da CLT: ‘as quais são as titulares exclusivas do direito à reparação’. Entendemos que a expressão ‘exclusivas’ proibiu a indenização do dano coletivo trabalhista, mas não a possibilidade de sucessão, isto é, dos herdeiros postularem a indenização do dano causado ao falecido empregado.

3.2.3 Art. 223-C

“Art. 223-C. A honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, a sexualidade, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa física”.

Analisando o mencionado artigo, verifica-se que o legislador aponta, taxativamente, os bens jurídicos inerentes à pessoa física que podem ser atingidos, acarretando, assim, o dever de reparação por dano extrapatrimonial.

Nesse sentido, afirma Vólia Bonfim Cassar:

A tese da taxatividade dos bens imateriais que podem ser indenizados quando atingidos também é injusta. Basta analisar o art.223-C da CLT, que, ao relacionar os bens imateriais, esqueceu da privacidade. Ora, se o trabalhador teve sua privacidade violada, não poderá ser indenizado por isso por que a lei não a mencionou? Ressalto que o inciso X do art. 5º da Constituição menciona expressamente o direito de indenização pela violação da privacidade, logo, não pode a lei (CLT) infraconstitucional limitar sua aplicação. Defendo, por isso, a não taxatividade dos bens imateriais, seja para a pessoa física, seja para a pessoa jurídica. Entretanto, a matéria é nova e muitos defenderão a posição oposta. [55]

Desta forma, podemos constatar que, além da privacidade, vários direitos personalíssimos ficaram excluídos do mencionado artigo, tais como: direito à vida familiar, sã, plena e feliz, à beleza, à nacionalidade, entre outros.

Cabe ressaltar, ainda, que o referido artigo chegou a ser alterado pela Medida Provisória nº.808/2017[56], que alterou mais de quinze artigos da lei 13.467/2017. Vejamos sua redação, dada pela aludida MP:

Art.223-C. A etnia, a idade, a nacionalidade, a honra, a imagem, a intimidade, a liberdade de ação, a autoestima, o gênero, a orientação sexual, a saúde, o lazer e a integridade física são os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa natural.

Embora a Medida Provisória nº808/2017[57] tenha incluído em seu texto outros direitos da personalidade, entre eles, a etnia, a idade e a nacionalidade, continuou excluindo direitos personalíssimos de extrema importância.

É importante destacar que tal medida perdeu a sua eficácia no dia 23.04.2018, voltando o aludido artigo ao seu texto original.

3.2.4 Art. 223-D

“Art. 223-D. A imagem, a marca, o nome, o segredo empresarial e o sigilo da correspondência são bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.”

A aludida norma, semelhante ao artigo anteriormente analisado, também restringe os bens juridicamente tutelados inerentes à pessoa jurídica.

Ademais, o referido dispositivo dissipa, definitivamente, a discussão sobre a admissibilidade da pessoa jurídica sofrer dano moral, embora tal possibilidade já estivesse prevista na Súmula nº. 227 do Superior Tribunal de Justiça[58].

Resta claro que essa espécie de dano moral somente incidirá sobre a figura do empregado ou de terceiro, que por ação ou omissão, culpa ou dolo, cometer ato ilícito, causando, com isso, danos à imagem da empresa ou empregador no mercado.

3.2.5 Art. 223-E

“Art. 223-E. São responsáveis pelo dano extrapatrimonial todos os que tenham colaborado para a ofensa ao bem jurídico tutelado, na proporção da ação ou omissão.”

Resta claro que o artigo acima transcrito admite a possibilidade de responsabilidade solidária ou subsidiária. Dessa forma, todos os responsáveis pelo dano extrapatrimonial serão responsabilizados, na medida da sua ação ou omissão, obedecendo aos princípios da proporcionalidade e razoabilidade.

3.2.6 Art. 223-F

Art. 223-F. A reparação por danos extrapatrimoniais pode ser pedida cumulativamente com a indenização por danos materiais decorrentes do mesmo ato lesivo.

§1º Se houver cumulação de pedidos, o juízo, ao proferir a decisão, discriminará os valores das indenizações a título de danos patrimoniais e das reparações por danos de natureza extrapatrimonial.

