1 AGENTE INFILTRADO E A INFILTRAÇÃO POLICIAL NO BRASIL
A lei 12850/2013 vem para definir organização criminosa os meios de obtenção de provas, as infrações correlatadas e o seu procedimento. A infiltração policial é um dos meios de obtenção de prova, em seu art. 3°, inciso VII. Por sua vez, a infiltração só será autorizada depois de provar e demonstrar com fortes indícios que realmente existe a prática de crimes e também a associação criminosa pelos investigados, desde que não haja nenhuma interferência externa, como um policial envolver na investigação e provocar o acontecimento.
A infiltração consiste em introduzir um agente devidamente autorizado judicialmente e treinado na organização criminosa com intuído de colher provas e desvendar a estrutura e seus participantes.
A infiltração regulada pela lei 12850/2013, dispõe sobre os direitos do agente infiltrado, em seu art. 14:
Art. 14. São direitos do agente:
I - recusar ou fazer cessar a atuação infiltrada;
II - ter sua identidade alterada, aplicando-se, no que couber, o disposto no art. 9o da Lei nº 9.807, de 13 de julho de 1999, bem como usufruir das medidas de proteção a testemunhas;
III - ter seu nome, sua qualificação, sua imagem, sua voz e demais informações pessoais preservadas durante a investigação e o processo criminal, salvo se houver decisão judicial em contrário;
IV - não ter sua identidade revelada, nem ser fotografado ou filmado pelos meios de comunicação, sem sua prévia autorização por escrito[1].
Com base nessas disposições pode-se afirmar que o inciso I trata-se de natureza administrativa, o que dá a possibilidade de o agente policial aceitar ou não a ordem de seu superior sem ter nenhuma punição caso ele venha a não aceitar. Cabe ainda salienta que a qualquer momento no curso da infiltração o agente poderá pedir a suspensão da sua participação, sem prejuízos em seus direitos.
Nos incisos II e III, refere-se que o agente infiltrado terá sua identidade alterada em circunstância da infiltração, o que preservara todas suas informações pessoais, isso também se estende ao seu cônjuge, ascendentes e descendes que dependam do infiltrado.
A falsa identidade a ser fornecida ao agente infiltrado, neste aspecto, envolve, num primeiro momento, a elaboração de documentos falsos (carteira de identidade, passaporte, CNH, CPF, etc). No entanto, entendemos que tal providência deve incluir, ainda, a necessária inserção de dados falsos nos respectivos sistemas de banco de dados da administração pública, sob pena de se comprometer a operação de infiltração policial. E assim deve ser, considerando que, infelizmente, fatos concretos (conforme reiteradamente noticiados pela mídia) apontam que alguns servidores públicos (policiais ou não) corruptos não somente auxiliam, como até mesmo constituem, organizações criminosas. Tais servidores, verdadeiros criminosos em essência, possuem, nesta condição, amplo acesso a vários bancos de dados, como o do departamente de trânsito- DETRAN e dos respectivos institutos de identificação estaduais, dentre outros[2].
O infiltrado deverá se manter em extrema dissimulação para garantir sua segurança e até mesmo sua sobrevivência, pois estará convivendo com pessoas de extrema periculosidade, mas uma das vantagens da infiltração é justamente o contato direto do agente com a organização para a sua desarticulação.
Nesse sentido, Carlos e Friede corrobora ao elucidar que:
A infiltração policial, enquanto meio de prova (art. 3°, VII, da Lei n° 12.850/13), caracteriza-se por sua própria complexidade jurídicooperacional, considerando, ainda, tratar-se de uma técnica especial de 38 investigação através da qual um agente policial, devidamente selecionado e treinado para a tarefa, ocultando a verdadeira identidade, e utilizando outra a ser fornecida pelo estado, é introduzido no âmbito de uma organização criminosa e, conquistada a confiança dos verdadeiros membros, passa a atuar com o fim de obter provas a respeito das atividades delituosas praticadas, objetivando, com isso, desmantelá-la.
a) Identificação e prisão dos criminosos, inclusive de eventuais agentes públicos participantes do esquema delituoso.
b) Identificação das fontes de renda da máquina criminosa
c) Identificação de eventuais pessoas jurídicas utilizadas para encobrir atividades delituosas perpetradas pela organização.
d) Identificação da estrutura estabelecida para proceder à lavagem de capital
e) Identificação (posterior apreensão) dos bens provenientes, direta ou indiretamente, da prática dos delitos cometidos pela organização.
f) Recuperação de eventuais bens públicos desviados pela organização criminosa, dentre outros aspectos.[3]
Carlos e Friede reverbera:
De acordo com a Lei n° 12.850/13, na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público (art.10, caput, e parágrafo 1º), previsão extremamente conveniente, de modo a evitar eventual açodamento da autoridade policial. Afinal, como dissemos, trata-se de uma técnica de investigação excepcional, que não poderá de forma alguma ser desvirtuada a ratio o que a inspirou.[4]
Para que seja legal a infiltração policial é necessária uma autorização judicial, o delegado de polícia. Ainda vale ressaltar que junto com o pedido de infiltração, deve conter também o pedido de interceptação telefônica, que é o monitoramento por áudio que ajuda na segurança do agente. Caso ocorra de a organização suspeitar da infiltração do agente, com a interceptação telefônica fica mais fácil dos agentes retirar ele e proteger sua integridade física.
