3. A INCORPORAÇÃO DE BENS IMÓVEIS NO CAPITAL DA PESSOA JURÍDICA E SEU REFLEXO NA ARRECADAÇÃO DO ITIV
A pessoa física, no ordenamento jurídico, pode ser conceituada como toda pessoa natural que alcança essa personalidade no momento de seu nascimento e somente cessando com a morte.
O conceito de pessoa jurídica pode ser entendido como o conjunto de pessoas e/ou bens que são dotados de personalidade jurídica própria constituída na forma da lei.
Negrão (2010, p. 263) ensina:
a personalidade jurídica é uma ficção jurídica, cuja existência decorre da lei.
É evidente que às pessoas jurídicas falta existência biológica, característica própria das pessoas naturais.
Entretanto, para efeitos jurídicos e, leia-se, para facilitar a vida em sociedade, concede-se a capacidade para uma entidade puramente legal subsistir e desenvolver-se no mundo jurídico.
Sua realidade, dessa forma, é social, concedendo-lhe direitos e obrigações.
Justen Filho (1987, p. 49), no mesmo sentido:
a personificação societária envolve uma sanção positiva prevista pelo ordenamento jurídico.
Trata-se de uma técnica de incentivação, pela qual o direito busca conduzir e influenciar a conduta dos integrantes da comunidade jurídica.
A concentração de riqueza e a conjugação de esforços inter-humanos afiguram-se um resultado desejável não em si mesmo, mas como meio de atingir outros valores e ideais comunitários.
O progresso cultural e econômico propiciado pela união e pela soma de esforços humanos interessa não apenas aos particulares como ao próprio Estado.
Avançando no tema e tendo por base a conceituação da pessoa física e jurídica, podemos, agora, analisar os elementos do contrato social e seus princípios.
Quando analisamos os elementos que são essenciais do contrato de sociedade, observamos que eles são indispensáveis quando a criação e da existência de uma sociedade.
Os elementos essenciais da sociedade encontram previsão no Código Civil, senão vejamos;
Art. 997. A sociedade constitui-se mediante contrato escrito, particular ou público, que, além de cláusulas estipuladas pelas partes, mencionará:
I - nome, nacionalidade, estado civil, profissão e residência dos sócios, se pessoas naturais, e a firma ou a denominação, nacionalidade e sede dos sócios, se jurídicas; II - denominação, objeto, sede e prazo da sociedade; III - capital da sociedade, expresso em moeda corrente, podendo compreender qualquer espécie de bens, suscetíveis de avaliação pecuniária; IV - a quota de cada sócio no capital social, e o modo de realizá-la; V - as prestações a que se obriga o sócio, cuja contribuição consista em serviços; VI - as pessoas naturais incumbidas da administração da sociedade, e seus poderes e atribuições; VII - a participação de cada sócio nos lucros e nas perdas; VIII - se os sócios respondem, ou não, subsidiariamente, pelas obrigações sociais.
A realização de capital nada mais é do que integralizar, ou seja, aportar, qualquer capital que seja, dentro do capital social.
Seja no momento da abertura da empresa ou para aumento propriamente dito.
O capital social deve corresponder à realidade da empresa.
Ele deve ser previsto corretamente, expresso em moeda corrente e pode compreender qualquer espécie de bens que possam ser avaliados em dinheiro, de acordo com o Art. 997, III, do Código Civil de 2002 (CC/2002).
A regular integralização do capital social pode ser feita de imediato ou a prazo, pode também ser diferente para cada sócio, se isso estiver no contrato social.
A integralização não pode ocorrer por meio de prestação de serviços à sociedade, de acordo com o CC/2002.
