Dentro do estudo das atribuições estatais no decorrer dos períodos históricos, pode-se constatar que a normatização se consolidou como alicerce do Estado, justamente por se caracterizar como instrumento de controle interno dos atos do poder público, bem como, agente de equilíbrio entre os “poderes de autoridade”[1], exercidos pela Administração Pública, e os direitos individuais dos cidadãos.
Fato é que, desde a criação da ciência jurídica, os atos de direito condensados em normas “estrito senso” (leis) não conseguem descrever todos os nuances da atuação do Estado e de seus cidadãos, destacando em especial no presente estudo, as ações administrativas.
Fato este que permitiu aos nossos legisladores a elaboração de normas jurídicas com certas margens de liberdade de escolha diante do caso concreto, para que o administrador público pudesse analisar a solução mais adequada, sempre válida perante o direito. Utilizando-se, nesses casos, do poder de cunho discricionário atribuído à Administração Pública, como meio de obtenção do que descrevemos neste trabalho como mérito administrativo, partindo, precipuamente, da apreciação de critérios de oportunidade, conveniência, justiça e igualdade, do qual só encontram sentido fático quando se atrelam à análise do caso concreto.
Alguns estudiosos no assunto, como DI PIETRO, costumam justificar este poder segundo dois critérios básicos: o prático e o jurídico.
No prático, segundo a doutrinadora já citada, a discricionariedade justifica-se:
“(...) quer para evitar o automatismo que ocorreria fatalmente se os agentes administrativos não tivessem senão que aplicar rigorosamente as normas preestabelecidas, quer para suprir a impossibilidade em que se encontra o legislador de prever todas as situações que o administrador terá que enfrentar. Isso sem falar que a discricionariedade é indispensável para permitir o poder de iniciativa da Administração, necessário para atender às infinitas, complexas e sempre crescentes necessidades coletivas. A dinâmica do interesse público exige flexibilidade de atuação com a qual pode revelar-se incompatível o moroso procedimento de elaboração das leis”[2].
Enquanto que, na justificação jurídica, a doutrinadora se refere ao pensamento de um colega, Régis Fernandes de Oliveira, do qual leciona:
“Diante disso, impõe notar que, caso possível fosse o legislador descer a minúcias e, utilizando-se da cibernética, pudesse prever, na atividade legiferante, todas as ocorrências possíveis, então teríamos, pura e simplesmente, a substituição de um órgão do poder por outro, ou seja, teríamos a supressão do órgão administrativo ou executivo. Este não passaria de mero cumpridor de ordens emanadas, concretamente, do poder Legislativo. Em sendo assim, ocorreria verdadeira invasão dos órgãos encarregados do exercício do poder, com a dualidade deles e perderia a validade a noção tripartida, consagrada em nosso direito positivo”[3].
Sendo que a própria DI PIETRO, dá um desfecho sobre o assunto, afirmando:
“Considerando-se a ordem jurídica vigente no direito brasileiro, constata-se que, a partir da norma de grau superior – a Constituição – outras vão sendo editadas, como leis e regulamentos, até chegar-se ao ato final de aplicação ao caso concreto. Em cada um desses degraus, acrescenta-se um elemento inovador, sem o qual a norma superior não teria condições de ser aplicada. Em cada momento de produção jurídica, tem-se que respeitar os limites opostos pela norma de grau superior. Assim é que a Administração Pública, ao praticar um ato discricionário, acrescentando um elemento inovador em relação à lei em que se fundamenta, somente agirá licitamente se respeitar os limites que nesta se contêm. Vale dizer que é no próprio ordenamento jurídico que se encontra o fundamento da discricionariedade”[4].
Entretanto, frisa-se que a apreciação discricionária no que tange exclusivamente aos elementos do ato administrativo, apenas se concebe quando da análise do motivo (pressuposto de fato ou de direito que determina ou possibilita o ato) e do objeto (alteração jurídica que se pretende introduzir nas situações e relações sujeitas à atividade administrativa do Estado)[5], pois os elementos de competência, forma e finalidade aparecerão sempre vinculados à norma escrita.