§2º A composição das perdas e danos, assim compreendidos os lucros cessantes e os danos emergentes, não interfere na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

O referido dispositivo, em seu caput, admite a possibilidade de cumulação dos danos extrapatrimoniais com danos materiais (danos emergentes e lucros cessantes), desde que oriundos do mesmo ato lesivo, corroborando com o disposto na Súmula nº. 37 do Superior Tribunal de Justiça[59], anteriormente mencionada no presente trabalho.

Nesse sentido, o professor Caio Mário já afirmava que: “Não cabe, por outro lado, considerar que são incompatíveis os pedidos de reparação patrimonial e indenização por dano moral. O fato gerador pode ser o mesmo, porém o efeito pode ser múltiplo”.[60]

O renomado doutrinador Carlos Alberto Bittar, compartilha do mesmo entendimento, quando afirma que “a reparação pode, por fim, compreender a satisfação de danos morais e materiais, uma vez que verificados reflexos nas esferas da moralidade e da patrimonialidade do lesado. Tem-se, assim, a cumulação de pedidos, por danos morais e por danos materiais, perfeitamente admissível em uma só ação, dada a compatibilidade entre eles existentes.”[61]

Ademais, o aludido artigo, em seu parágrafo primeiro, determina que o magistrado faça, caso a caso, a discriminação dos valores relativos a cada tipo de indenização.

Já o seu parágrafo segundo dispõe que a composição dos danos materiais não interfere a avaliação dos danos extrapatrimoniais. De acordo com Enoque Ribeiro dos Santos:

[...] o § 2º do presente artigo seria até mesmo dispensável, na medida em que os magistrados, no caso concreto, atuam neste sentido, ou seja, não há interferência da avaliação dos danos patrimoniais com os danos morais pois possuem natureza jurídica diversa, o que, por si só, enseja a cumulação dos respectivos pedidos.[62]

Conclui-se, pois, que atualmente não existem dúvidas quanto à admissibilidade de cumulação do dano moral e do dano material, decorrentes de ato ilícito, no âmbito da Justiça do Trabalho, sendo certo que o magistrado, ao proferir a decisão, deve discriminar as indenizações a título de danos patrimoniais e as reparações por danos extrapatrimoniais, não interferindo a composição das perdas e danos na avaliação dos danos extrapatrimoniais.

3.2.7 Art.223-G

Art. 223-G. Ao apreciar o pedido, o juízo considerará:

I - a natureza do bem jurídico tutelado;

II - a intensidade do sofrimento ou da humilhação;

III - a possibilidade de superação física ou psicológica;

IV - os reflexos pessoais e sociais da ação ou da omissão;

V - a extensão e a duração dos efeitos da ofensa;

VI - as condições em que ocorreu a ofensa ou o prejuízo moral;

VII - o grau de dolo ou culpa;

VIII - a ocorrência de retratação espontânea;

IX - o esforço efetivo para minimizar a ofensa;

X - o perdão, tácito ou expresso;

XI - a situação social e econômica das partes envolvidas;

XII - o grau de publicidade da ofensa.

§ 1o Se julgar procedente o pedido, o juízo fixará a indenização a ser paga, a cada um dos ofendidos, em um dos seguintes parâmetros, vedada a acumulação:

I - ofensa de natureza leve, até três vezes o último salário contratual do ofendido;

II - ofensa de natureza média, até cinco vezes o último salário contratual do ofendido;

III - ofensa de natureza grave, até vinte vezes o último salário contratual do ofendido;

IV - ofensa de natureza gravíssima, até cinquenta vezes o último salário contratual do ofendido.

§ 2o Se o ofendido for pessoa jurídica, a indenização será fixada com observância dos mesmos parâmetros estabelecidos no § 1o deste artigo, mas em relação ao salário contratual do ofensor.

§ 3o Na reincidência entre partes idênticas, o juízo poderá elevar ao dobro o valor da indenização.

O supramencionado artigo, indubitavelmente, trata da parte mais controvertida e criticada dessa novel Legislação.

Vale ressaltar que, antes do advento da Reforma Trabalhista, prevalecia a tese do arbitramento para a quantificação da indenização por danos extrapatrimoniais, sem critérios legais definidos, uma vez que o dano moral não tem valor pecuniário.