2.1 Natureza jurídica e objetivo da infiltração
A Lei nº 12.850/2013 em seu artigo 3º, inciso VII, define como um dos meios da investigação e de obtenção de provas, a infiltração policial, quando for requerido pelo Ministério Público ou por um Delegado de Polícia, como sendo uma medida necessária.
Nucci define como “a natureza jurídica de agentes é um meio de prova misto, envolvendo a busca e a testemunha, visto que o agente infiltrado busca provas enquanto conhece a estrutura e as atividades da organização e será ouvido, futuramente, como testemunha”[5]. Com isso entende-se que o objetivo da infiltração dos agentes nas organizações criminosas é somente a coleta de provas com a finalidade de desmantelar a organização e punir os envolvidos nesse esquema.
Mariath[6] afirma que o objetivo da infiltração de um agente na organização criminosa é de conseguir maior número de provas de modo sigiloso que garantam sucesso à ação policial.
Sendo assim o agente infiltrado ao iniciar a infiltração já com o intuito de garantir a obtenção de provas que possam usar a favor para desmantelar a organização, bem como prevenir as atividades ilícitas praticadas, para que não haja nova constituição de outra organização criminosa.
Para Luiz Carlos os objetivos elencados são:
a) Obter informações;
b) Fotografar e filmar;
c) Constatar a existência de máquinas, armas, instrumentos ou materiais diversos;
d) Apurar o que está ocorrendo;
e) Saber que crime está sendo cometido ou planejado;
f) Verificar se existe contrabando, drogas ou mercadorias desviadas ou furtadas;
g) Identificar as pessoas envolvidas;
h) Levantar os contatos;
i) Anotar os veículos utilizados;
j) Instalar aparelhos de escuta;
l) Obter provas;
m) Determinar o momento certo para se efetuar a prisão em flagrante ou para se proceder à busca e apreensão[7].
À vista disso, o objetivo principal da infiltração do agente em organizações criminosas é a captação de informações e provas afim de identificar os envolvidos, neutralizar as ações e desmantelar a organização, bem como punir cada um dos integrantes.
Pacheco afirma que só alcançam os objetivos de forma satisfatória pois:
Uma vez infiltrado e frequentando o mesmo ambiente da organização criminosa, os agentes não são capazes de presenciar, em primeiro plano, discussões e decisões tomadas por figuras-chave do grupo criminoso. Essas discussões frequentes relatam crimes consumados ou resultam no planejamento e cometimento de novos crimes. É aqui que se espera estar o agente infiltrado, posto a observar o desenvolvimento dos fatos de forma sempre adequada aos fins da persecução penal provendo abundante informação sobre o esquema e funcionamento da organização[8].
É notório que a infiltração tem mais vantagens ao compara-la com outros meios de obtenção de provas, pois nela existe o contato direto com a organização, observando a função de cada e também ficando ciente dos próximos passos da mesma.
Outro ponto bastante importante, é a saída do agente da infiltração, o que se deve ser realizada com bastante cautela, respeitando sempre os protocolos operacionais, com intuito de preservar a vida do agente como também resguardar as informações e as provas obtidas. O agente poderá a qualquer tempo ser retirado da operação casa haja algum risco desproporcional, seja por vontade própria ou por requisição do Ministério Público ou delegado de polícia.
Carlos e Friede leciona sobre algumas hipóteses de retirada de emergência ou não do agente infiltrado:
Cessação urgente: Nos termos do art. 12, § 3º, da Lei nº 12.850/13, havendo risco iminente para o agente infiltrado, a operação será sustada mediante requisição do Ministério Público ou pelo delegado de polícia, dando-se imediata ciência ao Ministério Público e à autoridade judicial. Trata-se de providencia legal que objetiva resguardar a vida e a integridade física do agente infiltrado, ocasião em que a cessação será caracterizada como urgente, acionando-se para tanto, se preciso for, a equipe de proteção e resgate. Segundo a referida regra jurídica, o delegado de polícia poderá determinar, de imediato e com a necessária urgência, a cessação da tarefa de infiltração, dando-se posterior ciência ao Ministério Público e ao magistrado. - Cessação por quebra de sigilo: Entendemos que eventual quebra de sigilo quanto aos procedimentos inerentes à operação de infiltração deverá ensejar a correspondente cessação da medida, invocando-se, para tanto, a regra do art. 12§ 3º, da Lei 12.850/13. Na hipótese, a possibilidade de o agente infiltrado vir a ser descoberto torna-se maior, rebaixando, por conseguinte, o nível aceitável de risco, razão pela qual, a nosso ver, a operação não poderá prosseguir. - Cessação por êxito operacional: malgrado a Lei nº 12.850/13 não tenha feito expressa referência à hipótese, já de se reconhecer, por absoluta lógica, que a obtenção de êxito durante a operação, ainda que antes do prazo máximo fixado na ordem judicial que a autorizou, deverá redundar na imediata cessação da infiltração policial, com as mencionadas consequências jurídicas. Na situação ventilada, nada mais justificaria a permanência do agente infiltrado no âmbito da organização criminosa, posto que alcançada a finalidade do instituto. - Cessação por expiração de prazo: Nos termos do art. 10, § 3º, da Lei nº 12.850/13, a infiltração policial poderá ser autorizada pelo prazo de até 6 52 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade. Consequentemente, findo o prazo fixado pelo magistrado, a operação deverá cessar, o que também exigirá algum planejamento por parte do delegado de polícia responsável pela investigação, de modo a preservar o sigilo quanto à identidade do agente. - Cessação por atuação desproporcional: Segundo o art. 13, caput, da Lei nº 12.850/13, o agente que não guardar, em sua atuação, a devida proporcionalidade com a finalidade da investigação, responderá pelos excessos praticados. Da norma jurídica em tela extrai-se qual o agente infiltrado não se desvincula do dever de pautar sua conduta de acordo com o princípio da proporcionalidade. Por conseguinte, eventual descumprimento da mencionada regra poderá dar azo à cessação da operação de infiltração policial.[9]
Como podemos perceber, o delegado pode em qualquer momento fazer cessar a infiltração policial, sob a justificativa de que o agente corre risco de vida.
