[1] A metáfora é uma das figuras de linguagem mais conhecidas, sendo utilizada para realizar comparação entre dois ou mais elementos sem utilizar termos que indiquem que uma comparação esteja sendo feita, deixando-a apenas de forma implícita (pois não exige conjunção ou locução conjuntiva comparativa de dois elementos diferentes) formando uma relação de semelhança entre estes.
Na literatura, é recurso de linguagem utilizado por muitos autores tais como Luís Vaz de Camões, entre outros. A metáfora é uma figura de linguagem que interliga diferentes realidades através de suas semelhanças. Ela ajuda a compreender uma ideia recorrendo a outra ideia. Conheça algumas metáforas famosas: A rosa de Hiroshima. Vinícius de Moraes compôs o poema Rosa de Hiroshima no ano de 1946; as gaiolas de Rubem Alves. Há escolas que são gaiolas e há escolas que são asas; Iracema e os lábios de mel; O amor é um laço; A borracha de apagar ideologias.
[2] Arthur Kaufmann (1872-1938) foi um advogado, filósofo e mestre de xadrez austríaco. Kaufmann era um amigo próximo do autor austríaco, Arthur Schnitzler, que mencionou seus encontros com Kaufmann em seu diário várias vezes, expressando sua apreciação pela personalidade e caráter de Kaufmann.
Em seu testamento final, Schnitzler nomeou Kaufmann, além do autor austríaco Richard Beer-Hofmann, como assessor de seu filho, Heinrich, em todas as questões relativas ao seu legado literário. O patrimônio literário de Schnitzler, com suas notas e cartas, constitui a principal fonte de informações sobre a vida e as ideias de Kaufmann. De acordo com o anúncio oficial, Kaufmann morreu em 25 de julho de 1938, de “morte súbita cardíaca e arteriosclerose”, mas vários indicadores apontam para suicídio. Ele foi enterrado na seção judaica do Cemitério Central de Viena, onde um bombardeio na Segunda Guerra Mundial devastou seu túmulo.
Em seu último testamento, ele nomeou como herdeiros suas sobrinhas, Alice Kaufmann e Sophie Kaufmann (filhas de seu irmão, Ludwig Kaufmann), que naquela época, e após a Segunda Guerra Mundial, viviam em Paris, na rue Molitor 56. Todas as tentativas de encontrar o legado escrito de Kaufmann, bem como fotografias dele, não tiveram sucesso até o presente momento.
[3] A conduta humana é um dos fatores principais quando da criação e aplicação da norma jurídica que impõe que o legislador esteja atento às mudanças comportamentais decorrentes do próprio processo de evolução social que permite que as pessoas mudem sua conduta e seus valores numa perspectiva de anseio por liberdade e por realização da felicidade que é uma das virtudes presente em todas as teorias da teoria.
[4] A pandemia causada pelo Covid-19 é excludente de responsabilidade civil extracontratual. Apesar de não existir consenso sobre a diferença entre caso fortuito e força maior porque doutrinadores usam distintos critérios teóricos para tanto. Mas, tal diferença tem pouco interesse prático posto que requeira o mesmo efeito jurídico, ou seja, de mitigação da responsabilidade civil, trazendo por vezes a extinção da obrigação ou a modificação de suas consequências sem ônus para o devedor.
Sempre se caracterizando por ser acontecimento inevitável o que leva a impossibilidade de agir, obstante de evitar o dano. Fernando de Noronha elencou três requisitos eleitos pela clássica doutrina para que um acontecimento seja considerado caso fortuito ou força maior. É preciso que o fato seja externo, irresistível e normalmente imprevisível. (In: NORONHA, Fernando. Responsabilidade civil: uma tentativa de ressistematização - responsabilidade civil em sentido estrito e responsabilidade negocial; responsabilidade subjetiva e objetiva; responsabilidade subjetiva comum ou normal, e restrita a dolo ou culpa grave; responsabilidade objetiva normal e agravada. Doutrinas Essenciais de Responsabilidade Civil, vol. 1, São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, Out / 2011, p. 145 – 19).
Já as medidas de enfrentamento à pandemia pode caracterizar fato do príncipe (em geral, exige-se como requisitos para a ocorrência do fato do príncipe que o evento seja inevitável; que haja nexo de causalidade entre o ato administrativo/legislativo e a paralisação do trabalho; que impossibilidade absolutamente a continuação do negócio; e, por fim, que o empregador não concorra para a sua ocorrência).