É possível observar pelo preconizado tanto na Constituição Federal, quanto pelo Código Tributário Nacional, que o ITBI (ou ITIV) não incidirá quando da incorporação de bens imóveis ao capital social da empresa na forma de integralização:
Art. 156, CF/88 - Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
§ 2º O imposto previsto no inciso II:
I - não incide sobre a transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital, nem sobre a transmissão de bens ou direitos decorrente de fusão, incorporação, cisão ou extinção de pessoa jurídica, salvo se, nesses casos, a atividade preponderante do adquirente for a compra e venda desses bens ou direitos, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil;
Art. 36, CTN - Ressalvado o disposto no artigo seguinte, o imposto não incide sobre a transmissão dos bens ou direitos referidos no artigo anterior:
I - quando efetuada para sua incorporação ao patrimônio de pessoa jurídica em pagamento de capital nela subscrito; II - quando decorrente da incorporação ou da fusão de uma pessoa jurídica por outra ou com outra.
Tanto a nossa Lei Maior quanto o Código Tributário Nacional determinam que a nenhum Município é possível instituir a cobrança do ITBI (ou ITIV), na sua competência tributária, a obrigatoriedade do pagamento, por parte da pessoa jurídica do referido imposto.
Observa-se que essa previsão é uma espécie de imunidade tributária, tendo em vista sua previsão constitucional.
Sabbag (2016, p. 1261) revela:
Em consonância com o § 2º do Art. 156 da CF, o ITBI não incidirá sobre a transmissão de bens incorporados ao patrimônio da pessoa jurídica, salvo se a atividade preponderante da adquirente for a compra e venda desses bens, locação de bens imóveis ou arrendamento mercantil.
Nesse caso de ressalva, que implica uma incidência da exação, o ITBI deverá ser recolhido para o Município da situação do bem.
Ricardo Alexandre (2019, p. 770) também ensina que:
“Apesar de soar estranho enquadrar uma transferência de propriedade envolvendo pessoas jurídicas como uma operação inter vivos, a transmissão que se enquadre na definição legal do fato gerador do ITBI está sujeito ao imposto.
Torres (1998, p. 399) afirma:
O contexto dessa desoneração liga-se a uma “não incidência constitucionalmente qualificada, ditada por motivos conjunturais, inconfundível com a imunidade, que protege os direitos humanos.
O objetivo da norma superior é promover a capitalização e o desenvolvimento das empresas.
O CTN regulamenta o dispositivo constitucional descendo às minúcias (arts. 26 e 37).
Tavares e Vasconcelos (2021) afirmam:
Após essa solicitação preliminar (e eventual autorização para efetivar a transferência sem o recolhimento do ITBI), os municípios costumam exigir que os contribuintes apresentem documentos contábeis para comprovarem que, após a integralização, continuaram a não praticar, preponderantemente, atividade imobiliária, sob pena de cobrança do imposto. (...) Importante destacar que esses lançamentos ocorrem simplesmente em razão do não cumprimento dessa obrigação acessória, e não porque o fisco municipal comprovou que a pessoa jurídica adquirente passou a exercer atividade preponderantemente imobiliária.
Assim, não basta a pessoa jurídica afirmar que irá integralizar um imóvel ao seu capital social, mas deve, por meio de documentos hábeis, que a referida pessoa jurídica não desempenha atividades ligadas à atividade imobiliária.
Pelo fato de estar previsto no texto constitucional, observa-se que essa imunidade é uma limitação, de forma imperativa, à competência tributária dada aos municípios, que se encontram impedidos de criarem tais tributos para determinadas pessoas ou situações.
Tendo em vista da absolutidade das imunidades constitucionais, vemos que elas se sobrepõem, independentemente de qualquer conduta praticada pelos Municípios, sejam elas condutas ativas ou passivas por parte do contribuinte.
Assim, a sua regular exigência é inaplicável por qualquer ente político, nesse caso, os Municípios.
Tavares e Vasconcelos (2021) ensinam sobre o tema:
Qualquer tentativa de desrespeitar as limitações constitucionais ao poder de tributar deve ser imediata e incisivamente afastada pelo Poder Judiciário.
