Notas
01
Em sua célebre obra Die "actio" des römischen Zivilrechts vom Standpunkt des heutingen Rechts, marco inicial da indigitada polêmica.02
BEDAQUE, José Roberto dos Santos. Direito e Processo. Influência do Direito Material sobre o Processo. 3 ed. São Paulo: Malheiros, 2003.03
Tão antiga quanto a própria existência do homem é sua inquietude diante da percepção e da compreensão dos objetos e dos fenômenos que o cercam. Em termos gerais, ciência se confunde com o próprio saber humano. Em sentido estrito, define-se ciência como as áreas do saber voltadas para o estudo de objetos ou fenômenos agrupados segundo certos critérios e para a determinação dos princípios universais que regem seu comportamento, segundo uma metodologia própria.04
Cf. Pedro Lessa, Estudos de Philosophia do Direito, p.46, para o qual as regras do Direito são preceitos artísticos, normas para fins práticos, determinações, ordens que se impõe à vontade. Não se confundem com as afirmações científicas, que se dirigem à inteligência. Ora, se não se confundem com as afirmações científicas, entendia o jurista que o Direito não era ramo científico. Idem era o entendimento de Paulino Jacques, in Curso de Introdução ao Estudo do Direito, p. 10-11, onde catequizava que (...) não é rigorosamente científico denominar o Direito de ciência (...).05
A teoria pura do direito de Kelsen foi divulgada pela primeira vez em sua obra Hauptprobleme der Staatsrechtslehre (1911; Problemas principais da teoria do direito do estado). Segundo Kelsen, o direito deveria ser validado e ordenado pela teoria do direito, entendida como pura por se sustentar logicamente e não depender de valores extralegais, consolidando a autonomia científica do direito. È considerado um divisor de águas na afirmação do direito como ciência autônoma .06
Influencia direta da fase do sincretismo pode ser encontrado no Artigo 75 do recém revogado Código Civil de 1916: Art. 75. A todo o direito corresponde uma ação, que o assegura. Daí a constante preocupação de muitos causídicos em "encontrar" a ação cabível àquele caso determinado, com a excessiva preocupação com o "nome" da "ação correta". Insta, contudo, compreender a mens legis e reler esse artigo: "A todo direito alegado, corresponde uma ação, que o assegura", o que o justifica plenamente, haja vista que, para se exercer validamente o direito de ação – abstrato e que prescinde da existência do direito – é necessário a alegação desse direito, sempre, salvo na exceção consubstanciada nas Adin e Adecon, em que se combate a lei em tese, confirmando a regra.07
V. nesse sentido, CRUZ E TUCCI, José Rogério. A Causa Petendi no Processo Civil. 2 ed. São Paulo: RT, 2001. p. 31.08
Teoria dos pressupostos processuais e das exceções dilatórias.09
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. Vol I. 4 ed. São Paulo : Malheiros, 2004.10
Como vimos, ainda que a relação processual independa da efetiva existência da relação material, depende sempre da afirmação dessa existência, salvo nas excepcionais hipóteses em que o processo visa apenas declarar a constitucionalidade ou a inconstitucionalidade de uma lei em abstrato, o que ocorre apenas no controle direto de constitucionalidade. A ação não pressupõe direito existente, mas, para seu regular exercício, exige-se a afirmação de um direito material.11
Como já frisamos e defendemos, as ciências jamais são construídas por méritos individuais: são necessariamente obras coletivas e pertencem sempre à humanidade. Se não, não é ciência.12
Processo como situação jurídica.13
Processo Civil.14
Conhecimento cientifico é o processo metódico e sistemático que ocorre quando um sujeito apreende um objeto determinado (o objeto material do conhecimento). Esses dois pólos, sujeito e objeto, estão sempre presentes na relação de conhecimento científico.15
