APRECIAÇÃO DOS TRIBUNAIS SUPERIORES BRASILEIROS ACERCA DO CONTROLE À ADMINISTRAÇÃO
Dentro do presente estudo, vê-se a necessidade de destacar o entendimento dos Tribunais Superiores Brasileiros quanto a permissibilidade da apreciação jurisdicional dos atos administrativos com conteúdo de análise de mérito, como forma de apresentar o panorama contemporâneo de evolução da interpretação constitucional do Direito Administrativo.
Neste sentir, é importante destacar que a discricionariedade administrativa não pode ser mais entendida como um espaço amplo de liberdade decisória proporcionada à Administração Pública, pela legislação, quando da não observância de previsão legal de um ato administrativo[24]. Existem sim fins específicos esperados e exigíveis da atuação estatal, interligados à garantia dos interesses fundamentais da sociedade que estão inseridos no seio constitucional, que se vislumbram como limites objetivos invioláveis.
Em alguns casos, a própria Constituição destaca esses fins esperados, como por exemplo no caso da obrigatoriedade da prestação universal da educação fundamental e acesso à saúde. De forma que, esperar sua promoção à discricionariedade administrativa, a partir da suposta análise técnica de uma conveniência e oportunidade, seria seguir pelo caminho da conivência com a violação dos direitos individuais e políticos[25].
Há, portanto, a migração da percepção de ato discricionário, de um campo não passível de limitação pelos poderes públicos, para um espaço de apreciação proporcional e razoável de interesses públicos, onde o Poder Judiciário pode agir legitimamente conforme os contornos dos princípios constitucionais.
Juarez de Freitas já consagrava que “quanto maior a liberdade, maior deve ser o controle, nos recíprocos contrapesos entre os Poderes”[26].
No entanto, não se busca com isso promover um excesso paralisante do administrador, visto que não se pretende direcionar uma escolha inequívoca, fruto de uma lógica do “tudo ou nada”. O que se busca é uma escolha válida e legítima do agente estatal, sendo a mais razoável possível ao caso concreto, sempre em sintonia com os anseios sociais.
Visto isso, o direito contemporâneo brasileiro, inclinado a efetivação das normas jurídicas e de sua concreta resolução de litígios no corpo social, valoriza ainda mais as decisões dos Tribunais Superiores – Supremo Tribunal Federal e Superior Tribunal de Justiça – como paradigma de atuação jurisdicional.
Portanto, dentro do presente estudo, podemos destacar que o Supremo Tribunal Federal, assim como os demais Tribunais Superiores, vem seguindo a linha de entendimento da Constituição Federal, que dotou o Poder Judiciário da função de combater os excessos cometidos em quaisquer das esferas governamentais, sem que se caracterize uma indevida intromissão de um poder sobre os outros. Senão vejamos o seguinte julgado do ano de 2000, que já consentia esse entendimento:
“REEXAME DA DECISÃO ADMINISTRATIVA PELO PODER JUDICIÁRIO. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DE PODERES. INEXISTÊNCIA. A Carta Federal conferiu ao Poder Judiciário a função precípua de controlar os excessos cometidos em qualquer das esferas governamentais, quando estes incidirem em abuso de poder ou desvios inconstitucionais. Precedente. Agravo regimental não provido”[27].
Não se pode alegar intromissão indevida de um Poder sobre o outro, quando o Judiciário intervém em defesa dos princípios constitucionais, mesmo que o ato tenha como característica a discricionariedade e que haja a necessidade de análise de mérito, já que o regime democrático de direito exige tal conduta assecuratória. Posto que, a conduta discricionária não se opõe aos institutos do direito, já que o objetivo maior do Estado não é o extermínio da discricionariedade, mas a sua juridicidade, concebida como modo de realização do direito.
Tem-se observado corriqueiramente, no decorrer dos últimos 20 anos, pelo menos duas situações que o Supremo Tribunal Federal – STF e o Superior Tribunal de Justiça – STJ, se posicionaram diretamente a favor do controle do ato de mérito administrativo: a primeira, em que se permite o controle de mérito administrativo de forma indireta, sem assumir expressamente que o realiza, tentando preservar o máximo dos princípios constitucionais por meio de um exercício de ponderação de valores envolvidos; e a segunda, onde há a aceitação direta do controle de mérito administrativo de forma regular e em casos excepcionais[28].