Carlos e Friede leciona sobre:
O momento da cessação da operação de infiltração policial também é merecedor de profunda reflexão e atenção, tendo em vista que a saída do agente infiltrado do âmbito de uma organização criminosa não poderá ocorrer sem o devido planejamento operacional, tudo com o propósito de resguardá-lo de eventuais represálias. A Lei nº 12.850/13 quase nada tratou a respeito da questão, mantendo, assim, o anterior problema, há muito sinalizado pela doutrina pátria. Nos casos de menor complexidade, a retirada do agente infiltrado do âmbito da organização criminosa poderá ocorrer através da simples desvinculação do policial, o que também demandará providências destinadas à proteção 51 da sua verdadeira identidade. Ideal que, ao término da investigação, ao agente infiltrado seja concedida uma espécie de licença, de modo a justificar o seu desligamento, por mais algum tempo, da unidade de polícia judiciária[10].
Não pode esquecer que o momento da retirado do agente é um dos momentos mais cruciais para o agente infiltrado, então toda atenção ao desligamento é necessária, deve se observar a melhor hora para se fazer e levar em consideração todo os métodos necessários para que não coloque a vida do infiltrado em risco.
2.2 Da investigação e dos meios de obtenção de provas
A criminalidade organizada não é um problema recente, ainda que não se possa identificar com precisão o início desse fenômeno, mas é indiscutível que já se tornou um dos grandes desafios do mundo atual. A omissão do Poder Público e a aglomeração nos centros urbanos, torna ainda mais fácil a proliferação de novos organismos criminosos. A estruturação e a velocidade com que elas se propagam é um grande problema, estão cada vez mais complexas e melhor aparelhadas.
A criminalidade moderna não se pode mais ser combatida com meios tradicionais, e assim nasce a necessidade do Estado se valer de aparatos e mecanismos eficientes para enfrentar o crime organizado.
Renato Brasileiro Lima:
Com o avanço da criminalidade organizada e a demonstração da insuficiência dos meios ordinários de obtenção de prova, era premente a adoção de técnicas especiais de investigação capazes de fazer frente a gravidade dos ilícitos perpetrados pelas organizações criminosas, até mesmo para se atingir a eficiência desejada de um Estado atuante[11].
A necessidade de criar e desenvolver métodos de investigação mais específico para a obtenção de provas que excede a estrutura dos grupos criminosos, configurando verdadeiras empresas do crime. A discrepância tecnológica entre o aparato da organização criminosa e do Estado, inviabiliza uma resposta estatal frente aos delitos cometidos pelas organizações, o que acarreta a impunidade delitiva.
Nucci leciona sobre:
O instituto da infiltração de agentes destina-se justamente a garantir que agentes de polícia, em tarefas de investigação, possam ingressar, legalmente, no âmbito da organização criminosa, como integrantes, mantendo identidades falsas, acompanhando as suas atividades e conhecendo a sua estrutura, divisão de tarefas e hierarquia interna.[12]
Referente à infiltração policial, os meios extraordinários de obtenção de provas, a legislação ficou inerte e o que causou muita divergência doutrinadora. Após a promulgação da Lei das Organizações Criminosas, concentraram-se as atenções no assunto. A Nova Lei veio para preencher as lacunas e dar mais clareza as leis, abordando os requisitos, prazos, a tramitação sigilosa e até mesmo a legitimidade para o requerimento.
Vale deixar em evidencia que existe uma diferença doutrinaria quando se trata de fontes de provas, meios de provas e meios de obtenção de provas. Distinguir esses institutos se faz necessário devido a necessidade de ver quais poderão serem usados dentro do processo, devendo respeitar o contraditório e a ampla defesa, e outros princípios processuais.
Ao se falar de prova, conclui-se que é todo ou qualquer elemento material conduzido ao juiz, para que seja esclarecido os fatos que foram alegados por escritos pelas partes. Ou seja, tudo que pode influenciar a convicção do magistrado. Nesse sentindo Capez compartilha de tal entendimento:
Objeto da prova é toda circunstância, fato ou alegação referente ao litígio sobre os quais pesa incerteza, e que precisam ser demonstrados perante o juiz para o deslinde da causa. São, portanto, fatos capazes de influir na decisão do processo, na responsabilidade penal e na fixação da pena ou medida de segurança, necessitando, por essa razão, da adequada comprovação em juízo. Somente os fatos que revelem dúvida na sua configuração e que tenham alguma relevância para o julgamento da causa merecem ser alcançado pela atividade probatória, como corolário do princípio da economia processual[13].
Já a fonte de prova considera-se as pessoas ou coisas que derivam da prova, de modo que classificam entre fontes pessoais, originadas do ofendido, o acusado, perito, testemunhas, nas quais as informações são fornecidas diretamente por pessoas. Um exemplo é a prova testemunhal.
