The metaphor of Law
Resumo: O direito mais adequadamente se define como metáfora principalmente se analisarmos a trajetória histórica do pensamento jurídico. O direito em sua metáfora conceitual traduz a constante luta pontuada pelas decisões da mais alta corte de justiça brasileira. Desde a sua linguagem até sua estrutura teórica, o direito tem enfatizado mais a metáfora do que a realidade prática.
Palavras-Chave: Direito. Conceito. Concepção. Metáfora. Norma Jurídica. Fenômeno Jurídico. Retórica.
Abstract: Law is more properly defined as a metaphor, especially if we analyze the historical trajectory of legal thought. The law in its conceptual metaphor reflects the constant struggle punctuated by the decisions of the highest court of Brazilian justice. From its language to its theoretical structure, law has emphasized metaphor more than practical reality.
Keywords: Law. Concept. Conception. Metaphor. Legal Standard. Legal Phenomenon. Rhetoric.
A problematização sobre a definição do direito é tema recorrente na construção de teorias sobre a compreensão dos fenômenos jurídicos. Mesmo que se adote uma proposta ortodoxa da teoria do direito, há sempre a necessidade de se definir, pelo menos, primariamente, o seu objeto. Apesar de que existem teses derivadas da tradição hermenêutica filosófica como a de Arthur Kaufmann[2] que afirma ser possível compreender o direito apesar de haver uma definição peremptória de seu conceito.
O vocábulo fenômeno advém do grego fainínenon, de faino que é verbo que significa mostrar-se, aparecer, tornar-se visível, revelar-se, e guarda esse sentido originário, isto é, significando o fato de algo aparecer e tornar-se perceptível ao ser humano. Portanto, fenômeno é tudo aquilo que pode ser percebido pelo homem, é fato da manifestação do ser na realidade mundana, é todo e qualquer acontecimento perceptível no tempo e no espaço.
Pode-se afirmar que existem basicamente duas espécies de fenômeno: os naturais que existem independentemente da presença do homem, está no cosmos tais como os fenômenos físicos, químicos, biológicos entre outros. E, os fenômenos culturais que são aqueles produzidos e criados pelo homem, sendo resultado da ação humana sobre o cosmos, como por exemplo, a linguagem, os mitos, artefatos de artes, arquitetura, engenharia, costumes tradições, filosofia, direito, entre outros.
O fenômeno jurídico traduz o uso da força (potestas) por alguém (auctoritas) que, legitimado pelo consenso social, estabelece regras (normas) de conduta[3] que garantam a ordenação e a convivência pacífica da sociedade. É a institucionalização da força simbolizada na norma de conduta intersubjetiva. Em resumo, trata-se do uso da violência institucionalizada simbolizada na norma de conduta imposta pelo emissor e legislador legitimado.
Assim, o direito é expressão de força legitimada pelo consenso social. Entende-se força no sentido de coercibilidade, imperatividade, ou seja, a capacidade para coagir, impor e obrigar.
O fenômeno jurídico é de natural cultural, advém da realidade social criada pelo homem. E as regras de conduta (norma agendi) são estabelecidas pela autoridade (emissor da norma) que pode ser um indivíduo ou um grupo de pessoas ou uma assembleia popular.
Já o fato jurídico[4] é fato cultural, instituição humana por excelência, resultante do processo de racionalização e sistematização da ordenação social. O direito, como fenômeno humano, não é, nem pode ser objeto ideal, nem metafísico, nem natural, pois é realmente um objeto cultural. E, a História do Direito demonstra cabalmente essa realidade.
A tradução do fenômeno jurídico reside na ordenação social mediante o uso da força (coercibilidade) simbolizada na norma de conduta. Fenômeno de disciplina social sob a forma repressiva ou punitiva. A característica essencial desse fenômeno é a força (coercibilidade) no sentido de capacidade de se fazer impor efetivamente ou de obrigar alguém a fazer ou deixar de fazer alguma coisa. O direito é assim o exercício da força institucionalizada a serviço da ordenação social.
