1 INTRODUÇÃO
Após muitas lutas e pedidos de consideração, finalmente o Supremo Tribunal Federal deu por reconhecida a repercussão da discussão acerca da inconstitucionalidade do uso de drogas para uso particular através do Recurso Extraordinário nº 635.359, como Relator o Ministro Gilmar Mendes, tornando assim viável a definição e análise do uso da norma penal contra meros usuários de narcóticos.
Atualmente no sistema penal brasileiro temos a Lei 11.343/06 que prevê penas de advertência, prestação de serviços comunitários ou até medidas educativas obrigatórias a todo aquele que portar drogas com intuito de uso particular (art. 28). Mesmo uma consequência branda, se comparada com a pena de privação de liberdade, o aspecto violativo da mesma permanece.
O porte de drogas para o uso pessoal, descrito nessa lei, é bastante discutido nos últimos tempos pelos órgãos constitucionais e pela mídia, pois desperta vários argumentos e os principais que envolvem esse tema, são que, para alguns o usuário deve ser punido, em nome da saúde pública. Esse é um dos argumentos dos que acreditam que o usuário alimenta o tráfico e deve receber punição, tirando assim a sua liberdade. Todavia, para outros, o porte afeta a vida privada do usuário e não deve ser invadida pelo estado, portanto, consideram que usar drogas não é crime.
Porém, proteger um bem jurídico não pode criminalizar o próprio titular do mesmo. Este dispositivo viola o 5º artigo, inciso X da Constituição Federal, que tem em sua matéria o direito à intimidade e à vida privada, considerando que o porte não causa lesividade, uma vez que a lesão é causada ao seu próprio bem jurídico, não alheio.
Entende-se, na maioria dos casos, que ao portar drogas para uso pessoal, o indivíduo só lesa a si mesmo, o que não caracterizaria como crime a conduta citada, não havendo necessidade da retirada de liberdade do mesmo. Uma vez que o princípio da alteridade garante que só se torna crime uma conduta quando lesa a terceiros, garantindo assim que o indivíduo não seja privado de sua liberdade individual, pois tudo que não é proibido é permitido – de acordo com o princípio da liberdade. De acordo com as informações supracitadas, como são estabelecidas pelos tribunais as liberdades acerca do porte de drogas para uso pessoal? A Constituição de 1988 contém diversas normas que determinam, expressamente, a criminalização de um amplo elenco de condutas, como exemplo pode se observar no seguinte inciso do art. 5º: “XLI - a lei punirá qualquer discriminação atentatória dos direitos e liberdades fundamentais.” Vale ressaltar que, de acordo com a Lei Fundamental da República Federal da Alemanha apud Brasil (2015):
A observância da margem de configuração do legislador não pode levar a uma redução do que, a despeito de quaisquer transformações, a Constituição pretende garantir de maneira imutável, ou seja, ela não pode levar a uma redução das liberdades individuais que são garantidas nos direitos fundamentais individuais, sem as quais uma vida com dignidade humana não é possível [...].
Essa ampla liberdade de conformação pode ser controlada pelos tribunais somente de maneira restrita, dependendo da peculiaridade da matéria, das possibilidades de formação de um juízo suficientemente seguro e do significado dos bens jurídicos em jogo (BRASIL, 2015).
Se faz verdade afirmar que, em situações consideradas ‘limite’, a relativização de parte do espaço privado do indivíduo seja permitida. Porém, não se aplica no caso do consumo de drogas, uma vez que o mesmo se limita apenas à esfera individual, participando da autonomia do mesmo. Há dois aspectos a ser levados em consideração, onde o primeiro visa a ‘intimidade’ como um fator positivo, uma vez que a prática não exclui a mesma de ser praticada por outros indivíduos. Já o segundo, mais negativo, pode ser entendido como um ato de liberdade individual que de forma alguma afetaria bens jurídicos de outrem.