Exceção lato sensu, ou defesa. Para alguns doutrinadores, a defesa do réu não tem autonomia como objeto de estudo da ciência processual, sendo apenas um direito paralelo ou simétrico ao direito de ação, esse sim verdadeiro objeto. Nesse sentido, Humberto Theodoro Junior, in Curso de Direito Processual Civil, Vol I. Não comungamos dessa idéia, por questões várias, uma delas justamente porque nem sempre o réu apenas se defende. Muitas vezes ele "contra-ataca", via reconvenção ou via pedido contraposto, ou ainda chama a outrem, prorrogando os limites subjetivos da demanda. Pode o réu, ainda, impuganr o valor dado à causa pelo Autor, ou os benefícios da Justiça Gratuita àquele concedido. Outras vezes, o réu embarga, dando nascimento a nova ação de conhecimento, na qual assume a posição de autor, etc.16
Nisso reside os sem-números de "princípios" processuais. Regras, muitas delas importantíssimas e dessa importância não se questiona, foram indevidamente erigidas à categoria de princípios e lá se mantém até os dias atuais. Mas são apenas regras, ainda que de suma importância. Ora, princípio é o pilar, é o alicerce, é o início. Princípio é o que, uma vez mudado, muda-se TODO o sistema científico (vg. devido processo legal), diferente das regras, que podem ser alteradas sem comprometer TODO o sistema (vg. identidade física do juiz, oralidade, concentração da causa). Tivemos a oportunidade de apreciar trabalho de graduação em direito no qual se arrolava mais de uma centena de "princípios" (contudo, vide nota 16).17
Frisa-se que uma das grandes questões com que se depara a Teoria do Direito contemporânea é a questão acerca da diferença entre regras e princípios jurídicos. Norberto Bobbio tentava diferenciar morfológica e ontologicamente os princípios das regras jurídicas, apresentando pelo menos cinco pontos de diferença. Inicialmente, os princípios seriam "normas mais gerais", que valeriam ou para todo um ordenamento, ou para toda uma matéria, ou para todo um ramo do direito. Em segundo lugar, seriam normas fundamentais (ou de base) do ordenamento jurídico. Em terceiro lugar, seriam normas diretivas, "no sentido que indicariam a orientação ético-política em que um determinado sistema se inspira". Em quarto lugar, seriam normas indefinidas, "que comportam uma série indefinida de aplicações. E, finalmente, seriam normas indiretas, ou seja, "normas que ‘não seriam atuáveis se outras normas não lhes precisassem o que se deve fazer para as atuar’" ou "normas cuja função precipuamente ‘construtiva e conectiva’ consiste em determinar e reassumir o conteúdo da norma", in BOBBIO, Contributi ad un dizionario giuridico. Torino: G. Giappichelli, 1994. p. 265.18
Cf. Bedaque, in Direito e Processo, p. 14 e seguintes.19
Ainda, Bedaque, Direito e Processo.20
Cf. Roberto Bedaque, proclamando a necessidade de revisitar o sistema processual, afirmando tratar-se de "um passo adiante à fase instrumentalista.", isso em p. 13 de seu consagrado Direito e Processo.21
O que já foi cabalmente demonstrado de forma cristalina na doutrina, por todos, Bedaque in Direito e Processo.22
Cf. Bedaque, in Direito e Processo, p. 23.23
Até pouco tempo atrás, a legislação somente disciplinava relações oriundas do casamento; as relações extramatrimoniais não geravam qualquer conseqüência jurídica, sendo consideradas meras relações sociais. Face ao silencio da lei material, viram-se os juízes forçados a criar alternativas para evitar flagrantes injustiças, tendo sido usada a expressão companheira em nível jurisprudencial. Em um primeiro momento, passou-se a ver a união estável como verdadeira relação laboral, ensejando o pagamento de indenização por serviços prestados. Após, aplicou-se por analogia o direito comercial, face à aparência de uma sociedade de fato entre os convivas quando da ausência de patrimônio a ser partilhado. Com o advento da Constituição de 1988, é que se deu juridicidade ao relacionamento entre um homem e uma mulher não casados, sendo nominada no texto constitucional de união estável. Contudo, somente após 6 anos da promulgação da Constituição Federal é que surgiu a primeira lei regulando a previsão constitucional, Lei nº 8.971, de 29 de dezembro de 1994, reconhecendo como estável a união com vigência de 5 anos ou com prole. Por fim, em 1996, surgiu a Lei nº 9.278, com maior campo de abrangência, definindo como união estável a convivência duradoura, pública e contínua de um homem e uma mulher, estabelecida com o objetivo de constituir família, logo não quantificando o prazo mínimo de convivência para o reconhecimento da união estável. Além disso, albergou as relações entre pessoas separadas de fato e fixou expressamente a competência das Varas de Família para o julgamento dos litígios.24