É a força do fenômeno jurídico que o deixa existir concretamente e, ainda passa a ser outro tipo fenômeno social. O uso da violência simbólica só existe de forma legítima no mundo do direito, fora do direito não é permitido o uso da violência. Logo, a vis (força ou coercibilidade) é característica essencial do fenômeno jurídico.
O fenômeno jurídico pode ser objeto de estudo e investigação por parte de várias ciências (sociologia, história, filosofia, economia) e, também por parte do próprio jurista. O estudo do fenômeno jurídico que visa descrever o fenômeno tal como este se manifesta, levantar hipóteses, questionar premissas e princípios, definir que é o fenômeno em sua essência, é um estudo de natureza zetética (do grego zetein que significa perquirir, indagar).
A zetética jurídica tem função especulativa (sem compromisso com a solução dos conflitos), visa enunciados que possam ser verificados e comprovados, tem como ponto de partida a evidência de suas premissas, rege-se pelo princípio da refutabilidade, bem como, pelo princípio causal-explicativo, seu código é verdadeiro/falso, tem natureza descritiva (ordem do ser). Portanto, zetética caracteriza-se pela abertura constante para o questionamento, em todas as direções.
Um estudo dogmático considera certas premissas em si, resultantes de uma decisão (ato de vontade) vinculante para o estudo, não porque sejam verdadeiras, mas porque foram estabelecidas pelas autoridades como inquestionáveis.
O dogma[5] impõe certeza sobre algo, mas não elimina a dúvida, apenas substitui uma certeza que é imposta pela autoridade e, tem a função diretiva explícita (pragmática) e limitada. Dentro das premissas dogmáticas situa-se o princípio da legalidade, previsto no artigo 5º, inciso II da Constituição Federal do Brasil de 1988 que aduz: "ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei".
Essa norma é ponto inexorável de partida para qualquer estudo do Direito. A dogmática[6] exige sempre sua interpretação (ato hermenêutico) pois a norma isoladamente não é condição suficiente para o estudo dogmático do direito. Realmente a dogmática jurídica é expressão polissêmica que assume as mais distintas conotações em diversos contextos históricos, perspectivas teóricas e doutrinadores. Já fora reconhecida como heroína e, por vezes, como vilã. E através do método analíticos surgem questionamentos sobre as noções conceituais bem como as nuances do pensamento dogmático, o que exige uma reanálise das exigências sociais e dos progressos teóricos contemporâneos.
Importante ressaltar que o princípio da legalidade constitui uma das bases de um Estado de Direito, isto é, um Estado regido por leis. E, assim, por esse princípio as pessoas podem fazer tudo que a lei não as impede, e o Estado pode fazer apenas aquilo que a lei permite. Portanto, o princípio da legalidade garante que somente as leis podem criar obrigações às pessoas, ou seja, o Estado só pode exigir que você faça ou deixe de fazer algo se tal exigência estiver contida e escrita em uma lei.
Assim, o Estado de Direito, ao estabelecer leis para a sociedade e garantir que todos as cumpram, inclusive os governantes, dá segurança aos indivíduos. Segurança, justifica-se, porque sabem que podem fazer tudo o que a lei não os proíbe, ou seja, são livres se agirem dentro da lei. E também estão seguros em saber que o Estado agirá somente conforme as leis e não conforme a vontade daqueles que estão no poder.
A definição[7] do conceito de direito tanto pode ser o principal objetivo de uma teoria, seja de filosofia jurídica, como também um pressuposto para o desenvolvimento teórico de algum tema jurídico. Logo nos deparamos com a necessidade de se desenvolver uma teoria da norma[8], uma teoria das fontes, ou uma teoria do fato jurídico, antes de tudo, como se pode entender o direito dentro de certo sistema teórico.
A noção analítica de compreender é definir, ou seja, de entender o direito implica apreender o conceito em uma definição[9]. Há quem pretenda a busca da verdade, da essência e existência plena, da forma e do conteúdo e, ainda do substrato do conceito de direito, sem cogitar de sua configuração.