Os meios de obtenção de prova, ou de investigação, está diretamente relacionada ao procedimento, no designo de identificação de fontes de provas. Uma das características dos meios de obtenção de provas é que são praticados com base no elemento surpresa. E quanto aos meios extraordinários, trata-se de meios invasivos, que por consequentemente violam os direitos fundamentais.
A utilização dos meios inovadores de obtenção de provas, temos a infiltração policial como um meio processual de combate à criminalidade organizada.
No artigo 3° da Lei 12.850, são cabíveis:
a) colaboração premiada;
b) captação ambiental de sinais eletromagnéticos, ópticos ou acústicos;
c) ação controlada;
d) acesso a registros de ligações telefônicas e telemáticas, a dados cadastrais de bancos de dados públicos ou privados e a informações eleitorais ou comerciais;
e) interceptação de comunicações telefônicas e telemáticas, nos termos da lei;
f) afastamento de sigilos financeiro, bancário e fiscal, nos termos da lei;
g) infiltração, por policiais, em atividade de investigação;
h) cooperação entre instituições e órgão federais, distritais, estaduais e municipais, na busca de provas e informações de interesse da investigação ou da instrução criminal.[14]
A infiltração policial, funciona como um meio de apoio a identificação, desestruturação e extinção das organizações criminosas. Ainda que considerado o meio mais arriscado de investigação, não se pode negar que essa modalidade acaba trazendo à polícia vantagens que não seriam possíveis se fossem executadas outras medidas, a interceptação ambiental e a escuta telefônica são alguns exemplo.
De procedimento cuja legitimidade ética e jurídica é cada vez mais contestada em sociedades mais avançadas, como a alemã e a norte-americana, pois é incompatível com a reputação e dignidade da Justiça Penal que seus agentes se prestem a envolver-se com as mesmas práticas delituosas que se propõem a combater; e mesmo as eventuais provas resultantes dessas operações terão sido conseguidas através de instigação, simulação ou outros meios enganosos, e, portanto de duvidosa validade. De outro lado, não constitui heresia supor que, entre nós, sobretudo pela notória má remuneração atribuída aos agentes policiais, tais expedientes encerrariam um sério risco de atraírem para a criminalidade pessoas que, por sua ligação com as estruturas oficiais, teriam excepcionais condições para se integrarem às mesmas associações criminosas, incrementando suas atividades legais[15].
A investigação para obtenção de provas não era totalmente delimitada no nosso ordenamento o que dificultava ainda mais o procedimento para os agentes infiltrados, já que as infrações cometidas não eram respaldadas pela lei.
Nesse mesmo viés Nucci comenta:
A infiltração de agentes policiais no crime organizado, permite, por razões obvias, que o referido infiltrado participe ou até mesmo pratique algumas infrações penais, seja para mostrar lealdade e confiança nos líderes, seja para acompanhar os demais. Constrói-se, então, a excludente capaz de imunizar o agente infiltrado pelo cometimento de algum delito: inexigibilidade de conduta
diversa.[16]
Como visto, as infrações cometidas pelos agentes infiltrados deverão estabelecer a proporcionalidade. Um exemplo, é de modo proporcional que o agente falsifique moeda ou um documento enquanto estiver sob disfarce na infiltração. Por outro lado, se mostra desproporcional a prática de um crime de homicídio para adquirir confiança dos líderes.
2.3 Requisitos para execução da medida de infiltração policial
Em observância ao princípio da legalidade, a qual a atuação do Estado está submetida, para que ocorra a infiltração ela deve estar de comum acordo com os requisitos dos quais são essenciais para que a medida seja deferida pelo magistrado competente e que detenha legitimidade.
Os artigos 10 e 11 da nova Lei de Combate ao Crime Organizado:
Art. 10. A infiltração de agentes de polícia em tarefas de investigação, representada pelo delegado de polícia ou requerida pelo Ministério Público, após manifestação técnica do delegado de polícia quando solicitada no curso de inquérito policial, será precedida de circunstanciada, motivada e sigilosa autorização judicial, que estabelecerá seus limites.
§ 1º Na hipótese de representação do delegado de polícia, o juiz competente, antes de decidir, ouvirá o Ministério Público.
§ 2º Será admitida a infiltração se houver indícios de infração penal de que trata o art. 1º e se a prova não puder ser produzida por outros meios disponíveis.
§ 3º A infiltração será autorizada pelo prazo de até 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada sua necessidade.
§ 4º Findo o prazo previsto no § 3º, o relatório circunstanciado será apresentado ao juiz competente, que imediatamente cientificará o Ministério Público.
§ 5º No curso do inquérito policial, o delegado de polícia poderá determinar aos seus agentes, e o Ministério Público poderá requisitar, a qualquer tempo, relatório da atividade de infiltração.
Art. 11. O requerimento do Ministério Público ou a representação do delegado de polícia para a infiltração de agentes conterão a demonstração da necessidade da medida, o alcance das tarefas dos agentes e, quando possível, os nomes ou apelidos das pessoas investigadas e o local da infiltração.[17]
Preliminarmente, é importante observar que no caput do art. 10 fica claro que a infiltração só poderá ser feita por agentes policiais o que antes na Lei n° 9.034/95 fazia menção à infiltração de agentes de inteligência. Outro requisito do caput do artigo 10 é o se refere a necessidade de representação do delegado de polícia ou requerimento do Ministério Público, sendo vital que, quando for por representação, solicitada no curso do inquérito policial, o delegado se manifeste acerca da sua viabilidade técnica.