O exercício dos direitos subjetivos podem se sujeitar a prazos prescricionais expressamente previstos no direito material que, uma vez decorridos sem o seu exercício, acarreta a perda da pretensão de exercê-lo. Na hipótese de omissão da lei quanto ao prazo tem-se o direito como imprescritível, sem falar no caso em que a própria norma o declara com este atributo. É a situação estabelecida no inciso XLIV do art. 5º da Constituição quando fixa que "constitui crime inafiançável e imprescritível a ação de grupos armados, civis ou militares, contra a ordem constitucional e o Estado Democrático".25
Quando expressamente fixados na norma de direito material, o exercício dos direitos potestativos sujeita-se a prazos decadenciais que, uma vez decorridos sem o seu exercício, acarreta a perda do próprio direito potestativo. A decadência, como vimos, faz perecer o direito e, portanto, o prazo decadencial não se interrompe nem se suspende. Já a prescrição impede o exercício do direito, isto é, com o término do prazo de prescrição, o direito de fundo subsiste, porém o seu titular não mais pode exigir o seu cumprimento, uma vez que fulminada a sua pretensão.26
Ao nascer, isto é, exatamente no preciso instante em que respirar fora do ventre materno, a pessoa natural já adquire a sua personalidade por submeter-se à norma de direito material consubstanciada no artigo 2.º do Código Civil. Por sua vez, após desenvolver uma vida inteira permeada por relações disciplinadas por normas de direito material, a pessoa natural tem o seu último contato com esse exatamente no preciso instante em que falece, por submeter-se à norma de direito material insculpida no artigo 6.º do mesmo Código Civil. E, ao menos da submissão dessas duas regras de material extremas, nenhuma pessoa natural pode furtar-se. Por sua, as pessoas jurídicas também se sujeitam obrigatoriamente ao direito material, tendo o primeiro contato com essa no exato momento em que duas ou mais pessoas celebram o contrato, muitas das vezes verbal, previsto no artigo 981 do Código Civil. Durante toda sua existência, essa pessoa jurídica também se sujeitará ao regramento material. Ao contrário das pessoas naturais, uma pessoa jurídica pode nunca extinguir-se, ao menos em tese.27
Mesmo sem darmos conta, estamos em constante submissão às regras de direito material: somos atores de relações jurídicas quando compramos um pão, quando vendemos um veículo usado, quando acendemos a lâmpada do quarto, quando casamos, quando tomamos um ônibus, quando alimentamos e educamos nossos filhos, etc.28
Inclusive, salvo raras exceções expressas no próprio direito material, o Estado houve por bem elevar à categoria jurídica de crime a imposição coercitiva da regra de direito material pelo próprio lesado, tipificando essa conduta no artigo 345 da código penal material: Fazer justiça pelas próprias mãos, para satisfazer pretensão, embora legitima, salvo quando a lei o permite. Pena – detenção de 15 dias a 1 mês, ou multa, além da pena correspondente à violência. Até mesmo ao próprio Estado é vedado a autotutela, sendo criminalmente tipificado a conduta de seu representante que exercer arbitrariamente ou abusar do poder estatal, conforme artigo 350 do mesmo estatuto penal material.29
Vg.: "Sob o nomen iuris de providencias preliminares, o Código instituiu certas medidas que o juiz, eventualmente, deve tomar logo após a resposta do réu e que se destinam a encerrar a fase postulatória do processo e a preparar a fase saneadora, in THEODORO JUNIOR, Humberto. Curso de Direito Processual Civil. 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p. 362. (grifo nosso).30
