Prisão do ex-deputado Roberto Jefferson por Ministro...

Natureza jurídica do regimento interno do STF

Inicialmente tomamos a natureza jurídica como de lei em sentido próprio mas de objeto restrito dos tribunais, de sua autodefesa e autopreservação como instituição, e da operacionalidade da “praxis” forense.

Para se aferir a legalidade dos regimentos internos dos tribunais, vamos por um segundo abstrair o poder coercitivo dessas normas regimentais. Então, as partes sucumbentes suscitariam por óbvio, em avalanche, o art. 5, II da CF/88 - “II - ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa se NÃO em virtude de lei.” Os regimentos internos dos tribunais como normas NÃO cogentes, representariam assim a desconstituição absoluta de todo o poder judiciário, e ao arrasto, do Estado Democrático de Direito.

Formalmente, os regimentos internos dos tribunais foram recepcionados pela CF/88, exceto o STJ que lhe é posterior. São normas em sentido próprio anteriores aos fatos, abstratas e cogentes. Materialmente, os regimentos internos têm seus escopo dentro dos tribunais, e, naquilo que lhe é pertinente, de forma concreta e motivada, na autodefesa das instituições-poder, como são os tribunais superiores e o STF.

Restou demonstrado que a norma regimental dos tribunais é lei, recepcionadas pela Constituição Federal de 1988 e pelo Código de Processo Penal, do contrário teríamos o caos. Os Tribunais Superiores Pessoas-Poder de Direito Público ser-lhes-iam vedado o sacro direito de autodefesa e auto proteção de sua dignidade, inviabilizando o art. 8. da Lei 13105/15.

“Art. 8º Ao aplicar o ordenamento jurídico, o juiz atenderá aos fins sociais e às exigências do bem comum, resguardando e promovendo a dignidade da pessoa humana e observando a proporcionalidade, a razoabilidade, a legalidade, a publicidade e a eficiência.”

Constitucionalidade do Inquérito decorrente do Regimento Interno

RISTF - “Art. 43. Ocorrendo infração à lei penal na sede ou dependência do Tribunal, o Presidente instaurará inquérito, se envolver autoridade ou pessoa sujeita à sua jurisdição, ou delegará esta atribuição a outro Ministro.”

O digno argumento “a majori ad minus” nas razões de divergência do Ministro Marco Aurélio na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 572, sustentando a NÃO recepção pela constituição do artigo 43 do Regimento Interno do STF, que embasa a instauração do inquérito, ensinando que NÃO foi recepcionado pela Constituição de 1988 havendo violação do sistema penal acusatório constitucional, que separa as funções de acusar, pois o procedimento investigativo NÃO foi provocado pelo procurador-geral da República, e esse vício inicial contamina a sua tramitação.

Há dois aspectos bem distintos nas razões. A primeira é restritiva com fulcro no termo “sede”. Em uma cognição literal, que por si só, é restritiva, o sentido dado à “sede do STF”, não avançaria além das portas do tribunal, e encontra-se o Ministro Marco Aurélio correto nessa defesa.

Entretanto, a norma não é uma ilha no centro do oceano pacífico, sua cognição é transcendente e contextual, para plena eficácia, efetividade e eficiência, da constituição federal, quando não constituir idiossincrasias. Assim as razões do Ministro Marco Aurélio são corretas mas decrépitas e inservíveis para a moderna teoria constitucional, trata-se de pedra angular da manutenção do equilíbrio legal entre os poderes da República, especialmente contra os humores políticos do poder Legislativos e dos Chefes dos Poderes Executivos. Seria o mesmo que usar uma máquina de escrever para enviar e-mails. Servível para registro de mensagens, o que é verdade, mas extinta pelo desuso, portanto inservível no contexto, devendo se procurar no ordenamento positivo uma melhor hermenêutica do instrumento normativo, para o pleno vigor do mandamento constitucional.

Preferimos, neste primeiro aspecto, ficar como a maioria do “decisorium” do tribunal nas lições do ministro Celso de Mello que observou, em seu voto, que excepcionalmente o STF tem a função atípica de apurar quaisquer lesões potenciais reais, desde que objetivamente consideradas, de proteção e de autodefesa de sua independência, e as regras do Regimento Interno do STF que fundamentaram a instauração do inquérito se qualificam como instrumento de proteção e autodefesa da ordem institucional e da constitucionalidade, alargando o sentido de sede do STF do art. 42. do RISTF.