Os princípios da dignidade e da pluralidade limitam o uso do direito penal como instrumento de controle social ou de promoção de valores funcionais. Em sendo esta a faceta mais grave e violenta da manifestação estatal, sua incidência se restringe à punição de comportamentos que violem esta liberdade de autodeterminação do indivíduo, que maculem este espaço de criação do mundo de vida. (BOTTINI, 2015)
Por conseguinte, a razão pessoal para a escolha do tema em que relaciona a liberdade trazida pelo texto constitucional acerca do porte de drogas para uso pessoal, baseia-se na ideia de mostrar o quanto o tema é importante, uma vez que a liberdade é um direito fundamental que todo cidadão possui. Tanto para a sociedade como para o caráter acadêmico esse assunto é de suma importância, visto que almeja aprofundar o conhecimento em ralação à liberdade constitucional existente acerca do porte de drogas para uso pessoal.
O principal objetivo deste paper é analisar como são estabelecidas a liberdade trazida pelos tribunais acerca do porte de drogas para uso pessoal. Seguindo para isso os seguintes passos: (I) apresentar a liberdade através dos votos do STF; (II) descrever o porte de drogas para uso próprio e a liberdade;
Prevalece neste trabalho principalmente a pesquisa exploratória tendo em vista uma maior familiarização do problema. E também a metodologia bibliográfica, utilizando diversas obras de diferentes autores a fim de se obter conhecimento fundamentado acerca do tema abordado (GIL, 2002). É de grande relevância fazer o uso do tipo de pesquisa exploratória, visto que, segundo Maria Margarida de Andrade (2006), esse tipo de pesquisa é o primeiro passo de todo trabalho cientifico, pois proporcionam maiores informações sobre determinado assunto. Assim como também é necessário a bibliográfica, pois “todo trabalho cientifico pressupõe uma pesquisa bibliográfica preliminar” (ANDRADE, 2006, p. 126).
2 A LIBERDADE ATRAVÉS DOS VOTOS NO STF
Neste capítulo analisaremos: o voto até então divulgado do ministro Gilmar Mendes (relator), o voto-vista do Ministro Luiz Edson Fachin e das anotações para o voto oral, que ainda não é o voto oficial, do Ministro Luís Roberto Barroso. A análise será feita através de resumos dos documentos até então divulgados, como também através de citações de falas importantes para o trabalho dos supracitados ministros.
2.1 O voto do relator Ministro Gilmar Mendes
O relator do caso, Ministro Gilmar Mendes, votou pela inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, que é conhecida como a Nova Lei de Drogas. Para o ministro, a criminalização da posse de drogas para uso próprio “fere o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas diversas manifestações” (BRASIL, 2015). O ministro fala ainda em contradição na Lei de Drogas, uma vez que a política de drogas no Brasil tem como base iniciativas que visem reduzir danos e nos tratamentos da saúde de usuários e o art. trata os usuários de drogas ainda na esfera penal.
Na prática, porém, apesar do abrandamento das consequências penais do porte de drogas para uso pessoal, a mera previsão de condutas referentes ao consumo pessoal como infração de natureza penal tem resultado em crescente estigmatização, neutralizando, com isso, os objetivos expressamente definidos no sistema nacional de políticas sobre drogas em relação a usuários e dependentes, em sintonia com políticas de redução de danos e de prevenção de riscos já bastante difundidas no plano internacional. (BRASIL, 2015).
A autora do recurso é a Defensoria Pública de São Paulo, que apresenta um caso concreto que envolve o consumo de 3 gramas de maconha, e o voto do ministro é baseado nos argumentos apresentados por esta. A defensoria se baseia em três pontos para a inconstitucionalidade do artigo, são eles: o direito fundamental à intimidade e à privacidade, que são violados, e a violação do princípio da lesividade, onde só se consideram crimes as condutas que lesem bens jurídicos de terceiros ou grupal.
O ministro ressalta uma "interferência indevida" (BRASIL, 2015) por intermédio do Estado, permitida pelo artigo 28, porém tendo esta intervenção um modo de ser limitada através da “invocação do princípio da liberdade geral, que não tolera restrições à autonomia da vontade que não sejam necessárias para alguma finalidade de raiz constitucional” (BRASIL, 2015).
Apesar de reputar inconstitucional o supracitado artigo, não se almeja uma redução de texto por parte do ministro. A intenção do mesmo é desviar a natureza penal do assunto, mas sugere que as penas do artigo 28 transformem-se em penas administrativas ou até mesmo cíveis.