Ainda no caput do artigo 10, designa de maneira expressa a necessidade de autorização judicial, motivada e sigilosa que estabeleça os limites da infiltração contendo todos os fundamentos jurídicos e suas justificativas. Devem constar no requerimento, o motivo, o tempo estimado da infiltração e o local que seja investigado e quais os agentes ou agente que serão partícipes da operação. Para que obedeça ao princípio da motivação das decisões judiciais, conforme artigo 93, inciso IX, da Constituição Federal.
Segundo Igor Kozlowski:
No momento da autorização judicial o Juiz deverá demonstrar todos os requisitos que legitimarão a infiltração, fixando o mínimo necessário, isto é, estipulando a função que será exercida e as atividades dela advindas, para a própria segurança do agente que, amparado por uma autorização judicial, terá alguns limites (a priori) estabelecidos pelo poder judiciário. Emergem, pois, duas vertentes passíveis de análise, no que diz respeito à natureza jurídica das condutas praticadas pelo agente, a saber: a) condutas que estejam dentro dos limites previamente estabelecidos pelo Juiz de Direito; b) condutas que extrapolem tais limites.[18]
É indispensável que a operação respeite o plano operacional, uma vez que se trata de uma técnica de alta complexidade. Deste modo é necessário que o agente esteja apto as tarefas e respeitar atentamente cada fase da operação, Pereira[19] subdivide a infiltração em diversas fases dentro de uma “estrutura operacional básica” são elas: o recrutamento, a formação, a imersão, a infiltração, o seguimento reforço, a pós infiltração e a reinserção.
Na autorização deve conter todos os detalhes da infiltração, metas, medidas de segurança a serem tomadas bem como o objetivo principal. Carlos e Friede:
a) Deve especificar a organização criminosa (com as respectivas informações já existentes e colhidas a respeito) na qual será infiltrado o agente, bem como, pelo menos, os principais membros (identificados por nomes e/ou apelidos e fotografias, se possível), dados que deverão ser previamente obtidos e informados pelo delegado de polícia. Significa dizer que a infiltração policial não pode ser encarada como um autêntico “tiro no escuro”, considerando que quanto mais informações prévias o agente infiltrado dispuser a respeito dos integrantes da organização (estruturas organizacionais, modus operandi, região de atuação, atividades ilícitas, etc), maior será a possibilidade dele se preparar para eventuais problemas com os quais poderá se deparar durante a infiltração. Disso resulta que uma bia infiltração começa antes mesmo da efetiva inserção do agente na organização criminosa. Quanto mais consistente e madura estiver a investigação, quanto mais pormenores forem colhidos, maior será a possibilidade de êxito.
b) Deve indicar a imprescindibilidade da medida, demonstrando que a prova não pode ser produzida por outros meios (art. 10, §º 12.850/2013).
c) Deve fixar as principais tarefas do agente infiltrado, balizando, na medida do possível, os objetivos da operação, bem como o local da infiltração policial (art. 11 da lei nº 12.850/13).
d) Deve especificar o prazo da infiltração policial, consoante dispõe o art. 10, §º 3, da lei nº 12.850/13, que estabelece o período máximo de 6 (seis) meses, sem prejuízo de eventuais renovações, desde que comprovada a necessidade. O prazo a ser determinado deve guardar correspondência com a complexidade da investigação. Cada caso demandará uma análise bem particular. 42
e) Deve prever medidas necessárias para resguardar a segurança do agente infiltrado. Por exemplo, a operação de infiltração, por sua própria complexidade intrínseca, demanda um elenco de agentes policiais que dela participarão, seja no segmento interno, seja no externo. Assim, convém que o magistrado, a partir de manifestação técnica do delegado de polícia, especifique no mandado de infiltração as pessoas que poderão tomar conhecimento da tarefa em curso, exercendo o devido controle judicial. Isso possibilitará a apuração de eventual responsabilidade penal, caso ocorra quebra de sigilo. Embora a lei não mencione a designação a ser dada a tal ordem judicial, entendemos possível denomina-la de mandado de infiltração policial. Segundo dispõe o art. 12, § 3º, da Lei nº 12.850/13, havendo indícios seguros de que o agente infiltrado sofre risco de iminente, a operação deverá ser sustada mediante requisição do Ministério Publico ou pelo delegado de polícia, dando-se imediata ciência, neste último caso, ao parquet e à autoridade judicial policial, reforce a observância de tal providência.
f) Deve prever mecanismos que possibilitem o efetivo e permanente acompanhamento da infiltração policial (art. 10, § 3º, da Lei nº 12.850/13).
g) Deve esclarecer que o agente infiltrado não poderá atuar como provocador, sob pena de responsabilização penal (art. 13, caput, da lei nº 12.850/13).
h) Deve determinar que se observe o devido sigilo da operação de infiltração policial[20] (BRASIL, Lei n. 12.850 de 2013, 2013)
No que tange ao juízo de proporcionalidade, ou seja, a operação do agente infiltrado que investiga de forma vigiada uma organização criminosa, deverá ser submetida ao princípio da proporcionalidade, onde a penalidade sobreposta pelo Estado, não deverá sobrepujar o respeito aos direitos e garantias do investigado.
No que concerne à natureza da infração que se refere o § 2, que só será admitida a infiltração se houver indícios da infração penal e que não puder ser provada e produzida de outra forma, menos gravosa aos investigados. Visando a integridade do agente infiltrado.