É o que ocorre quando os municípios lançam o ITBI em casos de imunidade, sem qualquer investigação específica, mas apenas em razão do não cumprimento de obrigação acessória pelo contribuinte.
Para situar a importância da comprovação da atividade preponderante do contribuinte, retomemos a situação albergada pela imunidade tributária prevista no Art. 156, § 2º, I, da Constituição.
A regra de competência tributária do ITBI deve ser delimitada pelas limitações constitucionais ao poder de tributar.
A competência tributária para instituir este imposto fica delimitada por algumas imunidades específicas.
Entre elas, aquela contida no indigitado Art. 156, § 2º, I, da CF, que impede a tributação da transmissão de bens ou direitos incorporados ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital.
Assim, não pode o legislador infraconstitucional, mediante sua competência tributária ir de encontro ao previsto no texto constitucional e obrigar o contribuinte a arcar com o referido imposto (ITBI/ITIV), pois, nesses casos de integralização de capital por pessoa jurídica, essa imunidade é prevista e consolidada.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, no Processo nº 0047623-24.2010.8.26.0224, TJ/SP assim decidiu acerca do tema:
APELAÇÃO – Ação anulatória - ITBI – Incorporação de bens imóveis ao patrimônio de pessoa jurídica em realização de capital - Hipótese configuradora da situação prevista no Art. 156, § 2º, I, da Constituição Federal – Reconhecimento de imunidade tributária – Sentença mantida - Recurso não provido.
Por esse julgado, observa-se que o TJSP acolhe o entendimento constitucional e o previsto no CTN.
Sobre as limitações constitucionais que os entes políticos possuem, o Supremo Tribunal Federal assim entende:
Esse foi o entendimento consagrado pelo ministro Celso de Mello, nos autos da ADI 712/MG.
Disse ele:
“O exercício do poder tributário, pelo Estado submete-se, por inteiro, aos modelos jurídicos positivados no texto constitucional, que, de modo explícito ou implícito, institui em favor dos contribuintes decisivas limitações à competência estatal para impor e exigir, coativamente, as diversas espécies tributárias existentes.”
A 1ª Câmara Cível do TJPR, no processo nº 0012724-80.2017.8.16.0014, cujo relator foi o desembargador Rubens Oliveira Fontoura, em 24/04/2018, também acompanha o mesmo entendimento:
“O ITBI não incidirá, além das outras hipóteses legais, nos casos de extinção da pessoa jurídica ou de redução de capital social, desde que o bem tenha sido utilizado pelo sócio para a integralização do capital social”.
O Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Norte no AI nº 20170037456 RN, cujo relator foi o desembargador João Rebouças (Data de Julgamento: 27/02/2018, 3ª Câmara Cível), também se manifestou acerca do tema:
CONSTITUCIONAL E TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA. NÃO INCIDÊNCIA DE ITIV. TRANSFERÊNCIA DE BEM IMÓVEL. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. LIMINAR INDEFERIDA EM PRIMEIRA INSTÂNCIA. IRRESIGNAÇÃO. ALEGAÇÃO DE QUE O IMÓVEL FOI UTILIZADO PARA SUBSCREVER E INTEGRALIZAR AS QUOTAS DO CAPITAL SOCIAL DA EMPRESA. PRETENSÃO RECURSAL PARA COMPELIR O ENTE PÚBLICO A ABSTER-SE DE REALIZAR A COBRANÇA DO TRIBUTO, ATÉ O FIM DA DEMANDA, LIBERANDO A CORRESPONDENTE TRANSMISSÃO DA PROPRIEDADE PERANTE O REGISTRO IMOBILIÁRIO COMPETENTE. ACOLHIMENTO PARCIAL. LEGISLAÇÃO TRIBUTÁRIA QUE NÃO PREVÊ A INCIDÊNCIA DE ITIV SOBRE A TRANSFERÊNCIA DE IMÓVEIS REALIZADAS PARA FINS DE INCORPORAÇÃO AO PATRIMÔNIO DA PESSOA JURÍDICA EM PAGAMENTO AO CAPITAL SUBSCRITO (Art. 36,I, CTN). ELEMENTO INDICATIVOS DE DIREITO À IMUNIDADE PREVISTA NO ART. 156, § 2º, I, CF. REFORMA PARCIAL DA DECISÃO A QUO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO DE ITIV EM DISCUSSÃO, ATÉ O FIM DA DEMANDA ORIGINÁRIA. CONHECIMENTO E PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. PRECEDENTE DESTA CORTE.