Afastada a natureza criminal das referidas medidas, com o consequentemente deslocamento de sua aplicação da esfera criminal para o âmbito civil, não é difícil antever uma maior efetividade no alcance dessas medidas, além de se propiciar, sem as amarras da lei penal, novas abordagens ao problema do uso de drogas por meio de práticas mais consentâneas com as complexidades que o tema envolve. (BRASIL, 2015)
O ministro ainda fala sobre os ônus da prova. O relator discute essa questão justamente porque pretende afastar da esfera penal a posse de drogas para uso e levá-lo para o plano cível. No texto, ele afirma haver uma
[...] zona cinzenta entre o tráfico de drogas e a posse de drogas para consumo pessoal. A diferença entre um e outro enquadramento é decisiva para pessoa abordada. Ou poderá ser presa, por até quinze anos, ou seguirá livre, embora sujeita, pelo menos transitoriamente, às medidas previstas no art. 28, sem efeitos penais. (BRASIL, 2015)
Esta confusão pode se dar pela falta de critérios objetivos na diferenciação de quem é um mero consumidor e de quem trafica drogas. O ministro esclarece que a Lei de Drogas aponta no artigo 33 o crime de tráfico, sendo o artigo 28 construído "como uma regra especial em relação ao art. 33. Contém os mesmos elementos do tráfico e acrescenta mais um – a finalidade de consumo pessoal." (BRASIL, 2015). Assim, não haveria necessidade de a acusação argumentar sobre a finalidade da posse de drogas, já que no artigo 33 não se elucidam os objetivos do porte, apenas se fala que "[...] transportar, trazer consigo, guardar [...]" (BRASIL, 2006) é crime. Resultando assim numa falsa impressão de que a defesa tem o dever de atestar a finalidade como sendo para uso, e não tráfico, conflitando com a presunção de não culpabilidade, prevista no art. 5º, inciso LVII da Constituição Federal. Assim, o ministro observa que havendo uma comprovação dos indícios no caminho do tráfico, é dispensável a comprovação evidente.
A finalidade é um elemento-chave para a definição do tráfico. A cadeia de produção e consumo de drogas é orientada em direção ao usuário. Ou seja, uma pessoa que é flagrada na posse de drogas pode, muito bem, ter o propósito de consumir. Seria incompatível com a presunção de não culpabilidade transferir o ônus da prova em desfavor do acusado nesse ponto. Dessa forma, a melhor leitura é de que o tipo penal do tráfico de drogas pressupõe, de forma implícita, a finalidade diversa do consumo pessoal. Sua demonstração é ônus da acusação. (BRASIL, 2015).
Por fim, o ministro Gilmar Mendes dá provimento ao supracitado recurso no que diz respeito à inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006 no que tange à afastabilidade do mesmo da esfera penal, além de caracterizar outros pontos acerca de especificidades das condutas.
2.2 O voto-vista do Ministro Luiz Edson Fachin
O ministro Luiz Edson Fachin, no dia 10 de setembro de 2015, leu seu voto-vista no Recurso Extraordinário 635.659, que diz respeito à constitucionalidade da consideração de crime o porte de drogas ilegais para uso próprio. O ministro começa seu voto-vista lembrando o que foi apresentado pelo relator Min. Gilmar Mendes no RE e apresentando o diálogo como a solução para estes tipos de questão.
Em seu voto, o Min. deixa claro que seu parecer não abarca todas as drogas ilícitas, mas apenas a maconha, já que, segundo ele, o Tribunal deve atuar dentro dos limites circunstanciais do caso (RE) para que não haja intervenções desproporcionais do judiciário.
Assim sendo, em virtude da complexidade inerente ao problema jurídico que está sob a análise do Supremo Tribunal Federal no presente recurso extraordinário, propõe-se estrita observância às balizas fáticas e jurídicas do caso concreto para a atuação da Corte em seara tão sensível: a definição sobre a constitucionalidade, ou não, da criminalização do porte unicamente de maconha para uso próprio em face de direitos fundamentais como a liberdade, autonomia e privacidade. (FACHIN, 2015).