Não obstante, no caput do artigo 10, se fala em sigilo envolvendo as técnicas da medida, o que acontece por diversos motivos, um deles é garantir a segurança do agente a efetivação da operação, bem como o sigilo das informações recolhidas. A parte final do caput do art. 10 transparece que a infiltração do agente em tarefas de investigação será procedida de sigilosa autorização judicial, o que também está disposto no art. 12 da referida lei.
O sigilo da autorização judicial e a falta de conhecimento da operação por parte do investigado mitigam o princípio constitucional da publicidade, visto que a própria Constituição Federal pressagia em seu art. 5º, inciso LX, onde fala que a lei só poderá restringir a publicidade dos atos processuais quando a defesa da intimidade ou interesse social a exigirem.
O prazo disposto no art. 10, §3 da referida lei, fala-se em seis meses, podendo ser prorrogado se corroborada sua necessidade. Isso ficará a cargo da autoridade judiciária a inspeção da quantidade de pedidos de renovação da diligência, pois a lei não impõe limite.
Ainda assim, o pedido de renovação do prazo deverá ser formulado antes do término do prazo fixado na decisão originária, visto que, se a infiltração se prolongar sem autorização judicial, os elementos colhidos serão considerados inválidos.
Lima destaca:
Como deixa entrever o próprio art. 10 §3º, da Lei 12.850/13, a renovação do prazo da infiltração não pode se dar de maneira automática, sendo imprescindível a existência de decisão fundamentada comprovando que subsiste a necessidade da medida. Portanto, se a prorrogação da medida não for devidamente fundamentada pela autoridade judiciária competente, é perfeitamente possível o reconhecimento da ilicitude da prova, com o consequente desentranhamento das informações obtidas a partir da renovação da infiltração.[21]
Deverá ser fundamentada a decisão judicial que autoriza a renovação do prazo, deve também conter todos os elementos que evidenciam a necessidade de tal medida. Com tudo, a falta da devida fundamentação, as provas obtidas, a partir desse momento, serão consideradas ilícitas, assim como as derivadas das ilícitas. Mas se faz necessário evitar a prolongação da infiltração, devido ao grande risco que o agente se expõe, o que pode ocasionar perigo a sua integridade física, ou até mesmo a possibilidade de associação do agente a organização criminosa, o que dificultaria ainda mais o combate crime organizado.
Compreende-se que a técnica da infiltração não pode ocasionar dano imoderado e desproporcional para o agente, caso contrário a operação não pode se iniciar, e se já estiver iniciada deverá cessa-la imediatamente.
A grande dificuldade do agente ao se iniciar a infiltração é o contato com o grupo criminoso, isso porque ainda não existe uma confiança entre eles, ou seja, existe uma desconfiança. Se faz necessário a preservação da identidade do agente, como seus dados serão ocultados, ele receberá uma nova identidade, assim como uma nova história de vida.
O ato do agente assumir uma nova identidade, não se tem que falar em crime de falsificação de documentos público e particular, falsidade ideológica, inserção de dados falsos em sistema de informações ou qualquer outro dessa natureza, até porque são medidas necessárias para o cumprimento da operação e proteção do agente, e ainda se tem amparo legal no art. 14 da Lei 12.850/2013.
Conforme afirma Rafael Pacheco:
Uma vez infiltrado e frequentando o mesmo ambiente da organização criminosa, os agentes são capazes de presenciar, em primeiro plano, discussões e decisões tomadas por figuras-chave do grupo criminoso. Essas discussões frequentes relatam crimes consumados ou resultam no planejamento e cometimento de novos crimes. É aqui que se espera estar o agente infiltrado, posto a observar o desenvolvimento dos fatos de forma sempre adequada aos fins da persecução penal provendo abundante informação sobre o esquema e funcionamento da organização.[22]
Após passar por uma análise e razões fundamentadas, o juiz deve autorizar ou não, mas de forma fundamentada e racional o uso desse meio de obtenção de provas. A decisão do juiz deverá ser clara e rica em detalhes com fim de nortear o agente policial, ajudando assim a limitar o espaço de atuação e intensidade de seus atos e condutas.
O juiz ao autorizar a infiltração, ele terá todo o controle externo dos atos que forem praticados no curso da diligência, cabe a ele analisar se há alguma necessidade de manutenção.
Guilherme de Souza Nucci:
Cabe ao juiz, que acompanha o desenvolvimento da investigação criminal, autorizar a infiltração de agentes em organização criminosa. Poder-se-ia argumentar não ser ideal a participação ativa do magistrado nesta fase da investigação criminal, porque ele poderia comprometer a sua isenção. Tal alegação, em nosso entendimento não é válida: a) o juiz que acompanha qualquer inquérito, no Brasil, como regra, não é o mesmo a julgar o feito; b) nas Comarcas menores, onde o juiz exerce todas as funções, deve atuar com a mesma imparcialidade que lhe é exigida quando decreta uma quebra de sigilo, uma interceptação telefônica ou uma prisão temporária, durante o inquérito, para, depois receber eventual denúncia e julgar o caso.[23]
Cabe ainda ressaltar que a infiltração deve ser vista como última ratio dentre os meios de obtenção de provas, ou seja, não sendo possível comprovar e criar provas de outro modo. Percebe-se que a Lei 12.850/13 estabeleceu requisitos bem mais sólidos que leis anteriores.