Quando se chega ao conceito é porque já se deu a compreensão. Mas, esta pode ser contingente, circunstancial e temporária, quando se tem o conceito, já não é mais do que a representação estática de uma compreensão pretérita, isto é, atrelada ao passado. O conceito é a representação do que já não é mais, isto é, não é mais presente.
Assim, o conceito de direito segundo Herbert Hart[10] começa pela atenção à teoria jurídica dos últimos 150 (cento e cinquenta) anos e deixando de lado, a reflexão clássica e medieval sobre natureza do direito, encontramo-nos diante de uma situação que não existe do mesmo modo em nenhuma outra matéria estudada de forma sistemática como disciplina acadêmica em si.
É fato que a seriedade dos juristas é artifício retórico, ou uma estratégia irônica. Pois o que Hart pretendeu afirmar é que os resultados teóricos, por mais esdrúxulos que sejam, são resultantes de esforço de definir seriamente o direito. Procurando apresentar a sua natureza essencial e mesmo que pareçam estranhas ou paradoxais seriam na verdade o resultado de longas meditações sobre o direito, feitas por homens que eram antes de tudo, juristas dedicados por profissão ao ensino ou à prática do direito.
Há em boa parte das afirmações teóricas sobre o significado do direito, o exagero sobre algumas verdades, mas não são verdadeiras definições e, por essas razões são afirmações ao mesmo tempo clarificadoras e perturbadoras, assim como a ironia[11] que perturba e esclarece contemporaneamente[12].
Enfim, toda definição do conceito de direito termina mesmo em ser mais um ponto de vista sobre o direito. E, portanto, sendo uma metáfora visual que representa e termina por amplificar certas características de fenômenos enquanto se esquece de outras.
Boa parte das definições do direito são, em verdade, metáforas que representam e criança uma sensação que acarreta um estranhamento que leva a um trabalho hermenêutico complexo cuja dificuldade de interpretação é, em alguns casos, diretamente proporcional ao seu sucesso como metáfora.
Rudolf Stammler[13] que afirmou que "o direito é um querer autárquico, inviolável e entrelaçante". Ainda que se admitisse uma única definição possível de direito aquela que se restringe a apresentar apenas as características estruturais semelhantes entre vários ordenamentos jurídicos, a despeito de relevantes diferenças, isso não significa que a definição mais autêntica é aquela que revela apenas a estrutura do objeto.
Segundo Hart seria possível dizer que o fim próprio da atividade humana é a sobrevivência e, que a maior parte dos seres humanos deseja continuar vivendo. Embora essa vontade de sobrevivência possa ser considerada contingente, algumas normas lhe parecem naturalmente necessárias para a manutenção da vida.
E, segundo Hobbes e Hume, em que, para continuarem a viver, devem os indivíduos se associar; e uma associação de indivíduos não pode perdurar sem o respeito a certas normas de equidade e justiça[14]. Na concepção de Hart, o conteúdo mínimo do direito natural é composto de princípios de conduta universalmente reconhecidos que têm base em algumas verdades elementares com relação aos seres humanos, ao seu ambiente natural e aos seus objetivos.
A pressuposta a sobrevivência como um fim da natureza humana, um conteúdo mínimo do direito e da moral é determinado aprioristicamente de forma específica. Significando que, sem esse conteúdo, nem o direito, nem a mora poderiam favorecer o escopo mínimo de sobrevivência que os seres humanos têm em vista quando se associam.
Sem um conteúdo mínimo de direito natural, o direito estaria destituído de parte importante de sua natureza, ou seja, de sua essência, e poderia vir a se tornar um sem sentido (nonsense).
No mundo ocidental são apresentadas normalmente duas formas lógicas que garantem a racionalidade das decisões e sua vinculação em relação às normas que dependem do sistema jurídico no qual se inserem. No civil law prevalece senso comum teórico dos juristas, a ideia de que o raciocínio jurídico é guiado pelas formas lógicas dedutivas.