[5] O sentido do vocábulo dogma é geralmente atribuído à teologia. Antes disso, no entanto, seu significado era diverso ao difundido pelo pensamento teológico. Na Antiguidade, indicava tão somente uma decisão, um juízo, uma ordem, o dogma refletia as crenças fundamentais das escolas filosóficas, seus princípios irredutíveis. Posteriormente foi que esse vocábulo passou a ser utilizado para designar as decisões dos concílios e das autoridades eclesiásticas sobre as matérias essenciais da fé.
[6] A dogmática jurídica possui uma posição isolada e tem como princípio prefixado a norma jurídica. Apresenta normas constituídas de interpretações próprias da realidade que não devem ser questionadas, caso contrário, devem fazer sob os padrões apresentados pelas próprias normas jurídicas.
Isto é, a dogmática jurídica tem suas decisões acerca do que ela própria considera como certo e indiscutível, não deixa margens para determinações dentro de outros preceitos jurídicos que relacionem parâmetros diferentes dos seus, mesmo porque a dogmática do direito tem parâmetros próprios, impedindo outras intervenções. Acredita-se que a dogmática jurídica entendida como teoria jurídica que estuda as normas jurídicas, princípios e regras como principal objeto de estudo também se exauriu contemporaneamente.
[7] O direito imerso nas diversas definições possíveis, têm três principais características, a saber: 1. é fenômeno humano e não natural, sendo derivado da vontade e ações humanas; 2. é norma comportamental, isto é, um conjunto de normas de ordenação da conduta humana, que confere e condiciona direitos e deveres do indivíduo, da sociedade e do Estado; 3. é ciência dotada de objeto, métodos, técnicas, instituições, pressupostos e institutos próprios, os quais consubstanciam um saber cujos problemas devem ser abordados de forma racional, argumentativa, problematizadora e suscetível a comprovação (falseabilidade ou confirmação). Em síntese: há o direito enquanto fenômeno, quem tem direito (como resultado da aplicação de norma de direito) e quem estuda o direito, com base na Ciência Jurídica.
[8] A teoria da norma jurídica mediante uma análise iusfilosófica esquemática. Quando estudamos a perspectiva estrutural, utilizamos o exemplo do conceito kelseniano de direito, segundo o qual "o direito é um conjunto de normas coativas" (Hans Kelsen). As fontes formais seriam todas as formas ou maneiras pelas quais o Direito se manifesta, tais como a lei, o costume, a jurisprudência.
Já as fontes materiais do Direito seriam os fatores reais ou ideais que produzem o conteúdo das normas jurídicas. "Porém, a teoria original das fontes precisa ser revisada, através de diálogo trazido pelo giro linguístico, mais especificamente pela Teoria Discursiva do Direito[2] e pela Hermenêutica Filosófica, que trouxe nova compreensão sobre a teoria das fontes do direito que melhor se harmoniza com os vigentes preceitos do Estado Democrático de Direito". (In: LEITE, Gisele; MESSIAS, José Luiz. A atual Teoria das Fontes do Direito. Disponível em: https://www.jornaljurid.com.br/colunas/gisele-leite/a-atual-teoria-das-fontes-do-direito Acesso em 10.12.2020).
Já a teoria do fato jurídico expõe o que seja fato jurídico. Fato jurídico é todo acontecimento relevante para o mundo do Direito, previsto em norma, em razão da qual nasce, modifica, subsiste e extingue a relação jurídica. Portanto, a relação jurídica surge em virtude de fato jurídico e como aplicação e decorrência da norma jurídica.
[9] O conhecimento produzido por um organismo, como o humano, que é necessariamente corporificado (embodied) pressupõe que sua existência é definida no interior de um ciclo contínuo de ação e percepção.
[10] Afirma Hart que o Direito só pode ser uma prática social que é baseada nos costumes e crenças comuns e deve se estruturar sob este pressuposto, e como tal, oportunizará a todas as pessoas participarem dele, já que todas as pessoas praticam estes costumes e crenças comuns.
A obra seminal de Hart, porém, foi publicada em 1961. O Conceito de Direito, em sua primeira edição, é considerado, mesmo por seus maiores críticos, uma das obras primas da Teoria do Direito do século XX. Por hora, vale dizer que grande parte da Teoria do Direito contemporânea passa pela discussão se adota ou refuta as premissas de Hart. Mais sobre O Conceito de Direito, porém, será desenvolvido adiante.