2.4 Legitimados
A infiltração poderá ser efetuada única e exclusivamente por agentes de polícia com competência investigativa. A Lei 9.034/95 admitia a infiltração de agentes de inteligência da ABIN, com entrada em vigor da Lei 8.812/13 regulamentou que a infiltração só poderá ser feita por policiais devidamente treinados para tal pratica.
Art.144. A segurança pública, dever do Estado, direito e responsabilidade de todos, é exercida para a preservação da ordem pública e da incolumidade das pessoas e do patrimônio, através dos seguintes órgãos:
I- Polícia federal;
II- Polícia rodoviária federal;
III-Polícia ferroviária federal;
IV- Polícias civis;
V-polícias militares e corpos de bombeiros militares.
§1º A polícia federal, instituída por lei como órgão permanente, organizado e mantido pela união e estruturado em carreira, destina-se a: (redação dada pela emenda constitucional nº 19, de 1998)
I-Apurar infrações penais contra a ordem política e social ou em detrimento de bens, serviços e interesses da União ou de suas entidades autárquicas e empresas públicas, assim como outras infrações cuja prática tenha repercussão interestadual ou internacional e exija repressão uniforme, segundo se dispuser em lei;
II-Prevenir e reprimir o tráfico ilícito de entorpecentes e drogas afins, o contrabando e o descaminho, sem prejuízo da ação fazendária e de outros órgãos públicos nas respectivas áreas de competência;
III-exercer as funções de polícia marítima, aeroportuária e de fronteiras; (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
IV-Exercer, com exclusividade, as funções de polícia judiciária da união.
§2º A polícia rodoviária federal, órgão permanente, organizado e mantido pela união e estruturado em carreira, destina-se, na forma da lei, ao patrulhamento ostensivo das rodovias federais. (redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998).
§4 às polícias militares cabem a polícia ostensiva e a preservação da ordem pública; aos corpos de bombeiros militares, além das atribuições definidas em lei, incumbe a execução de atividades de defesa civil[24].
Com o referido texto constitucional, se tornou impossível a infiltração de civil ou agentes que integram a ABIN, alguns autores acordam com tal assertiva, vejamos:
Ora, segundo a sistemática constitucional relativa à segurança pública, as atividades de polícia judiciária são inerentes à polícia federal e às polícias civis, motivo pelo qual não concordamos, desde outrora, com a possibilidade de os agentes da ABIN serem infiltrados em organizações criminosas a fim de exercerem atividades típicas de polícia judiciária. E a razão é bem simples: o art. 1º da lei nº 9.883, de 7 de dezembro de 1999, diploma legal que instituiu o Sistema Brasileiro de Inteligência, bem como criou a ABIN, confere uma competência restritiva a tal instituição: Art. 1º Fica instituído o sistema Brasileiro de Inteligência, que integra as ações de planejamento e execução das atividades de inteligência do País, com a finalidade de fornecer subsídios ao Presidente da República nos assuntos de interesse nacional[25].
A Polícia Civil tem qualificação para investigar crimes na esfera estadual e do Distrito Federal, sendo essa coordenada por um delegado que responsável pelo inquérito policial e também pela investigação criminal. A Polícia Federal possui as mesmas atribuições, mas voltada para a justiça federal, na esfera da união de acordo com Rangel[26].
A CF tem em seu art. 144, no capítulo desvelado à Segurança Pública, que apenas a Polícia Federal e Civil tem o papel de apurar às violações do código penal. Visto também os riscos envolvidos na infiltração, têm se que, além das atribuições legais, tal agente tenha como aptidão o equilíbrio emocional (com proporcionalidade a missão dada), inteligência e rapidez em raciocínio, como também ser de extrema importância ter conhecimento cultural do ambiente e da sociedade que este estará envolto, como pensa Pereira.[27]
Para Soares; Oliveira, o procedimento para infiltração deverá ser feito por meio de cinco fases: autorização, fixação do âmbito de infiltração, execução da infiltração, apresentação de relatório e denúncia.[28]
A primeira fase, postulatória, ocorre sigilosamente e fica a cargo do promotor de justiça formalizar todo o requerimento, ação que pode ser feito também pelo delegado de polícia. Em tal documento deverá constar os indícios de organização criminosa e que esta não poderá ser combatida por outro meio que não venha a ser a infiltração policial. Na segunda fase, autorização, deverá ocorrer o encaminhamento do requerimento para um juiz para que este analise e em um prazo de 24 horas, sendo a negação ou aprovação, caso venha a ter a aprovação o juiz da ocasião determinará o período de tempo que este poderá ser um infiltrado, prazo este que não pode ser superior a seis meses, sendo feito pedido para renovação apenas em extremas situação. Também nesta fase deverá ficar claro quais as ações permitidas por tal agente, sendo que ele não poderá ser responsabilizado por atos ilícitos cometidos durante a infiltração que foram lhes permitido previamente.
Na terceira fase temos a execução da infiltração, seguindo os deveres legais e a Lei nº 12.850/2013. Quando o prazo da infiltração chegar ao fim, é então apresentado os relatórios da investigação, a ordem cronológica de envio dos relatórios seguira ao delegado, Ministério Público e Juiz, com as devidas provas tendo o agente que dar a convicção ao juiz de que as provas foram colhidas de forma lícita (dentro das atribuições que este foi autorizado a executar) tanto quanto a sua veracidade, cabendo ao juiz acatar ou não.