Isso porque, acaso indevidamente não detectadas no momento oportuno, a preocupação do juiz deverá ser outra, analisando sempre a viabilidade da covalidação dos atos processuais já praticados e atingidos pelo ato irregular. Tal análise deve ser sempre pautada pela inexistência de prejuízos à parte diretamente afetada pela irregularidade e pela necessidade de se resguardar os valores maiores consagrados na Constituição, mormente o devido processo legal, o contraditório, a ampla defesa e a dignidade da pessoa humana, dentre outros, a serem casuisticamente analisados.31
E temos observado diariamente inicias que deveriam ser liminarmente indeferidas prosperarem até a fase dita "saneadora" – art. 331 do CPC – o que geralmente ocorre após mais de 2 anos da propositura da ação, trazendo incomensuráveis prejuízos às partes e às demais demandas que realmente merecem prosperar. Recentemente, tivemos a oportunidade de observar uma "oposição" interposta em uma ação de arrolamento sumário no qual todos os herdeiros eram maiores e capazes. Indevidamente, o juiz suspendeu (!!) o curso do arrolamento e determinou a citação dos herdeiros para contestarem a oposição. Após a contestação (com 5 preliminares), o juiz determinou a realização de audiência, determinando a expedição de cartas precatórias (para várias comarcas diversas) para a intimação pessoal (!!) de todos os herdeiros e do opoente. Após 3 anos de "suspensão" do arrolamento sumário, finalmente, o juiz "leu" a inicial da oposição e julgou o autor carecedor de ação por utilização de meio inadequado. Causou, o magistrado, incomensuráveis prejuízos para todas as partes, para os advogados, para os demais jurisdicionados e para o próprio Estado, com a desnecessária movimentação da máquina estatal, realização de audiências, cumprimento de cartas precatórias, etc. (prejudicou, ainda, a sua "pauta" de audiências). E, infelizmente, esse é apenas um dentre milhões de casos que ocorrem diariamente...32
Na mesma esteira, o legislador processual ao utilizar essa nomenclatura no artigo 267, inciso IV do CPC.33
O sistema realmente implora. Ademais, caso o sistema idealizado pelo legislador processual fosse devidamente observado (como deveria ser) pelos juizes, o processo, nessa fase, já não comportaria mais quaisquer "questões processuais pendentes": basta uma superficial análise na cabeça do mesmo artigo 331, que reza " Se não ocorrer qualquer das hipóteses previstas nas seções precedentes..." (salvo se questões processuais supervenientes, como por exemplo, o posterior falecimento do advogado de uma das partes).34
BATISTA DA SILVA, Ovídio Araújo. Comentários ao Código de Processo Civil. São Paulo: RT, 2000. v. 1. p. 34 ss.35
Conforme artigo 267, inciso VI do Código de Processo Civil atual.36
Excepciona-se nos casos de controle direito de constitucionalidade, onde se discute a norma em abstrato.37
Credor e autor em sentido amplo.38
Ainda que inserta numa lei material, a norma que disciplina a legitimação extraordinária e indubitavelmente norma de natureza processual.39
A petição inicial veio vazada na forma exigida pelo artigo 282 do CPC? Sou o juiz competente? A parte está postulando através de advogado devidamente inscrito nos quadros da OAB? O advogado juntou o instrumento de mandado? A parte tem capacidade para estar em juízo?, etc.40
Celeridade, economia e justiça material são os novos postulados do modelo processual do Estado Social de Direito, aponta J.J. Calmon De Passos in "A crise do processo de execução, estudos em homenagem ao professor Alcides de Mendonça Lima". Porto Alegre: Fabris, 1995. p 187.41
Alias, ainda que esse não seja o momento oportuno, mas é interessante expressar que entendemos que está na hora de se profissionalizar as atividades administrativas do Poder Judiciário. Não se pode generalizar, mas, em regra, os juizes são bons "juizes", sabem aplicar muito bem o direito ao caso concreto. Agora, administrar, é para profissionais estudiosos de outros ramos científicos, não para nós, operadores do direito, Há muito que os escritórios de advocacia contratam administradores profissionais, obtendo inquestionáveis resultados. Está na hora do Judiciário seguir o exemplo.42
Cf. Bedaque, op. cit. p. 97.43