[11] A ironia socrática de se autoproclamar, ao mesmo tempo, ignorante e o mais sábio de todos os sábios, segundo lhe dissera o oráculo de Delfos, procura explicitar, por meio dessa contradição, a nossa limitação no que diz respeito ao conhecimento humano. É assim que Sócrates “se confessa possuidor de certa sabedoria, a sabedoria humana, muito relativa e condicionada, que ele contrapõe à verdadeira sabedoria, apanágio dos deuses”.
[12] Vejamos a metáfora conceitual "Direito é guerra" nas palavras de Hugo Grotius, o direito comum a todos os povos, que tanto serve para a guerra e na guerra. Sejam guerras públicas ou privadas. Verifica-se a queixa de Sêneca: "Reprimimos os homicídios, os assassinatos de um homem, mas as guerras, os massacres das nações se transformam em crime coroado de glória!
A ambição, a crueldade não conhecem mais freio. É por ordem do senado, em nome do povo, que se praticam os mesmos horrores e ordenamos aos cidadãos em massa o que proibimos aos privados”. É verdade que as guerras empreendidas pela autoridade pública têm certos efeitos de direito, como as sentenças; disso se falará mais adiante. Não são, porém, menos criminosas, se empreendidas sem motivo. Por isso é com razão que Alexandre, ao empreender sem motivos a guerra contra os persas ou outras nações, é chamado pelos citas, em Quinto Cúrcio, e por Sêneca, de ladrão, por Lucano, de salteador, pelos sábios das índias, de celerado, e um pirata o chamou um dia de companheiro de crimes.
Seu pai Filipe tinha agido da mesma forma, quando havia despojado, como narra Justino, de seu reino dois reis da Trácia, usando com eles de má-fé e da perversidade de um ladrão. Aqui cabem estas palavras de Agostinho: “Suprimi a justiça, pois que são os impérios senão grandes latrocínios?” Lactâncio concorda com isto, ao dizer: “Dominados pelo engodo da vanglória, eles dão a seus crimes o nome de virtude”. O mesmo Sêneca (De Ira, II, 8) disse: "A glória prostituída por atos que, sob o reino das leis, são crimes ..." Acrescente-se as passagens de Sêneca e de Cipriano que serão citadas mais adiante, no livro III, cap.4, § 5, no final.
[13] Uma das definições modernas dadas ao Direito e que mais se aproxima das realidades do fenômeno jurídico é a de Stammler. Como era neokantiano apriorístico, utilizou-se da lógica dos fatos jurídicos e da ideia de “se o Direito é um fenômeno universal, que está presente onde quer que haja vida humana em sociedade”, Stammler consegue formular a definição de direito mais aceita atualmente entre os juristas, mas que nem assim consegue se tornar legitimamente válida em caráter de universalidade e unanimidade. Segundo o referido autor, o fenômeno jurídico é expressão do homem, pois apenas ele percebe e explica a realidade, além de ser volitivo no exercício de sua liberdade. O homem, diz ele, quer
visando a um fim, utilizando-se dos meios adequados para alcançá-lo. Stammler entende que o Direito é a forma da vida social, enquanto a Economia é a matéria. Assim, reduziu a relação entre Direito e Economia a uma relação lógica entre forma e matéria da vida social, sendo o Direito condicionante lógico – não temporal- causal – da Economia.
[14] Direito e Justiça são institutos que desde o início da humanidade andaram juntos, vinculando-se de maneira que o primeiro sempre objetive a segunda na sua realização. Contudo, nem sempre realizar o Direito significa realizar justiça ao passo que se torna possível afirmar que ao longo da história o Direito acabou se distanciando do que é considerado justo por esta mesma sociedade.
A ideia de justiça, segundo se verifica da doutrina, remete a diversos segmentos que a tornam subdividida na construção de um consenso delineador. Para grande parte dos doutrinadores, para se falar em justiça é necessário saber primeiro de qual segmento de justiça se está falando. Para John Rawls, por exemplo, a justiça ganha destaque no estudo das relações sociais, é a chamada “justiça social” que decorre da chamada justiça distributiva, em que se objetiva a distribuição dos bens existentes entre todos os indivíduos de uma sociedade, o que pode ocorrer inclusive da redistribuição por meio dos tributos.