É impensável retirar do Tribunal instrumentos que permitam, de forma efetiva, proteger a ordem democrática, o Estado Democrático de Direito e a própria instituição. Se todos são iguais em direitos e deveres na forma constitucional, o STF, dignitário máximo do Poder Judiciário, seria um desigual, na medida que o exercício da defesa aos ataques fosse remetida formalmente a outras pessoas de direito público e político, como quer os literalistas.

Vamos abstrair que a tese do Ministro Marco Aurélio fosse a sobrevivente, então a inconstitucionalidade da norma regimental que preveja a autodefesa pela própria instituição-poder que são os tribunais, remetendo na forma da lei comum a mera formação de culpa inquisitiva, para outro poder, desequilibrariam a relação de equipotência entres os poderes da República, havendo o indisfarçável desnivelamento objetivo entre os poderes da república, consagrado pelo princípio montesquiano do peso e contrapesos, e base pétrea da Independência desses poderes, prevista no ordenamento constitucional.

A autodefesa aos ataques não motivados aos tribunais, em sede inquisitorial, seria então monopólio das autoridades policiais ou ao ministério público, que se inertes, sujeitaria o poder judiciário a toda sorte de ataques. Teríamos Instituições-poder como são os tribunais superiores, “reféns” do poder Executivo e do Ministério Público.

No segundo aspecto, a inteligência sobre a mácula no sistema acusatório levantada pelo Ministro Marco Aurélio é muito importante. Se houver absoluta equidistância material do juiz e do inquisidor, NÃO há mácula. Embora estas funções formalmente estejam enfeixadas na mesma autoridade, num só tempo autoridade policial (relator do inquérito) e judicante (ministro), materialmente vemos que houve a inafastável mácula, pois o Ministro Alexandre de Moraes se manifestou na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 572, entretanto seu voto, de per si, NÃO determinou a decisão final desse processo, assim o sistema acusatório por via avessa encontrava-se imaculado. Aqui a PGR deveria ter apartado na qualidade de “custos legis”, NÃO com o intento de desqualificar a decisão do STF, mas de desentranhar em absoluto as manifestações do Ministro Marco Aurélio, e, se assim o fizesse, desviaria a nau do curso da borrasca legal abaixo apresentada, poder-dever constitucionalmente conferido ao MP NÃO exercido.

Instituição velada do juízo da instrução - impossibilidade sem expresso mandamento legal

Por seu turno, o mesmo NÃO ocorreu no âmbito do Inquérito (INQ) 4874/STF. O Ministro Alexandre de Moraes como relator do inquérito, NÃO poderia atender pedido de custódia da Polícia Federal, e decretar “ex-oficio” prisão preventiva na forma do art. 312. do CPP, sob pena de inaugurar no ordenamento brasileiro o instituto do juízo da instrução, ofendendo francamente o art. 311. do CPP pois, embora formalmente seja autoridade judicante, NÃO o é materialmente, uma vez que opera como relator de inquérito, devendo abster-se de qualquer rito de reserva judicante. Esta reserva foi conferida pela constituição federal, como vemos na CF/88, como excepcionou nos poderes e atribuições das Comissões Parlamentares de Inquérito, com solar proibição legal no CPP, Art. 3º-A. O processo penal terá estrutura acusatória, vedada a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação.

Frisa-se por oportuno que o juiz-relator NÃO é juiz de garantias - “ex-officio”, inexistente em nosso processo penal como veremos mais abaixo, NÃO podendo dessa forma tocar quaisquer desses poderes, uma vez que age em substituição ao Delegado de Polícia para apuração de fatos, com o monopólio de inquirir, e a lei processual versa sobre “estrutura acusatória” reforçando a absoluta distância do Juiz de garantias e do MP, no processo judicante.