O elemento finalidade, por conseguinte, terá seu resultado sempre correlacionado ao “interesse público”, por se fundamentar nas próprias bases essenciais do Estado Democrático de Direito, qual seja: todo e qualquer ato administrativo deve se dirigir à satisfação do interesse público; melhor dizendo, do “bem comum”, não admitindo, portanto, a possibilidade de existência de uma discricionariedade absoluta à disposição do administrador.
Fato é que deve-se observar, no caso concreto, a atuação administrativa pautada nos fundamentos da Constituição Federal Brasileira e nas legislações infraconstitucionais.
Ao se voltar o olhar para o aprendizado obtido em concepções ideológicas anteriores, onde o Estado e sua dimensão como administrador do múnus público se pautava em práticas autoritárias, observa-se que o poder administrativo pode se trajar como uma força intensa e corrosiva, porém magnífica e modificadora. E em virtude disso, necessitará de direcionamento, ou seja, limites de atuação, para inibir a má utilização da “máquina administrativa”, e possíveis incidências de arbitrariedades.
Neste sentido, destaque-se o posicionamento de Celso Antônio Bandeira de Mello:
“(...) não há como conceber nem como apreender racionalmente a noção de Discricionariedade sem remissão lógica à existência de limites a ela, que defluem da lei e do sistema legal como um todo – salvante a hipótese de reduzi-la a mero arbítrio, negador de todos os postulados do Estado de Direito e do sistema positivo brasileiro (...)”[6].
Em virtude disso, pode-se verificar que o ato administrativo discricionário, apesar de aparentemente ter suas disposições apenas sob a influência da competência e interesse da Administração, está subordinado como qualquer outro ato, à incidência do controle material.
Apresenta-se neste estudo, a possibilidade do poder jurisdicional atuar na verificação da adequação das diversas soluções encontradas pelo administrador – em seus atos discricionários – com os princípios regentes da atividade administrativa estatal (legalidade, legitimidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, efetividade, etc.); ou seja, o próprio sistema jurídico, impedindo soluções inadequadas, porém, sem apresentar, por si só, uma outra solução, pois não lhe cabe administrar, e sim podar os atos em desacordo com o ordenamento constitucional.
Com isso, ultrapassada a antiga visão de intervenção como violador de prerrogativas dos poderes do Estado, passou-se a buscar a efetivação das contingências sociais, unindo a função política à administrativa, para a criação de ações e serviços organizados pelo poder público voltados a garantir os direitos fundamentais, já destacados pela Constituição, do qual ultrapassam a tutela individual e se concretizam pela via coletiva[7]. Sendo tais ações políticas organizacionais definidas como políticas públicas.
Em linhas gerais, tais políticas públicas se concebem como ações promocionais do Estado, realizados em sua grande parcela pelo Poder Executivo, em que se esquematiza a efetivação de direitos sociais.
Diante desta conceituação das políticas públicas, há de se destacar sua importância como instrumento de concretização dos interesses coletivos fundamentais, delimitando planos de atuação como: frentes de trabalho, metodologia de aplicação teórica do direito social, destinação de orçamento e possibilidade de alcance na sociedade, dentre outras.
Tais peças de programação administrativa e de efetivação dessas políticas públicas são demonstrações de planejamento estratégico da política governamental, entretanto, também dão aos atos administrativos a publicidade e transparência para o melhor controle da sociedade.
E é exatamente neste ponto, em que a sociedade toma conhecimento da existência destes programas de atuação social, ou até da inexistência de ações para a concretização desses. Momento em que surgem as reivindicações públicas acerca das necessidades básicas da população, utilizando-se, nestes casos, da via judicial para demonstrar o inconformismo com as políticas públicas escolhidas pelo Estado, buscando com este ato, o fim de resguardar garantias constitucionais do qual deveriam ser efetivadas.
O poder judiciário, quando acionado, e exercendo seu papel de guardião da Carta Republicana, não pode se recusar a apreciar lesão ou ameaça à direito[8], e pela própria característica do ordenamento constitucional contemporâneo, a intervenção judicial incidirá nos atos de mérito estatal no que tange o motivo e finalidade, ao analisar a legitimidade e a justiça da decisão administrativa.