No que concerne à primeira situação destacada, vejamos os seguintes julgados como exemplificação do relatado:
“(...)A exclusão de policial militar, mesmo que não estável, não prescinde da instauração de procedimento administrativo em que lhe sejam asseguradas as garantias do contraditório e da ampla defesa. Não viola o princípio da separação dos Poderes a anulação de ato administrativo que fere as garantias constitucionais do contraditório e da ampla defesa. Agravo desprovido”[29].
“(...)A educação infantil, por qualificar-se como direito fundamental de toda criança, não se expõe, em seu processo de concretização, a avaliações meramente discricionárias da Administração Pública, nem se subordina a razões de puro pragmatismo governamental. Os Municípios – que atuarão, prioritariamente, no ensino fundamental e na educação infantil (art. 211, § 2.º, da CF) – não poderão demitir-se do mandato constitucional, juridicamente vinculante, que lhes foi outorgado pelo art. 208, IV, da Lei Fundamental da República [decisão anterior à EC 53/2006], e que representa fator de limitação da discricionariedade político-administrativa dos entes municipais, cujas opções, tratando-se do atendimento das crianças em creche (art. 208, IV, da CF) [decisão anterior à EC 53/2006], não podem ser exercidas de modo a comprometer, com apoio em juízo de simples conveniência ou de mera oportunidade, a eficácia desse direito básico de índole social. Embora resida, primariamente, nos Poderes Legislativo e Executivo, a prerrogativa de formular e executar políticas públicas, revela-se possível, no entanto, ao Poder Judiciário, determinar, ainda que em bases excepcionais, especialmente nas hipóteses de políticas públicas definidas pela própria Constituição, sejam estas implementadas pelos órgãos estatais inadimplentes, cuja omissão – por importar em descumprimento dos encargos político-jurídicos que sobre eles incidem em caráter mandatório – mostra-se apta a comprometer a eficácia e a integridade de direitos sociais e culturais impregnados de estatura constitucional. A questão pertinente à ‘reserva do possível’”[30].
“(...)1. O art. 5.º, LV, da CF ampliou o direito de defesa dos litigantes, para assegurar, em processo judicial e administrativo, aos acusados em geral, o contraditório e a ampla defesa, com os meios e os recursos a ela inerentes. Precedentes. 2. Cumpre ao Poder Judiciário, sem que tenha de apreciar necessariamente o mérito administrativo e examinar fatos e provas, exercer o controle jurisdicional do cumprimento desses princípios. 3. Recurso provido”[31].
Já no que se refere à segunda situação, em que há a aceitação direta do controle de mérito administrativo de forma regular e em casos excepcionais, vejamos também os julgados que o acompanham, onde se observam os critérios utilizados pelos magistrados para desempenhar o devido controle:
“(...) 2. A autoridade administrativa está autorizada a praticar atos discricionários apenas quando norma jurídica válida expressamente a ela atribuir essa livre atuação. Os atos administrativos que envolvem a aplicação de ‘conceitos indeterminados’ estão sujeitos ao exame e controle do Poder Judiciário. O controle jurisdicional pode e deve incidir sobre os elementos do ato, à luz dos princípios que regem a atuação da Administração (...). Recurso ordinário provido”[32].
“(...)1. Cabe ao Poder Judiciário verificar a regularidade dos atos normativos e de administração do Poder Público em relação às causas, aos motivos e à finalidade que os ensejam. 2. Pelo princípio da proporcionalidade, há que ser guardada correlação entre o número de cargos efetivos e em comissão, de maneira que exista estrutura para atuação do Poder Legislativo local. 3. Agravo improvido”[33].
“(...)1. Nos termos do art. 5.º, XXXV, da Constituição Federal, ‘a lei não excluirá da apreciação do Poder Judiciário lesão ou ameaça a direito’. Assim, o controle judicial dos atos administrativos se mostra intimamente atrelado à existência do Estado Democrático de Direito, no qual, em regra, será possível aferir a legalidade e regularidade do ato administrativo. Precedente. 2. O Poder Judiciário deverá ser provocado pelo administrado para que exerça o controle judicial de eventual ato administrativo, sendo certo que essa provocação, em face do Princípio da Segurança Jurídica, pilar do Estado de Direito, deverá ocorrer dentro de um prazo prescricional legalmente previsto (...). 5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, provido”[34].