[15] A common law é uma família jurídica baseada em uma tradição anglo-americana, que está fundamentada na jurisprudência e nos costumes. Já o sistema da civil law tem origem romano-germânica e é fundamentado em um conjunto de leis. Família jurídica de tradição anglo-americana baseada na jurisprudência e nos costumes.
Common law: Família jurídica de tradição anglo-americana baseada na jurisprudência e nos costumes.
Origem Direito Inglês; Países Inglaterra, País de Gales, Escócia, Irlanda do Norte e os Estados Unidos. Julgamento Baseado em outros casos semelhantes ocorridos anteriormente.
Civil Law -Família jurídica fundamentada no direito romano-germânico e baseada, fundamentalmente, em textos normativos; Direito Romano; Brasil, Portugal, França, etc.; Baseado na positivação das normas vigentes (leis, códigos, regulamentos, etc.).
Entretanto, na prática, há uma mescla de fatores e de influência das duas famílias jurídicas. Em países de common law é perceptível o avanço de regulamentações e das leis. Assim, como em sistemas de civil law, a jurisprudência tem uma relevância cada vez mais evidente.
[16] A ratio decidendi de uma decisão judicial é a porção vinculante de um precedente. Contudo, não se trata de uma vinculação em termos de efeitos processuais, como a coisa julgada. O Código de Processo Civil de 2015 adotou o uso dos precedentes judiciais, almejando que as decisões proferidas pelos tribunais superiores sirvam de referência vinculante no ordenamento jurídico.
No entanto, seguindo o sistema de precedentes, um precedente judicial não poderá ser aplicado de maneira infundada, há a imposição de se comparar o caso concreto com a decisão paradigma. Para tanto, cumpre analisar o elemento que compõe o precedente e que opera a eficácia vinculante às decisões judiciais, a razão que enseja à decisão (ratio decidendi).
[17] Lembremos que a tópica aristotélica, portanto, é uma técnica que parte de uma classificação de opiniões comuns, sensos comuns, ordenados em categorias. Estes lugares comuns são chamados topoi. Enquanto Aristóteles tratava do apodítico e do dialético, CICERO trata da invenção (ars inveniendi) e da formação do juízo. Afirma que a todas as espécies de polêmicas poderão ser utilizados topoi, e destaca a elaboração de um quadro, contendo inquirições possíveis, que possibilite a associação das provas cabíveis. Para Cícero, a tópica seria a arte (ars inveniendi) de se encontrar os topoi, e a formação de juízo suas aplicações para as conclusões.
[18] A jurisprudência surgiu no direito inglês que foi desenvolvido para ir contra os costumes locais que não eram comuns. O direito inglês apresentou-se então como direito jurisprudencial, onde predominava a regra do precedente. O real significado de jurisprudência significa "a ciência da lei". Embora a jurisprudência tenha nascido no direito romano, foi o direito inglês, especificamente à common law, que surgiu na Inglaterra durante o século XIII, que a jurisprudência se tornou um dos princípios mais importantes do direito.
Com o objetivo de uniformizar os julgamentos que ocorriam nas diferentes regiões do país, o rei enviava juízes que não vivessem na área para julgar disputas importantes baseados em um código de lei único, que fosse além dos costumes daquele lugar. Os casos, então, eram julgados a partir dessas leis comuns e de casos similares aos julgados, os quais eram utilizados de base pelos juízes, com o objetivo de aplicar sentenças similares, preservando a equidade do sistema judiciário da época. (IN: FACHINI, Tiago. Jurisprudência: o que é, origem, importância e como pesquisar. Disponível em: https://www.projuris.com.br/o-que-e-jurisprudencia#origem_da_jurisprudencia Acesso em 8.12.2020).
[19] Foi com a Reforma Protestante e as guerras religiosas dos séculos XVI e XVII, que se agravaram as incertezas entre os fiéis. Em vista disso, elevou-se ainda mais o papel dos dogmas, assim como a preocupação de lhes conferir um caráter sistemático e um ideário de perfeição, haja vista que os conhecimentos teológicos não poderiam ceder lugar a discussões, dúvidas e heresias.
Graças ao terreno comum do direito canônico, grandemente explorado na Idade Média, a idealização de dogmas e de um conhecimento claro e sistemático foi recepcionada pela teoria jurídica.