No mesmo sentido, o STF entendeu que a “Lei no 13.964/2019, ao suprimir a expressão ‘de ofício’ que constava do art. 282, §§ 2º e 4º do art. 311, todos do Código de Processo Penal, vedou, de forma absoluta, a decretação da prisão preventiva sem o prévio ‘requerimento das partes ou, quando no curso da investigação criminal, por representação da autoridade policial ou mediante requerimento do Ministério Público’, NÃO mais sendo lícito, portanto, com base no ordenamento jurídico vigente, a atuação ‘ex officio’ do Juízo processante em tema de privação cautelar da liberdade”. (HC 192532 AgR, Relator(a): GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 24/02/2021, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-038 DIVULG 01-03-2021 PUBLIC 02-03-2021)

“A fortiori”, quem NÃO pode menos, NÃO pode mais; “a minori ad maius”. Se NÃO pode o juiz “ex officio” converter flagrante em preventiva seria impossível decretar a prisão preventiva na origem. Como o presidente do Inquérito é um Ministro do STF, investido na forma do regimento interno de poderes de autoridade policial (Relator), veja-se o caput do regimento interno do STF do art. 42, poderá pedir a prisão ao tribunal natural da persecução penal, que terá um Ministro sorteado para decidir, mas NÃO poderá decretá-la “ex-oficio”, como ocorreu, pois se subsumiria na figura de inquisidor e julgador, constituindo flagrante ofensa ao direito de imparcialidade do juiz previsto constitucionalmente e na carta declaratória de direitos humanos.

Há previsão legal da atuação do juiz inquisitor ” quando a lei excepciona sua atuação “ex officio” ou pessoalmente: CPP, art 156; Lei 9.034/95 (Lei do Crime Organizado), mas quando o faz é de forma expressa e inequívoca, em nosso sentir inconstitucional, pois esses poderes devem ser declarados pela CF/88, como no caso da CPI’s, mas essa é outra discussão.

O STF tratou questão similar quando ratificou a decisão de prisão em flagrante delito do Deputado Daniel Silveira proferida no Inquérito (INQ) 4781/STF “ne procedat iudex ex officio”. Entendeu que lhe era cabível a prisão em flagrante, e sua decisão foi encimada pela do relator, Ministro Fachin, sanando vício de ilegalidade “"in concretum"”.

Curso igual deveria ter o (INQ) 4874/STF, onde o relator do inquérito operaria de pronto a prisão temporária e pediria ao STF a conversão da temporária em preventiva.

O Ministro Edson Fachin já recebeu oito HC pela soltura de Roberto Jefferson, Presidente Nacional do Partido Trabalhista Brasileiro, podendo encimar a decisão do relator do inquérito, a qual entendemos ilegal, ofensiva ao “ne procedat iudex ex officio”. e , caso venha sobrerrestar, NÃO saberemos se a posição do STF foi modificada em relação ao juízo de instrução, pois anteriormente reportamos a decisão do Ministro Gilmar Mendes em sentido diverso, ou seja da impossibilidade absoluta do juiz “ex officio”.

Questão final é a situação de quem ordenou a abertura do Inquérito, o Presidente do Supremo Tribunal Federal.

Decorrente do sistema acusatório do processo penal, uma garantia constitucional do cidadão que afastou o sistema inquisitorial da constituição anterior, confirmado recentemente com a supressão do juiz “ex-officio” HC 192532 STF, uma vez que eventual condenação penal tem como precedente lógico tanto a ordem de instauração do inquérito, como a persecução inquisitorial, a condenação NÃO pode ocorrer com a manifestação de quaisquer dos meritíssimos no processo penal, quiçá na sentença ultimatória de condenação do acusado, ambos, Presidente do STF e Ministro-Relator impedidos, sob pena de nulidade “ab initio” do processo. HC 164.493/DF.

Ministério público silente

Em face ao sigilo legal do Inquérito 4874/STF NÃO conhecemos as razões do MP. Embora tomado como intempestivo pelo relator do inquérito, agindo num só tempo como juiz inquisitorial da Instrução com poderes judicantes, a PGR deveria provocar o STF e inaugurar a instrução processual penal para opinar sobre a tese de impedimento do juiz-relator em declarar a intempestividade, pois, embora evidente, foi prolatada por juiz-relator de inquérito. O STF em distribuindo o processo ao relator do inquérito , daria positividade ao juiz instrucional, inaugurando o juízo da instrução, sem base legal ou constitucional, no nosso entender; ou, mais acertadamente, distribuindo por prevenção ao Ministro Edson Fachin, confirmaria assim o retro HC 192532 AgR, alinhado-se com a Resolução 213/2015 do CNJ.