Dessa forma, o Tribunal Superior do Trabalho aplicava a regra da reparação integral consagrada na Constituição Federal de 1988[63], precisamente no seu art. 5º V e X, além dos dispositivos do Código Civil de 2002[64], nos moldes dos demais ramos do Direito.

De acordo com Vólia Bonfim Cassar:

[...] a indenização do dano moral não tem o condão de reparar a lesão sofrida, esta ressarcibilidade é pertinente ao dano patrimonial. O sofrimento é impassível de reparação material. Impedir que o empregador pratique novamente o ato com os demais empregados é o objetivo da indenização do dano moral. Contudo, nada impede que, além desta compensação em pecúnia, o Judiciário determine reparação in natura, de forma a obrigar uma contrapublicação dos fatos ou uma retratação pública.[65]

Nesse sentido, a referida doutrinadora entende, ainda, que a natureza da indenização decorrente do dano moral é de punição educativa.

Para Sérgio Cavalieri[66], o dano moral tem caráter de compensação e de pena privada.

O art. 223-G e seus incisos apresentam os critérios que devem ser observados, caso a caso, pelo magistrado na quantificação da reparação por dano moral. Apresentam causas agravantes e atenuantes da gravidade do dano.

Há de se ponderar que, embora o mencionado artigo tenha criado critérios de reparabilidade do dano moral, o magistrado não deve ficar adstrito aos mesmos.

Enoque Ribeiro dos Santos afirma que:

[...] sem dúvida a reparação por dano moral deve ser pautada pela força criativa da doutrina e da jurisprudência, devendo o magistrado, diante do caso concreto, considerar, em linhas objetivas, todos os detalhes e aspectos, às vezes colocando-se no lugar do lesante e do lesado, para fazer a subsunção do caso concreto à norma legal, postando-se muitas vezes como se psicólogo fosse, para fixar a indenização que se afigure mais justa no caso concreto. [67]

Sérgio Severo,[68] citando P.Le Tourneau, afirma que “no campo da responsabilidade civil o princípio mais importante é aquele que condiciona a reparação ao montante do dano”, ou seja, “a reparação deve ser igual ao prejuízo, como forma de restabelecer o equilíbrio alterado pelo dano. Assim, a reparação deve ser integral”.

O aludido dispositivo, em seu parágrafo 1º, impõe ao Juízo parâmetros para a quantificação dos danos extrapatrimoniais, gerando faixas de reparação de acordo com a natureza e gravidade da lesão, podendo ser leve, média, grave ou gravíssima.

Ademais, atrelou o dano moral sofrido ao salário contratual do ofendido, afrontando o princípio da isonomia, previsto no art. 5º, caput, e inciso I, da Constituição Federal de 1988[69], in verbis:

Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

I - homens e mulheres são iguais em direitos e obrigações, nos termos desta Constituição.

Dessa forma, resta claro que o mencionado parágrafo afronta tal princípio constitucional ao estabelecer uma discriminação dos trabalhadores considerando a sua renda, determinando o dano moral por eles sofrido de acordo com o seu salário, como se o sofrimento de cada indivíduo pudesse ser quantificado pelos seus vencimentos.

É importante destacar que a quantificação do dano moral de acordo com a faixa salarial do ofendido poderá criar situações injustas e desproporcionais, uma vez que poderá acarretar o arbitramento de indenizações absolutamente diversas para fatos idênticos.

Segundo Renata Fleury[70]:

como justificar, verbi gratia, que num acidente fatal em uma obra, com resultado morte de um engenheiro e um servente, a reparação civil devida à família deste pudesse ser dez ou vinte vezes menor que a fixada para a daquele, se as circunstâncias foram exatamente as mesmas, e a culpa patronal também. Não há, com o devido respeito, colmatação lógico racional que assegure um mínimo de razoabilidade à previsão legal que se aprovou.

Ademais, tal parágrafo institui o dano extrapatrimonial tarifado, ao criar parâmetros e limites para quantificação da indenização por esse tipo de dano, afrontando, também, o princípio contido no inciso XXVIII, do art. 7º, da Constituição Federal de 1988,[71] o qual garante uma indenização ampla do dano extrapatrimonial trabalhista: “Art. 7º São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social: (...) XXVIII - seguro contra acidentes de trabalho, a cargo do empregador, sem excluir a indenização a que este está obrigado, quando incorrer em dolo ou culpa.”