Muitos são os embates doutrinários acerca do tema, principalmente quanto à indagação da exata medida e por quais meios o sistema jurídico pode controlar o político[9].
E para compreender este tema, faz-se necessário destacar as características de atuação dos dois eixos citados, a política e o direito.
A política destaca-se por ser afeita à utilização de métodos teleológicos, onde se destacam os fins e não os meios de atuação, como bem destaca Morton Luiz Faria de Medeiros:
“Transplantando as ideias expostas para a teoria dos sistemas luhmanniana, evidencia-se que a exclusividade do uso da força, característica do poder político, atribui à Política a função de tomar decisões coletivamente vinculantes, dispondo uma 'diferenciação hierárquica das relações de poder entre superiores e inferiores, que recebe uma formulação técnica na distinção governo/oposição'. Destarte, na medida em que a Política determina a divisão entre governantes e governados, delineia, com isso, seu código linguístico específico, distinto de qualquer outro sistema.
Sob essa perspectiva, o código operativo governo/oposição permite uma comunicação entre os elementos intrínsecos da Política, totalmente distinta da observada, a partir dos seus códigos binários próprios, nos demais sistemas: Moral(bem/mal), Ciência(verdade/falsidade) e Direito(direito/não-direito), para citar alguns. Assim é que se impede que os elementos da Política sejam considerados segundo sua gradabilidade, veracidade ou juridicidade, e sim a partir de programas nomeadamente políticos (v.g., programas político-eleitorais e propostas de governo), funcionalmente destinados à tomada de posições coletivas vinculantes. Os programas do sistema político, portanto, fazem com que ganhem relevo muito mais os fins almejados ou declarados por seus agentes do que os meios para alcançar esses fins”[10].
Já o direito, consagrado pelo seu sistema jurídico, caracteriza-se por possuir programa normativo e não teleológico[11], onde seus códigos binários se direcionam para o legal/ilegal ou jurídico/não-jurídico.
Entretanto, o que consagra a doutrina e a jurisprudência dominantes é que estas particularidades nada impedem que o judiciário tome decisões sobre políticas, e mais precisamente, sobre as políticas públicas, explicitadas neste artigo.
O que se recomenda é que o direito não adentre no código próprio da política, ou seja, sua visão teleológica; mas utilize de seus próprios instrumentos normativos. Nesta visão, destaca-se comentário de Jean Carlos Dias sobre o pensamento do doutrinador português J.J. Canotilho:
“Canotilho a respeito pontua que ‘o problema não reside em, através do controle constitucional, se fazer política, mas sim em apreciar, de acordo com os parâmetros jurídico-materiais da constituição, a constitucionalidade da política’. Deste modo não há proibição de que as decisões judiciais acabem gerando consequências jurídicas, mas o que não se pode admitir é que decisões jurídicas sejam baseadas em fundamentos políticos, deslocando as linhas de base de um sistema ao outro”[12].
Portanto, há possibilidade do poder judicial atuar na verificação da adequação das políticas públicas (atos de mérito), como solução de contingências sociais, através da utilização de duas ferramentas: os princípios regentes da atividade administrativa estatal (legalidade, legitimidade, impessoalidade, moralidade, publicidade, efetividade, etc); e os motivos determinantes de uma política social, ou seja, o próprio sistema jurídico, com o objetivo maior de impedir soluções inadequadas violadoras do alicerce constitucional.
Um grande exemplo deste pensamento jurídico atual, inserido na Corte Constitucional Brasileira, é bem destacada pelo Ministro Celso de Mello em trecho de decisão, como a seguir pode-se observar:
“Salientei, então, em tal decisão, que o Supremo Tribunal Federal, considerada a dimensão política da jurisdição constitucional outorgada a esta Corte, não pode demitir-se do gravíssimo encargo de tornar efetivos os direitos econômicos, sociais e culturais (...). É que, se assim não for, restarão comprometidas a integridade e a eficácia da própria Constituição, por efeito de violação negativa do estatuto constitucional motivada por inaceitável inércia governamental no adimplemento de prestações positivas impostas ao Poder Público”.[13]
Diante disso, não restam obstáculos, conforme a visão constitucional contemporânea, que impeçam o Judiciário de incidir no poder, em sua face de atuação através das políticas públicas, com o fim de trazer a efetivação dos direitos econômicos, sociais e culturais à sociedade.