Já na tradição do direito jurisprudencial, o civil law[15], que representa uma significativa parte do sistema common law, prevalecem as formas analógicas de raciocínio. Pode-se afirmar que, enquanto no primeiro caso a segurança e justiça são produtos da aplicação de uma regra geral por meio de uma inferência dedutiva, no segundo caso, justiça e segurança são garantidas por uma inferência analógica.
Em ambos os casos, contudo, pode-se afirmar que existe uma vinculação lógica ou formal entre a decisão judicial e uma norma geral prévia, mesmo que no direito jurisprudencial, diferentemente do que ocorre no direito legislado, essa vinculação não seja imediata.
Enfim, no direito legislado, a vinculação entre a norma geral e decisão judicial seria garantida logicamente por uma relação direta de subsunção do caso à norma, isto é, a decisão judicial seria a conclusão lógica de uma inferência dedutiva dos dados do caso aos preceitos genéricos da norma. É assim denominado de silogismo de determinação da consequência jurídica. O silogismo jurídico, que corresponde à aplicação da lei, constrói-se do seguinte modo: A norma legal é a premissa maior; A descrição dos fatos corresponde à premissa menor; A aplicação da norma legal corresponde à conclusão.
Já no direito jurisprudencial, mesmo diante de relação analógica entre os casos, ou seja, caso a ser decidido e o caso prévio que forma o precedente judicial, existem princípios genéricos que proporcionam a analogia. E, dessa forma, é como se ambos os casos estivessem vinculados à uma norma geral, normalmente compreendida em termos de uma ratio decidendi[16].
Tomando justiça e segurança como parâmetros para obtenção do direito por meio de procedimentos inferenciais, o decisor se vê obrigado, por um lado, a adequar seu juízo às particularidades do caso a ser resolvido, respeitando a singularidade de cada problema concreto e, por outro, constrangido a limitar as possíveis soluções para o problema a um campo previamente delimitado por uma série de textos jurídicos normativos.
Isto é, o decisor, diante de cada nova situação, sempre se encontrará diante dos topoi[17] da mudança e da estabilidade. Isto quer significar que ao mesmo tempo em que cada nova situação representa um evento novo e singular que implica adequação do direito à realidade, existe também a previsibilidade de que cada novo fato só encontrará uma resposta no direito desde que se condicione à ordem previamente estabelecida.
É possível catalogar as decisões judiciais e uma multiplicidade de precedentes em um framework relativamente coerente de regras e princípios. No direito jurisprudencial[18], âmbito no qual a analogia é talvez mais relevante para o sistema judicial, é possível identificar inúmeros pontos de contato entre o raciocínio analógico e o indutivo que tornam as operações lógicas relativamente indistinguíveis.
Tanto analogia quanto indução baseiam-se na experiência prévia, enquanto, muitas vezes, é a indução a base para o raciocínio analógico de comparação entre o passado e o presente. Em terceiro lugar, a indução é instrumento metodológico por excelência das teorias críticas e sociológicas do direito.
Tanto a teoria crítica quanto os sociólogos do direito estão muito mais preocupados em saber o que seja o direito de fato na experiência do que saber o que os doutrinadores dizem o que o direito é[19].
A análise sociológica dos dados que são obtidos a partir dos casos é o que permite o trabalho de generalização de informações sobre um domínio determinado. Em quarto lugar, a indução é sem dúvida uma forma de raciocínio jurídico importante para construção de modelos de decisão.
O processo judicial requer entender como funciona a indução, isto é, o pensar a partir de casos. A indução, em geral, é uma forma lógica excepcional do raciocínio judicial, especialmente no direito legislado em cujo âmbito prevalecem as teses e os métodos dedutivistas.
De qualquer modo, o Direito se expõe contemporaneamente como metáfora seja por sua dogmática, seja por sua aplicação, interpretação ou até mesmo eficácia.
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