“(...)1. Acarreta a nulidade do ato de exoneração a não observância do comando legal que impõe avaliações quadrimestrais mediante relatório circunstanciado. 2. Não atende a exigência de devida motivação imposta aos atos administrativos a indicação de conceitos jurídicos indeterminados, em relação aos quais a Administração limitou-se a conceituar o desempenho de servidor em estágio probatório como bom, regular ou ruim, sem, todavia, apresentar os elementos que conduziram a esse conceito. Recurso ordinário provido”[35].
“(...)1. Na atualidade, a Administração Pública está submetida ao império da lei, inclusive quanto à conveniência e oportunidade do ato administrativo. 2. Comprovado tecnicamente ser imprescindível, para o meio ambiente, a realização de obras de recuperação do solo, tem o Ministério Público legitimidade para exigi-Ia. 3. O Poder Judiciário não mais se limita a examinar os aspectos extrínsecos da administração, pois pode analisar, ainda, as razões de conveniência e oportunidade, uma vez que essas razões devem observar critérios de moralidade e razoabilidade. 4. Outorga de tutela específica para que a Administração destine do orçamento verba própria para cumpri-la. 5. Recurso especial provido”[36].
Observa-se, portanto, um novo paradigma de permissibilidade de controle judicial do mérito administrativo no Brasil, permitindo uma postura mais ativa do juiz e dos Tribunais Colegiados em prol da efetivação das políticas públicas, buscando rechaçar vícios de mérito ou até reparando omissões administrativas. Nesse viés, de garantia da ordem político-jurídica essencial ao regime democrático, no que se refere aos direitos e garantias fundamentais, destacam-se também julgados a seguir:
“EMENTA: ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ANÁLISE DE NORMAS INFRACONSTITUCIONAS. OFENSA REFLEXA. POLÍTICAS PÚBLICAS. ATUAÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO PARA PROTEÇÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. POSSIBILIDADE. AGRAVO IMPROVIDO.I - A apreciação dos temas constitucionais, no caso, depende do prévio exame de normas infraconstitucionais. A afronta à Constituição, se ocorrente, seria indireta. Incabível, portanto, o recurso extraordinário. II - Admite-se a possibilidade de atuação do Poder Judiciário para proteger direito fundamental não observado pela administração pública. Precedentes. III - Agravo regimental improvido”[37].
“EMENTA: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. CARÊNCIA DE PROFESSORES. UNIDADES DE ENSINO PÚBLICO. OMISSÃO DA ADMINISTRAÇÃO. EDUCAÇÃO. DIREITO FUNDAMENTAL INDISPONÍVEL. DEVER DO ESTADO. ARTS. 205, 208, IV E 211, PARÁGRAFO 2º, DA CONSTITUIÇÃO DO BRASIL”.[38].
“EMENTA: ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO DE PRECEITO FUNDAMENTAL. A QUESTÃO DA LEGITIMIDADE CONSTITUCIONAL DO CONTROLE E DA INTERVENÇÃO DO PODER JUDICIÁRIO EM TEMA DE IMPLEMENTAÇÃO DE POLÍTICAS PÚBLICAS, QUANDO CONFIGURADA HIPÓTESE DE ABUSIVIDADE GOVERNAMENTAL. DIMENSÃO POLÍTICA DA JURISDIÇÃO CONSTITUCIONAL ATRIBUÍDA AO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. INOPONIBILIDADE DO ARBÍTRIO ESTATAL À EFETIVAÇÃO DO DIREITOS SOCIAIS, ECONÔMICOS E CULTURAIS. CARÁTER RELATIVO DA LIBERDADE DE CONFORMAÇÃO DO LEGISLADOR. CONSIDERAÇÕES EM TORNO DA CLAÚSULA DA ‘RESERVA DO POSSÍVEL’. NECESSIDADE DE PRESERVAÇÃO, EM FAVOR DOS INDIVÍDUOS, DA INTEGRIDADE E DA INTANGIBILIDADE DO NÚCLEO CONSUBSTANCIADOR DO “MÍNIMO EXISTENCIAL”. VIABILIDADE INSTRUMENTAL DA ARGUIÇÃO DE DESCUMPRIMENTO NO PROCESSO DE CONCRETIZAÇÃO DA LIBERDADES POSITIVAS(DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE SEGUNDA GERAÇÃO”.[39]