Ademais, a norma em comento também afronta o disposto no inciso V, art.5º da nossa Carta Magna[72], uma vez que o presente artigo estabelece uma proporcionalidade entre a ofensa e a reparação, in verbis:

V - é assegurado o direito de resposta, proporcional ao agravo, além da indenização por dano material, moral ou à imagem.

Insta salientar que a Lei de imprensa (Lei 5.250/67), em seus artigos 51 e 52, também fixou limites para responsabilidade civil de jornalistas e empresas do ramo. Senão vejamos:

Art . 51. A responsabilidade civil do jornalista profissional que concorre para o dano por negligência, imperícia ou imprudência, é limitada, em cada escrito, transmissão ou notícia:

I - a 2 salários-mínimos da região, no caso de publicação ou transmissão de notícia falsa, ou divulgação de fato verdadeiro truncado ou deturpado (art. 16, ns. II e IV).

II - a cinco salários-mínimos da região, nos casos de publicação ou transmissão que ofenda a dignidade ou decoro de alguém;

III - a 10 salários-mínimos da região, nos casos de imputação de fato ofensivo à reputação de alguém;

IV - a 20 salários-mínimos da região, nos casos de falsa imputação de crime a alguém, ou de imputação de crime verdadeiro, nos casos em que a lei não admite a exceção da verdade (art. 49, § 1º).

Parágrafo único. Consideram-se jornalistas profissionais, para os efeitos deste artigo:

a) os jornalistas que mantêm relações de emprego com a empresa que explora o meio de informação ou divulgação ou que produz programas de radiodifusão;

b) os que, embora sem relação de emprego, produzem regularmente artigos ou programas publicados ou transmitidos;

c) o redator, o diretor ou redator-chefe do jornal ou periódico, a editor ou produtor de programa e o diretor referido na letra b , nº III, do artigo 9º, do permissionário ou concessionário de serviço de radiodifusão; e o gerente e o diretor da agência noticiosa.”

“ Art . 52. A responsabilidade civil da empresa que explora o meio de informação ou divulgação é limitada a dez vezes as importâncias referidas no artigo anterior, se resulta de ato culposo de algumas das pessoas referidas no art. 50.

No entanto, a referida norma foi considerada pelo Superior Tribunal Federal, não recepcionada pela Constituição Federal de 1988[73].

A aludida decisão ratificou o disposto na Súmula 281[74], do Superior Tribunal de Justiça, in verbis: “A indenização por dano moral não está sujeita à tarifação prevista na Lei de Imprensa”.

Ressalta-se, por oportuno, que a Medida Provisória nº. 808/2017 [75]também modificou o referido artigo, passando a fixar como parâmetro para quantificação da indenização por dano extrapatrimonial, não mais o salário contratual do ofendido, mas sim o valor limite máximo dos benefícios do Regime Geral da Previdência Social. Tal alteração, embora tivesse afastado a violação ao princípio da isonomia, continuava eivada de inconstitucionalidade, uma vez continuava limitando a indenização por dano extrapatrimonial.

O texto da aludida Medida Provisória também previa, em seu art.223-G,§5º, que o tabelamento contido nos incisos I a IV, do art.223-G, não se aplicava ao dano extrapatrimonial decorrente de morte, ficando a quantificação do valor da indenização a cargo do magistrado.

No entanto, a referida medida perdeu sua eficácia no dia 23.04.2018, restabelecendo o texto original do art.223.

Dessa forma, o dano extrapatrimonial decorrente de morte ficou sem qualquer previsão, o que poderá acarretar dúvidas ao magistrado, na quantificação do valor da indenização no caso de falecimento, já que muitos indicarão como lesão gravíssima, enquanto outros como excludente do tabelamento.

Insta salientar que é peculiar ao exercício da função jurisdicional a análise do caso concreto para se mensurar a extensão do dano e a compensação indenizatória pelo dano sofrido, usando, para tanto, critérios objetivos, como a capacidade econômica do lesionador e sua culpabilidade.