Assim, desde que não exceda o valor do capital social anteriormente determinado quando da criação da empresa, a incorporação de bens imóveis pode ocorrer sem que haja a incidência do referido tributo.
Os Municípios sobrevivem, principalmente, da arrecadação de impostos de sua competência.
Essa arrecadação deve ser exercida pela Administração Tributária Municipal, setor responsável pelo lançamento, cobrança, arrecadação e inscrição em dívida ativa daqueles contribuintes que não realizarem o pagamento.
Por mais que os Municípios devam exercer seu poder de império quando da arrecadação de impostos de sua competência, essa arrecadação deve ser vinculada à lei.
Nesse sentido Alves (2017):
O ponto mais importante que se deve ter em mente quando se tratar da cobrança de tributos é que tudo deve ser feito com base na lei.
Significa que não cabe ao prefeito municipal ou a qualquer membro da administração pública estabelecer, de forma discricionária, como, quando e de quem cada tributo municipal será cobrado.
Ou seja, ao Executivo municipal cabe apenas a aplicação do que estiver previsto na legislação municipal sobre cada um dos tributos mencionados acima.
Assim, mesmo que o município deixe de arrecadar seus tributos, ele, somente pode exercer se houver previsão legal.
Quando ocorre a incorporação de bens imóveis pela pessoa jurídica, a lei afirma que não ocorrerá a incidência do ITIV, por isso, o município, não pode, em desacordo com a legislação, exigir, da pessoa jurídica o recolhimento de tal imposto.
Por fim, mesmo que ocorra prejuízo aos cofres municipais, não pode haver a incidência de tal imposto por expressa previsão legal.
CONCLUSÃO
Por todo exposto, observamos que a previsão constitucional constante no Art. a156, § 2º da CF/88 e no artigo 36 do CTN diz a respeito à possibilidade de não incidência do tributo relativo ao Imposto de Transmissão de Bens Imóveis (ou ITIV) mostra-se deveras importante e salutar em nosso contexto social, tendo em vista que tal conduta visa a promover o desenvolvimento empresarial brasileiro.
São os municípios, por meio de sua competência tributária, que arrecadam e fiscalizam o ITIV na ocorrência de seu fato gerador, todavia, não há arrecadação quando há a incorporação pelas pessoas jurídicas de bens imóveis para integralização de capital mostra-se incorreta.
A imunidade tributária elencada na Constituição Federal de 1988 deve ser aplicada de forma indistinta e sem controvérsias, pois se os legisladores infraconstitucionais não adotarem essa prática, eles irão, de forma imprudente, ferir o preconizado e instituir e arrecadar tributos que não são devidos legalmente.
Sabemos que a não arrecadação dos tributos por parte dos municípios gera inúmeros transtornos, pois a falta de arrecadação irá atrasar, ou melhor, dificultar uma boa gestão por parte dos prefeitos.
Contudo, sabendo que essa tributação do ITBI, quando das incorporações dos bens imóveis pelas pessoas jurídicas é matéria constitucional e que deve ser seguida por todos os entes de forma irrestrita.
Assim, mesmo que se tenha uma queda na arrecadação, o gestor municipal não pode promover o seu lançamento e sua posterior arrecadação.
Por todo exposto, acha-se correta a não incidência desse tributo na modalidade de incorporação, pelas pessoas jurídicas, que não atuem nas áreas afins da incorporação a terem essa imunidade aplicada.