Por último, autor do voto-vista votou pelo provimento parcial ao recurso, declarando inconstitucionalidade do art. 28 da Lei 11.343/2006, mantendo a proibição do uso das demais drogas ilícitas, mantendo também tipicidade criminal no que diz respeito à produção e comercialização da maconha, propondo quantidades mínimas para servir de parâmetro na diferenciação de usuário e traficante, assim como votou pela determinação ao Poder Executivo, no que tange à execução de políticas públicas sobre drogas, parâmetros de quantidade para diferenciar usuários de traficantes. O ministro diz que
Se o legislador já editou lei para tipificar como crime o tráfico de drogas, compete ao Poder Legislativo definir os parâmetros objetivos de natureza e quantidade de droga que devem ser levados em conta para diferenciação, a priori, entre uso e tráfico de maconha (FACHIN, 2015).
2.3 As anotações para o voto oral do Ministro Luís Roberto Barroso
O ministro Barroso introduz falando que no Supremo Tribunal Federal tudo deve ser discutido e as soluções devem se dar baseadas em fatos e razões. Nos comentários do pelo ministro, o mesmo apresenta argumentos que atestam a criminalização do uso da maconha como algo ilegítimo porque o ato de consumir não provoca lesão a terceiros.
A conduta em questão não extrapola o âmbito individual, e o Estado não pode atuar pela criminalização. O principal bem jurídico lesado pelo consumo de maconha é a própria saúde individual do usuário, e não um bem jurídico alheio. (BARROSO, 2015)
O ministro também lembrou da liberdade, um grande ponto na discussão apresentada pelo paper, onde Barroso lembra que a mesma é um valor essencial nas sociedades democráticas, mas que não é absoluta. “Não sendo, todavia, absoluta, ela pode ser restringida pela lei. ” (BARROSO, 2015). Mas há uma parte da liberdade que é fundamental e intocável pelo estado, que é a autonomia individual.
Emanação da dignidade humana, a autonomia assegura ao indivíduo a sua autodeterminação, o direito de fazer as suas escolhas existenciais de acordo com as suas próprias concepções do bem e do bom. Cada um é feliz à sua maneira. A autonomia é a parte da liberdade que não pode ser suprimida pelo Estado ou pela sociedade. (BARROSO, 2015).
Assim, Barroso entende que cada um tem o direito de legitimar os seus prazeres, mesmo que sejam atividades que envolvam riscos para si próprio, sendo papel do estado apenas limitar a liberdade do indivíduo visando a proteção de terceiros. Luis faz inclusive uma comparação com o consumo de álcool no que diz respeito à saúde pública, que, assim como a maconha, tem casos vagos e remotos, mas não é proibido.
[...] punir com o direito penal é uma forma de autoritarismo e paternalismo que impede o indivíduo de fazer suas escolhas existenciais. Para poupar a pessoa do risco, o Estado vive a vida dela. Não parece uma boa ideia. (BARROSO, 2015).
Votando pela descriminalização do uso, Luís Roberto aponta que a criminalização não foi algo que fez diminuir o consumo e afirma não ser uma forma razoável para se lidar com o problema. O ministro declara inconstitucional o artigo 28 da lei 11.343/06 no que diz respeito à maconha, vai além dos outros e valida a produção de até seis plantas, como feito no Uruguai, até que haja um pronunciamento do congresso. Houve também um estabelecimento de critério distintivo entre consumidor e traficante, onde, de acordo com seu voto, “recomenda-se a adoção do critério seguido por Portugal, que, como regra geral, não considera tráfico a posse de até 25 gramas de Cannabis. ” (BARROSO, 2015).
Ademais, Barroso realça que havendo criminalização ou não, precisa-se de um critério mínimo na diferenciação entre consumidor e traficante, pois é esta má distinção entre usuários e traficantes que causa acusações discriminatórias
Jovens de classe média para cima, moradores dos bairros mais abonados, como regra, são enquadrados como usuários; os jovens mais pobres e vulneráveis, que são alvo preferencial das forças de segurança pública, são enquadrados como traficantes. (BARROSO, 2015)
3 O PORTE DE DROGAS PARA CONSUMO PRÓPRIO E A LIBERDADE
A partir da entrada em vigor da Constituição Federal no ordenamento jurídico brasileiro, efetivou-se o entendimento de que a interpretação de qualquer dispositivo legal deveria partir da mesma. E para a interpretação acerca do artigo 28 da Lei 11.343, de 2006, que criminaliza o porte para consumo próprio, não poderia ser diferente, onde trataremos da interpretação constitucional acerca desta norma nos próximos parágrafos.