A PGR já a muito deveria provocar o STF para se manifestar sobre a atuação do ministro relator no inquérito, em defesa do sistema acusatório, nos causando certa perplexibilidade, especialmente quando o Ministro Alexandre de Moraes se manifestou na Arguição de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) 572, entretanto seu voto de per si NÃO determinou a decisão final desse processo, assim o sistema acusatório por via avessa encontrava-se imaculado, entretanto, entendemos que na ocasião, aos berros a PGR deveria ter saído na defesa do sistema acusatório na qualidade de curadora da lei, e não sabemos se isso efetivamente ocorreu.

Justa causa específica para prisão preventiva

NÃO trataremos da prisão temporária, pois é extemporânea. No mérito continuamos entendendo como ilegal a prisão preventiva de Roberto Jefferson, no exato sentido dado pelo advogado Advogado Augusto Arruda "No momento de justificar essa excepcionalidade, que é prender alguém antes de um processo, a decisão peca. Fundamenta muito mal e deixa de dizer porque medidas cautelares alternativas NÃO poderiam ser aplicadas nesse caso “ in concretum."

É verdade, tem razão o digno advogado. A obviedade, a gravidade, a intensidade, a repercussão, e a culpabilidade em abstrato do agente da conduta NÃO pode afastar a “ultima ratio” da prisão cautelar, CPP, art 282§ 6º “A prisão preventiva somente será determinada quando NÃO for cabível a sua substituição por outra medida cautelar, observado o art. 319. deste Código, e o NÃO cabimento da substituição por outra medida cautelar deverá ser justificado de forma fundamentada nos elementos presentes do caso “in concretum”, de forma individualizada.”

Trata-se de “fumus commissi delicti e o periculum libertatis” específico para prisão cautelar, em honra ao princípio constitucional da inocência, que afasta de forma peremptória prisão antecipada em sede inquisitorial.

Evidenciando-se ""in concretum"" a falência das demais medidas cautelares, inclusive inominadas, negligenciadas pelo acusado, surge a justa causa específica da prisão preventiva.

Resalva-se “in tempus” que a culpabilidade “in concretum” , pode afastar o caráter subsidiário da prisão, quando constituir medida inequívoca, urgente e imperativa de sustar dano NÃO contínuo e NÃO atuais a bem penalmente tutelado ensejador de prisão, e a justificação tem que orbitar sobre essas razões específicas, e NÃO meramente elencá-las, num inventário de autojustificação ou autofundamentação, como ocorreu na decisão do juiz relator-inquisitor. Condutas ofensiva contínuas e atuais há bens tutelados penalmente evidentemente ensejaria a prisão em flagrante, como ocorreu acertadamente no inquérito do Deputado Daniel Silveira (INQ) 4781/STF “.

O Ministro Relator do inquérito flagrou Roberto Jefferson em conduta continuamente criminosa, em seu relatório, tem-se diverso relatos neste sentido, e vamos excertar somente um “utilizando-se de uma rede virtual de apoiadores que atuam, de forma sistemática, para criar ou compartilhar mensagens que tenham por mote final a derrubada da estrutura democrática e o Estado de Direito no Brasil”.

Ora esta atividade, dentre inúmeras relatadas, NÃO “prejudica” o inquérito, mas o auxilia, incitando na verdade a prisão em flagrante. É tudo que qualquer delegado de polícia mais sonha, o doce e reto caminho da prisão em flagrante e a imediata autoria e produção probatória, que ir pelo longo, frustrante e inexorável caminho legal da formação, materialidade da conduta, “corpus de delicti”, ocultada pelos meliantes, na persecução penal.

Finais

Melhor seria a prisão em flagrante e o imediato pedido de preventiva ao Ministro Edson Fachin, após detida causa de justificação por culpabilidade “in concretum”, enumerando e justificando as condutas, que em sede inquisitorial pode se promovida na forma do CPP e, em sentido amplo, pelo ministro relator-inquisitor.

Este ensaio foi redigido meramente para fins de informação e debate, não devendo ser considerado uma opinião legal para qualquer ação, defesa, operação ou negócio jurídico.

Referências

https://portal.stf.jus.br/noticias/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=470957&ori=1

https://stf.jusbrasil.com.br/jurisprudencia/1207793476/referendo-no-inquerito-inq-4781-df/inteiro-teor-1207793485

https://www.cnnbrasil.com.br/politica/prisao-de-roberto-jefferson-e-ilegal-diz-advogado/

https://gddc.ministeriopublico.pt/sites/default/files/documentos/pdf/formacao_profissional_3.pdf