PERMISSIBILIDADE CONSTITUCIONAL DA ATUAÇÃO JUDICIÁRIA
Diante das evoluções sociais da modernidade[14], que trouxeram à tona relações mais complexas, cujas possibilidades de escolhas são maiores do que as que se podem realmente se concretizar, o papel do Direito surge com maior intensidade, pois se prontifica diretamente a acompanhar as contingências desse novo período. Entretanto, deve-se destacar que nem sempre a ciência jurídica consegue atingir os anseios da sociedade, dada a sua latente característica de mutabilidade progressiva.
E nesta ideia de modernidade, o Direito teve que se desligar das tradicionais formas de normatização, concentradas apenas na produção de leis rígidas, passando a permitir a atuação efetiva dos princípios, o que fez crescer a importância da Constituição Federal na solução das contingências sociais.
Dentro desse papel, essa Carta Política Brasileira é vista como instrumento onde se reflete profundo debate sobre todos os aspectos da vida política, social e econômica que esteiam as relações na contemporaneidade, tendo o Direto Constitucional assumido uma nova função, como leciona a doutora Carmen Lúcia:
“O Direito Constitucional vê-se às voltas com a sua função de positivar sistemas os quais confiram segurança num mundo onde a insegurança não está nos sistemas, mas no próprio homem, incerto quanto ao que quer, e, principalmente, como quer para si cada coisa”[15].
E a partir da concretização dessa nova função, é que podemos enxergar a permissibilidade constitucional da intervenção judicial nas decisões de mérito administrativo, como forma de fomentar a segurança e o comprometimento da atuação estatal com a finalidade do interesse coletivo.
Seguindo esse raciocínio, destaca-se a previsão da Constituição Federal, em seu art. 5º, inciso XXXV[16]: “a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito”.
Ao se analisar mais detidamente esse dispositivo legal, verifica-se que é clara a possibilidade do controle do ato administrativo quando eivado de ilegalidade, entretanto, essa não pode ser a única interpretação dada ao dispositivo legal, pois em consonância com a hermenêutica contemporânea constitucional, o direito não mais poderá se limitar ao texto puro da lei, pois como bem compreendia Müller[17], a norma jurídica é algo mais que o texto de uma regra normativa, pois o texto não é a lei, mas, tão somente a forma da lei.
Com isso, a palavra “direito” do trecho final da norma constitucional “lesão ou ameaça a direito” expandiu o seu conceito, para assim, compreender toda uma problemática jurídica, e com isso conseguir alcançar a complexidade das relações sociais e administrativas, utilizando como instrumentos, além da própria lei, os princípios, a legitimidade e o interesse coletivo, dentre outros que tragam a valoração ponderada à análise do caso concreto.
Nesse entendimento de constitucionalização do direito, é permitido ao Poder Judiciário adentrar na essência do ato público como forma de analisar os nuances atuais da problemática jurídica, e se postando diante da sociedade com a função de fiscalizador da legalidade, legitimidade e eficácia deste ato administrativo, sem que esta atuação se torne uma ingerência nas atribuições originárias dos demais Poderes da União.
Entretanto, esse tipo de pensamento, acima descrito, pautado na constitucionalização dos atos administrativos, e ciente da necessidade de implantação de um agente limitador do qual possa coibir qualquer espécie de arbitrariedade, bem como conhecedor da natureza avassaladora do Poder sem ordenação, não se traduz em único entendimento entre os doutrinadores, existindo muitos deles a defenderem a eternização do ato administrativo discricionário sem apreciação jurisdicional.