Trata-se de documento a ser elaborado pelo policial infiltrado na organização criminosa, devendo ser encaminhado, em primeiro lugar, ao delegado de polícia responsável pela organização. Por razões absolutamente óbvias, entendemos que tal relatório, ainda que tenha sido requisitado pelo Ministério Público (na forma do art. 10, § 5º, da Lei n° 12.850/13) deverá ser previamente endereçado à autoridade policial responsável pela investigação, de modo que esta possa avaliar a condução operacional da medida, corrigindo-a, de imediato, caso venha a detectar algum desvio. Não vislumbramos, assim, a possibilidade de tal relatório ser enviado pelo agente infiltrado diretamente ao membro do Ministério Público.[29]
Com a aceitação das devidas provas, é então apresentado ao Ministério Público que agora parte para a fase de executar a denúncia, esta deverá conter todos os dados que foram colhidos durante a infiltração, disponibilizando a defesa dos autos e garantindo a preservação de todo e qualquer dado sobre o agente. Sendo assim o acusado deverá ser intimado, com seu direito de defesa garantido e se segue o julgamento com os preceitos legais.
REFERENCIAS
[1] BRASIL Lei n° 12.850, de 2 de agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências.
[2] Carlos, André. Friede, Reis. Aspectos jurídico-operacionais do agente infiltrado. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 2014, p. 58.
[3] Carlos, André. Friede, Reis. Aspectos jurídico-operacionais do agente infiltrado. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 2014, p. 16.
[4] Carlos, André. Friede, Reis. Aspectos jurídico-operacionais do agente infiltrado. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 2014, p. 25.
[5] NUCCI, Guilherme de Souza. Organização Criminosa. 2ª ed. Ver. Atual. E ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 83.
[6] MARIATH, Carlos Roberto. Infiltração Policial no Brasil: um jogo ainda sem regras. Brasília, v.2, n. 2, p. 57-90, jul./dez. 2009.
[7] ROCHA, Luiz Carlos. Investigação policial: Teoria e prática. 1. ed. São Paulo: Saraiva, 1998, p. 29.
[8] PACHECO, Rafael. Crime organizado – medidas de controle e infiltração policial. Curitiba: Juruá, 2008, p. 109.
[9] Carlos, André. Friede, Reis. Aspectos jurídico-operacionais do agente infiltrado. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 2014, p. 66.
[10] [10] Carlos, André. Friede, Reis. Aspectos jurídico-operacionais do agente infiltrado. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 2014, p. 65.
[11] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador. Jus Podium. 2014, p. 76..
[12] NUCCI, Guilherme de Souza. Organização criminosa: Comentários à lei 12.850, de 02 de Agosto de 2013. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 76.
[13] CAPEZ, Fernando. Curso de processo Penal.16. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 297.
[14] BRASIL Lei n° 12.850, de 2 de agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências.
[15] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 2. ed. Salvador: JusPodivm, 2014, p.558
[16] NUCCI, Guilherme de Souza. Organização criminosa: Comentários à lei 12.850, de 02 de Agosto de 2013. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 82.
[17] BRASIL Lei n° 12.850, de 2 de agosto de 2013. Define organização criminosa e dispõe sobre a investigação criminal, os meios de obtenção da prova, infrações penais correlatas e o procedimento criminal; altera o Decreto-Lei no 2.848, de 7 de dezembro de 1940 (Código Penal); revoga a Lei no 9.034, de 3 de maio de 1995; e dá outras providências.
[18] KOZLOWSKI, Igor. Agente infiltrado: natureza jurídica das condutas praticadas no âmbito da organização criminosa. Disponível na internet: www.ibccrim.org.br /2012, p. 22.
[19] PEREIRA, Flávio Cardoso. A Moderna investigação criminal: infiltrações policiais, entregas controladas e vigiadas, equipes conjuntas de investigação e provas periciais de inteligência. Apud CUNHA, Rogério Sanches; TAQUES, Pedro; GOMES, Luiz
Flávio (coord.). Limites constitucionais da investigação. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2009. P. 117.
[20] Carlos, André. Friede, Reis. Aspectos jurídico-operacionais do agente infiltrado. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 2014, p. 34.
[21] LIMA, Renato Brasileiro de. Legislação Criminal Especial Comentada. 2. ed. rev. ampl. e atual. Salvador. Jus Podium. 2014.
[22] PACHECO, Rafael. Crime Organizado – Medidas de Controle e Infiltração Policial. Curitiba. Juruá. 2008, p. 109.
[23] NUCCI, Guilherme de Souza. Organização criminosa: Comentários à lei 12.850, de 02 de Agosto de 2013. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2013, p. 76.
[24] Carlos, André. Friede, Reis. Aspectos jurídico-operacionais do agente infiltrado. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 2014, p. 27.
[25] Carlos, André. Friede, Reis. Aspectos jurídico-operacionais do agente infiltrado. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 2014, p. 28.
[26] RANGEL, Paulo. Direito Processual Penal. 23 ed. São Paulo: Atlas, 2015. p. 142.
[27] PEREIRA, Flávio Cardoso. A Moderna investigação criminal: infiltrações policiais, entregas controladas e vigiadas, equipes conjuntas de investigação e provas periciais de inteligência. Limites Constitucionais da Investigação. São Paulo: RT, 2009.
[28] SOARES, Michelly Brenda; OLIVEIRA, Oscar Samuel Brito de. A infiltração policial ante o garantismo penal. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 22, n. 5115, 3 jul. 2017.
[29] Carlos, André. Friede, Reis. Aspectos jurídico-operacionais do agente infiltrado. Rio de Janeiro: Freitas Barros, 2014, p. 52.