Segundo Ana Paula Barcelos e Luís Roberto Barroso (2003), a ideia de uma nova interpretação constitucional liga-se ao desenvolvimento de algumas fórmulas originais de realização da vontade da Constituição. Segundo eles, para essa interpretação não importa em desprezo ou abandono do método clássico nem dos elementos tradicionais da hermenêutica. Ao contrário, permanecem eles a desempenhar um papel de valor na busca de sentido das normas na solução de casos concretos (BARCELOS; BARROSO, 2003). Com isso, a nova interpretação não vem para afastar esses elementos tradicionais, mas sim para complementa-los.
Para que haja a interpretação da carta magna há a necessidade do interprete e esse individuo tem fundamental importância, “a tarefa deste é como a de alguém que penetra nesse ser autônomo, por meios da análise textual” (SILVA, 2005, p. 01). Havendo bastante importância, pois através de suas interpretações pode-se mudar o rumo do sentido das normas aplicadas aos casos concretos e boa parte da liberdade dada a esses casos, advém do trabalho exercido por este individuo.
Levando em conta a norma discutida no decorrer deste artigo, o relator do caso que diz respeita a mesma, Ministro Gilmar Mendes, votou pela inconstitucionalidade do artigo 28 da Lei 11.343/2006, a nova Lei de Drogas que permite o porte para uso pessoal. De acordo com a interpretação constitucional do ministro, a criminalização da posse de drogas para uso próprio “fere o direito ao livre desenvolvimento da personalidade, em suas diversas manifestações” (BRASIL, 2015), que está previsto da Constituição Federal, decretando assim através de suas interpretações a inconstitucionalidade. Diferente do ministro Luiz Edson Fachin que já entende e considera crime o porte de drogas ilegais para uso próprio, como constitucional. Já no voto do ministro Luís Roberto Barroso, de acordo com a sua interpretação, apresenta argumentos que evidenciam a criminalização do uso da maconha como algo ilegítimo porque o ato de consumir não provoca lesão a terceiros, como também faz uma relação com a liberdade, em que não sendo de característica absoluta não pode ser restringida pela lei (BARROSO, 2015).
REFERÊNCIAS
ANDRADE, Maria Margarida. Introdução a metodologia do trabalho científico. Editora ATLAS S. A., São Paulo, 7ª Ed., 2006.
BARROSO, Luís Roberto. Anotações para o Voto oral do Ministro Luís Roberto Barroso. 2015. Disponível em: <http://s.conjur.com.br/dl/leia-anotacoes-ministro-barroso-voto.pdf>. Acesso em: 15 jul. 2016.
BARCELOS, Ana Paula de.; BARROSO, L. R. O começo da história. a Nova Interpretação Constitucional e o Papel dos Princípios no Direito Brasileiro. Interesse Público, v.5, n. 19, p. 51-80, 2003.
BOTTINI, Pierpaolo. Descriminalizar o uso de drogas: uma questão constitucional. 2015. Disponível em: <http://www.conjur.com.br/2015-mar-10/direito-defesa-descriminalizar-uso-drogas-questao-constitucional>. Acesso em: 12 jul. 2016.
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BRASIL. Supremo Tribunal Federal. Recurso Extraordinário nº 635.659. Relator: Ministro Gilmar Mendes. Recurso Extraordinário 635.659. São Paulo, 2015.
FACHIN, Edson. Voto-Vista do Min. Edson Fachin. 2015. Disponível em: <http://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE635659EF.pdf >. Acesso em: 15 jul. 2016.
GIL, Antônio Carlos. Como elaborar projetos de pesquisa. 4. ed. São Paulo: Atlas, 2002.
GRECO, Luis. Posse de droga, privacidade, autonomia: reflexões a partir da decisão do Tribunal Constitucional argentino sobre a inconstitucionalidade do tipo penal de posse de droga com a finalidade de próprio consumo. Rbccrim, São Paulo, v.18, n.87, 2010.
KARAM, Maria Lucia. A Lei 11.343/06 e os repetidos danos do proibicionismo. Boletim Ibccrim, São Paulo, v.14, 2006.
SILVA. José Afonso. Interpretação da Constituição e Democracia. Interesse Público – IP. Belo Horizonte: Fórum, ano 7, n. 34, nov.-dez., 2005, p. 1.