É importante destacar, ainda, que o prévio conhecimento do valor máximo de uma possível indenização poderá acarretar no empregador uma análise do que seria mais vantajoso para ele, se seria descumprir a lei ou pagar a indenização correspondente.

Registre-se, por oportuno, que alguns juristas estrangeiros, tais como Geneviève Viney[76] defendem a tarifação dos danos extrapatrimoniais, como “alerta para a segurança jurídica e para o direito de igualdade dos jurisdicionados, que poderia ser afetado por uma subjetividade valorativa”.

Se, por um lado, a tarifação do dano moral elimina o risco de subjetividade valorativa por parte do magistrado, por outro lado, exclui parte de seu poder discricionário de atribuir ao caso em exame o seu merecido e real valor, levando em consideração todas as situações e peculiaridades do caso apreciado.

É importante destacar, ainda, a tarifação do sofrimento alheio viola o princípio da reparação integral, além de representar um processo de mercantilização do trabalho e desumanização do trabalhador, além de desconsiderar a capacidade de pagamento do causador do dano, a necessidade de se impor efeito pedagógico à medida, impedindo, ainda, a análise inerente à extensão e gravidade do dano.

Conclui-se, pois, que embora os referidos artigos tenham significado um avanço que tange ao instituto do Dano Extrapatrimonial, podemos verificar que ainda existem algumas inadequações constitucionais e lacunas, devendo o magistrado, na análise do caso concreto, utilizar o seu juízo de equidade, sem limitações. Também deve fazer a interpretação das normas sob o enfoque Constitucional. Assim, deverá o magistrado adotar em cada caso concreto a solução que reputar mais conveniente ou oportuna, sempre observando o que será melhor para as partes e para o bem comum.

CONCLUSÃO

Ante ao exposto, conclui-se ter sido abordado os principais aspectos do Dano Extrapatrimonial decorrente das Relações de Trabalho, trazendo, para tanto, informações importantes, atualizadas e práticas sobre o tema, com importante destaque para as normas inerentes ao Dano Extrapatrimonial, inseridas na Consolidação das Leis do Trabalho pela Reforma Trabalhista, especialmente quanto aos critérios para fixação do valor da indenização atinente ao tema, analisando, tal questão, inclusive, sob a ótica Constitucional.

Considerando o amplo alcance do tema, iniciou-se o presente estudo abordando os conceitos de dano e moral, para, posteriormente, apresentar o conceito de Dano Moral na visão doutrinária. O presente estudo discorreu, ainda, sobre a evolução histórica do dano moral, evidenciando os fatos mais marcantes, e estudando, por consequência, a sua aplicação na legislação brasileira.

Discorreu-se ainda sobre o dano moral decorrente das relações de trabalho, analisando sua evolução e os fatores que dão ensejo a esse tipo de reparação, apresentando, para tanto, farta jurisprudência.

Verificou-se, ainda, após análise de tais fatores, que as condutas causadoras de reparação por dano moral ou extrapatrimonial trabalhista são inúmeras, sendo impossível enumerá-las.

Concluiu-se, pois, que o Dano Moral ou Extrapatrimonial oriundo da relação de trabalho ocorrerá quando uma das partes relacionadas ao contrato de trabalho atingir o patrimônio moral da outra, ou até mesmo por ato ilícito ou abuso de poder, bem como em decorrência de acidente de trabalho.

Por conseguinte, o presente estudo fez uma análise de todos os artigos inerentes ao Dano Extrapatrimonial, introduzidos na Consolidação das Leis do Trabalho, pela Lei nº. 13.467/17, denominada Reforma Trabalhista, analisando-os, muitas vezes, sob a ótica Constitucional.

Constatou, através deste estudo que, embora os referidos artigos tenham significado um avanço que tange ao instituto do Dano Extrapatrimonial, o magistrado não poderá se pautar somente na referida lei, devendo o mesmo, ao analisar cada demanda, utilizar o seu juízo de equidade.

Em suma, foram abordados, por meio do presente estudo, os principais aspectos relativos ao Dano Moral ou Extrapatrimonial trabalhista, além da novel Legislação inerente ao tema.

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