“EMENTA: CRIANÇA DE ATÉ SEIS ANOS DE IDADE. ATENDIMENTO EM CRECHE E EM PRÉ-ESCOLA. EDUCAÇÃO INFANTIL. DIREITO ASSEGURADO PELO PRÓPRIO TEXTO CONSTITUCIONAL (CF, ART. 208, IV). COMPREENSÃO GLOBAL DO DIREITO CONSTITUCIONAL À EDUCAÇÃO. DEVER JURÍDICO CUJA EXECUÇÃO SE IMPÕE AO PODER PÚBLICO, NOTADAMENTE AO MUNICÍPIO (CF, ART. 211, §2º). RECURSO EXTRAORDINÁRIO CONHECIDO E PROVIDO”.[40]
“ADMINISTRATIVO E PROCESSO CIVIL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. ATO ADMINISTRATIVO DISCRICIONÁRIO: NOVA VISÃO. 1. Na atualidade, o império da lei e o seu controle, a cargo do Judiciário, autoriza que se examinem, inclusive, as razões de conveniência e oportunidade do administrador. 2. Legitimidade do Ministério Público para exigir do Município a execução de política específica, a qual se tornou obrigatória por meio da resolução do Conselho Municipal dos Direitos da Criança e do Adolescente. 3. Tutela específica para que seja incluída verba no próprio orçamento, a fim de atender a propostas políticas certas e determinadas. 4. Recurso especial provido”[41].
Diversos foram os clamores sociais e as demandas nos Tribunais Superiores acerca do tema de controle das políticas públicas, fazendo com que o Supremo Tribunal Federal (STF) - através do instrumento de uniformização de interpretação constitucional, chamado de Repercussão Geral, e de caráter vinculativo às demais decisões judiciais de âmbito nacional-, consolidasse o entendimento sobre o assunto no julgado do Recurso Extraordinário de nº 592581/RS:
“EMENTA: REPERCUSSÃO GERAL. RECURSO DO MPE CONTRA ACÓRDÃO DO TJRS. REFORMA DE SENTENÇA QUE DETERMINAVA A EXECUÇÃO DE OBRAS NA CASA DO ALBERGADO DE URUGUAIANA. ALEGADA OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES E DESBORDAMENTO DOS LIMITES DA RESERVA DO POSSÍVEL. INOCORRÊNCIA. DECISÃO QUE CONSIDEROU DIREITOS CONSTITUCIONAIS DE PRESOS MERAS NORMAS PROGRAMÁTICAS. INADMISSIBILIDADE. PRECEITOS QUE TÊM EFICÁCIA PLENA E APLICABIILIDADE IMEDIATA. INTERVENÇÃO JUDICIAL QUE SE MOSTRA NECESSÁRIA E ADEQUADA PARA PRESERVAR O VALOR FUNDAMENTAL DA PESSOA HUMANA. OBSERVÂNCIA, ADEMAIS, DO POSTULADO DA INAFASTABILIDADE DA JURISDIÇÃO. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO PARA MANTER A SENTENÇA CASSADA PELO TRIBUNAL.
I - É lícito ao Judiciário impor à Administração Pública obrigação de fazer, consistente na promoção de medidas ou na execução de obras emergenciais em estabelecimentos prisionais. II - Supremacia da dignidade da pessoa humana que legitima a intervenção judicial. III - Sentença reformada que, de forma correta, buscava assegurar o respeito à integridade física e moral dos detentos, em observância ao art. 5º, XLIX, da Constituição Federal. IV - Impossibilidade de opor-se à sentença de primeiro grau o argumento da reserva do possível ou princípio da separação dos poderes. V - Recurso conhecido e provido”[42].
O que se pode notar, depois da consolidação do Tema 220 de Repercussão Geral do STF, destacado anteriormente, é que qualquer tipo de invocação ao princípio da separação dos poderes, como forma de evitar a fiscalização do ato administrativo transmutado em política pública, constitui um artifício inconstitucional para tornar imune de controle os possíveis atos arbitrários ou omissões realizadas pela Administração Pública.
Portanto, o Poder Judiciário, munido da função estatal de intérprete e guardião da Constituição Federal, tem como objetivo manter efetivos os “princípios gerais de interpretação da Constituição”, para que, quando necessário, possa atuar no afastamento de lesão ou ameaça à direito, independentemente se a matéria se afigura de mérito administrativo.