Como vimos, ainda que a relação de direito processual não se confunda com a relação de direito material, em todo e qualquer processo necessariamente o autor deverá "alegar" uma relação de direito material, que poderá ou não existir, o que será verificado no decorrer do iter processual.44
Ou estar expressamente autorizado pela lei para substituir processualmente o seu titular – legitimação extraordinária – o que é uma exceção ao sistema, comum nos casos de direitos coletivos lato sensu.45
Que é o que realmente deseja o sistema como traçado pelo legislador, pelo nosso entender.46
Reconhecer que a relação efetivamente ocorreu com pessoa diversa de A é o mesmo que reconhecer que a relação alegada com A efetivamente não ocorreu.47
Parece-nos que essa conclusão é negada por Nelton dos Santos, que aduz "Os exemplos tradicionalmente invocados em nossos manuais – cobrança de dívida de jogo e pedido de divórcio nos países em que ele é proibido – são questionáveis, uma vez que poderiam, sem muito esforço, ser considerados casos de manifesta improcedência do pedido, envolvendo, destarte, julgamento do mérito. Em outras palavras, tais exemplos não seriam de carência de Ação", in MARCATO, Antonio Carlos (Coord.), Código de Processo Civil Interpretado. São Paulo: Atlas, 2004, pp. 266, 267. Ora, como vimos, a carência de ação realmente é uma improcedência manifesta, prematuramente detectável através de mera leitura da inicial, dispensando uma atividade cognitiva exauriente. Também parece negar essa posição o processualista Humberto Theodoro Júnior, in Curso de Direito Processual Civil, 38. ed. Rio de Janeiro: Forense, 2002. p.48 e seguintes.48
Exemplificando, encontramos na comarca de Itanhaém, litoral sul do Estado de São Paulo, processo movido contra pessoa falecida. Não que o autor desconhecesse esse fato, o que seria normal e compreensível, acontecendo diariamente. Não, nesse caso que presenciamos, o autor começava a narrativa fática na petição inicial nesses termos: "1 – Dos fatos: O réu faleceu no dia...". É obvio que o juiz extinguiu liminarmente o feito, indeferindo a inicial, manejando o instrumento processual adequado, com segurança para as partes (ou para a parte, ante a ausência de réu). Por sorte, o juiz leu a inicial logo no seu primeiro contato com ela – o que é raro - e não determinou a "citação do réu", senão teria sido motivo de chacotas junto com a advogada do autor.49
Conforme: Barbosa Moreira, José Roberto dos Santos Bedaque, Kazuo Watanabe, Álvaro Érix Ferreira, Contra: Candido Rengel Dinamarco.50
DINAMARCO, Cândido Rangel. Instituições de Direito Processual Civil. 4. ed. São Paulo: Malheiros, 2004. V. II, p. 316.51
Essas objeções estão expressamente formuladas na magnífica obra citada do Mestre Candido Rangel Dinamarco, na nota acima (Instituições de Direito Processual Civil. 4. ed, V. II), página 317.52
Nunca nos esquecendo que a falta de uma das condições da ação é causa de manifesta improcedência, envolvendo análise da relação jurídica de direito material e que pode ser aferida inicialmente pelo juiz. Logo, caso o advogado do autor manipule os fatos na inicial pra encobrir a falta de uma das condições da ação, seguramente não logrará êxito em obter para si uma tutela favorável.53
Não se esquecendo que o momento mais oportuno é na primeira análise da inicial, antes de determinar a citação do réu, isso em prol de todos, inclusive do próprio autor.54
2X5 pela deserção e 2x5 pela intempestividade, e não 4X3 pelo não conhecimento.55
Art. 102. Compete ao Supremo Tribunal Federal, precipuamente a guarda da Constituição, cabendo-lhe:III – julgar, mediante recurso extraordinário, (...), quando a decisão recorrida:
a) contrariar dispositivo dessa Constituição;
56
Art. 105. Compete ao Superior Tribunal de Justiça:III – julgar, em recurso especial, (...), quando a decisão recorrida:
a) contrariar tratado ou lei federal, ou negar-lhes vigência.
57
Primeiro, os requisitos de admissibilidade do julgamento de mérito, de natureza processual, cuja doutrina pátria majoritária subdivide em condições da ação e pressupostos processuais. Após, o mérito.