Dentre os principais argumentos apresentados para a inviabilidade da apreciação jurisdicional está o da vedação da sobreposição de atribuições (funções) entre os três Poderes da União – Legislativo, Executivo e Judiciário – do qual possuem as características marcantes de harmonia e independência entre si.
Essa corrente doutrinária desconsidera "a passagem do ato administrativo à idade da razão"[18], para vinculá-lo a um período historicamente autoritário, onde a Administração Pública para satisfazer seus interesses era totalmente independente, se colocando acima da sociedade, como uma autoproteção.
Dentro desse pensamento, verificamos que a fundamentação básica advém de um período histórico ultrapassado, vivenciado na segunda fase da evolução do Direito Administrativo, ou seja, na fase do Estado de Direito; em que a França vivenciava o início de sua Revolução, fixando em decorrência da “Lei de 16 Fructidor do Ano III (1795)”[19] e do princípio da separação dos poderes, a subtração dos atos administrativos da jurisdição dos tribunais judiciais.
Decisão essa, tomada em decorrência da desconfiança do poder revolucionário francês, já que os magistrados da época foram nomeados no “Antigo Regime”[20], significando assim, um controle judicial ainda nas mãos da nobreza.
Ocorre que apesar do término desse período, não houve, por uma parte da doutrina, o total desprendimento dessa teoria; entendendo que o efetivo controle do ato administrativo, principalmente em seu mérito, ensejaria a indesejada intromissão na interdependência dos Poderes, como assim entende o doutrinador Diógenes Gasparini[21]:
“Discricionários são os atos administrativos praticados pela Administração Pública conforme um dos comportamentos que a lei prescreve. Assim, cabe à Administração Pública escolher dito comportamento. Essa escolha, se faz por critérios de conveniência e oportunidade, ou seja, de mérito. Há conveniência sempre que o ato interessa, convém ou satisfaz ao interesse público. Há oportunidade quando o ato é praticado no momento adequado à satisfação do interesse público. São juízos subjetivos do agente competente sobre certos fatos e que levam essa autoridade a decidir de um ou de outro modo.
Costuma-se, sem muito cuidado, dizer que o ato administrativo discricionário é insuscetível de exame pelo Judiciário. Tal afirmação não é verdadeira. O que não se admite em relação a ele é o exame por esse Poder da conveniência e da oportunidade, isto é, do mérito da decisão tomada pela Administração Pública(...)”
Isto posto, depreende-se que posicionamentos avalizados como o do doutrinador citado não se encontra desprendido de qualquer contexto; encontra-se na verdade, em sintonia com entendimentos anteriores à Constituição Brasileira de 1988, do qual instituiu de forma inédita, a Constitucionalização da Administração Pública, criando princípios e normas que vinculam a todos, independentemente da forma ou da espécie do ato administrativo, ou seja, se é ou não vinculado ao mérito.
Portanto, dentro do mais atual enfoque, e ao nosso ver o mais coerente:
(...) o clássico princípio da separação dos Poderes não possui mais uma fronteira de atuação entre os respectivos Poderes, visto que ele deve ser entendido mais como princípio de divisão de funções; controlado, fiscalizado e coordenado pelos diferentes órgãos do Estado Democrático de Direito[22].
Não importa a alegação de que a apreciação do ato administrativo contestado judicialmente resultará na violação do princípio da separação dos poderes. O texto constitucional é inequívoco ao esclarecer que a ameaça ou lesão a direito não serão excluídas do controle do Poder Judiciário, e consequentemente, o órgão jurisdicional não poderá recusar a apreciação do contencioso administrativo, seja qual for a matéria, desde que haja espaço para a identificação da injuridicidade questionada no ato administrativo.
Por isso, destaca-se o lúcido posicionamento de Vladimir da Rocha França, para arrematar o entendimento intervencionista judicial:
“A manutenção da violação à lei nos atos administrativos, sob a justificativa de que esta ou outra matéria goza de invulnerabilidade, em face do controle jurisdicional, é danosa ao próprio princípio da separação de poderes, podendo gerar uma anacrônica tutela de injuridicidade por quem tem, por dever constitucional, que ser o último recurso para a preservação da ordem jurídica”[23].
