Sumário: 1. Introdução. 2. Da incorporação imobiliária. 2.1. Histórico da atividade de incorporação imobiliária. 2.2. Conceito objeto elementos essenciais da incorporação. 2.3. O regime de afetação da incorporação imobiliária. 3. Da impenhorabilidade no Código de Processo Civil. 3.1. Noções preliminares da execução e seus princípios. 3.2. A penhora e seus efeitos. 3.3. Responsabilidade patrimonial do devedor. 3.4. Impenhorabilidade dos créditos das unidades imobiliárias de incorporação imobiliária. 4. Relativização da penhora no direito brasileiro. 4.1. Características da relativização dos bens impenhoráveis. 4.2. A proteção conferida ao patrimônio da incorporação imobiliária e o termo de afetação. 4.3. Aplicações fáticas sobre penhora dos créditos de incorporação imobiliária. Conclusão.
1. INTRODUÇÃO
A incorporação imobiliária é um dos institutos mais importantes dentro do direito imobiliário, e visa trazer uma maior segurança jurídica aos adquirentes de unidades em empreendimentos a serem construídos ou em construção.
Regulado pela Lei n. 4.591, de 16 de dezembro de 1964, o instituto em debate é um dos marcos para o crescimento da construção civil, populacional, urbanístico, e notadamente econômico, considerando a diversa gama de envolvidos em todo o negócio jurídico.
O setor da incorporação imobiliária encontra-se em destaque na economia brasileira, sendo uma indústria de sólida importância para alavancar o crescimento de emprego e renda em qualquer horizonte temporal.
No Brasil, a demanda por imóveis nos grandes aglomerados urbanos intensificou-se a partir de meados de 1930, quando as regras existentes se limitavam a disciplinar a alienação e a utilização dos edifícios já construídos, silenciando a respeito da atividade de produção, bem como a venda de edificações em construção. Em virtude da inexistência normativa sobre tal, os envolvidos no instituto agiam livres de quaisquer limitações gerais e realizavam negócios sem riscos, sem a existência de qualquer espécie de controle.
Não se pode negar que o grande sonho de consumo do brasileiro era e, talvez, para alguns ainda seja, a tão sonhada casa própria. Este sonho, aliado ao direito de propriedade e habitação adequado, provocou e provoca o movimento que impulsiona o mercado imobiliário.
Esculpido nos pilares do direito de propriedade e o direito de habitação, estatuídos na Constituição Federal da República Federativa de 1988, em seu art. 5º XXII, XXIII e art. 6º, respectivamente, a lei de incorporação imobiliária foi promulgada especialmente para evitar golpes das empresas que abusavam da boa-fé dos consumidores e trazer mais segurança jurídica aos envolvidos nesse complexo negócio jurídico.
Em sintonia, o Código de Processo Civil (CPC) de 2015 apresenta, em seu artigo 833, inciso XII, a impenhorabilidade dos créditos advindos da alienação de unidades autônomas, vinculadas à execução das obras, em empreendimentos construídos sob o regime da incorporação imobiliária.
Referido verbete do processo civil então solidifica um dos objetivos da Lei de Incorporações Imobiliárias, ao passo que confere proteção especial às receitas arrecadadas pelos incorporadores, bem como protege os adquirentes dos imóveis, contra um eventual insucesso das empresas incorporadoras em relação a demais negócios que possui.
Todavia, a impenhorabilidade dos créditos oriundos da alienação de unidades imobiliárias, sob regime de incorporação imobiliária, não deve e não pode ser levada como uma verdade absoluta, devendo ser relativizada em algumas hipóteses que serão abordadas nesse trabalho.
A impenhorabilidade apresenta limites materiais e processuais, de sorte que o enrijecimento do instituto, dificultaria a essência do processo executório, assoberbando ainda mais a “Máquina” Judiciária, a eficácia executiva e o interesse de eventuais credores.
Nesse diapasão, o presente trabalho elucidará com clareza a necessidade de, em eventuais hipóteses, a impenhorabilidade de créditos da comercialização de unidades autônomas serem bens penhoráveis, esclarecendo os estudiosos de que há, e sempre haverá de existir, a análise da legislação federal em compatibilidade com os princípios fundamentais e constitucionais, sejam do devedor, sejam do credor.
Dessa forma, o presente trabalho, primeiramente, aborda o instituto da incorporação imobiliária, ressaltando sua importância no aspecto global, definindo suas características mais importantes, e elucidando sobre um dos pontos primordiais na aquisição dos imóveis de incorporadoras, o regime de afetação.
No segundo capítulo, serão analisadas as impenhorabilidades do Código de Processo Civil, desde as noções preliminares, abordando princípios da execução, efeitos da penhora, responsabilidade patrimonial do devedor e a (im)penhorabilidade dos créditos das unidades imobiliárias da incorporação.
Noutro vértice, o terceiro capítulo traz a relativização da penhora no direito brasileiro, desde suas características, a proteção do legislador frente ao patrimônio da incorporação e as aplicações fáticas sobre as penhoras dos créditos da Incorporação em si, destacando as peculiaridades que o caso concreto pode abordar em todas suas nuances.
Quanto à motivação do tema proposto, esta surge da contribuição à sociedade e principalmente demonstrar que tal visão possa ser aplicada nos casos concretos na contemporaneidade, visto que, a atuação como advogado exige que em outras áreas do Direito, verifica-se a necessidade de lapidação do entendimento ali consolidado, inclusive porque muitas vezes estão sendo discutidos e digladiados direitos fundamentais em diferentes posições. Assim como, a necessidade de conceder maior importância a efetividade da tutela jurisdicional, bem como o respeito a boa-fé e o direito constitucional de habitação e moradia. Por tais motivos se demonstram também a viabilidade deste trabalho.
Em discussões laborais, percebe-se que tal tema será de relevante importância à sociedade, mormente na seara imobiliária e trabalhista, vez que saímos recentemente de uma crise imobiliária que respaldou em inúmeros distrato imobiliários, inadimplências e inúmeras incorporadoras deixando um passivo grande, principalmente frente a consumidores, fornecedores e trabalhadores. Agora com a pandemia do COVID-19, outra crise se instalará e necessário o estudo da matéria aqui debatida. Muito pior, empresas incorporadoras agindo de má-fé e utilizando, irregularmente, da impenhorabilidade entabulada no art. 833, inciso XII, conseguem convencer julgadores e à sociedade.
É visível e intrigante a latente injustiça social para com essas pessoas, que em sua maioria, procuram tão somente o que é seu por direito, a satisfação de seu crédito, considerando a força obrigatória dos contratos, posto que as partes pactuaram livremente com sua vontade os termos do instrumento, razão pela qual não haveria razão para o cumprimento do acordo.
O contrato entre as pessoas obriga porque a lei o garante. A atitude do contratante que não cumpre fica isolada, pressionada pela norma ao cumprimento dos meios garantidos no ordenamento jurídico ao credor e os interessados para exigir a execução do contrato, ou a execução do crédito que persegue, que nada mais seria o produto de diversas obrigações descumpridas de um contrato.
A utilização do verbete estipulado no art. 883. inciso XII do Código Processo Civil de forma ilimitada acaba por prejudicar tanta a sociedade, de maneira indireta, como toda a gama de contratantes envolvidos na operação de incorporação.
Muitas vezes, consumidores, trabalhadores ou até mesmo pessoas que, sempre sonharam para conseguir sua “casa própria” não conseguirem satisfazer seus créditos, são vítimas de um empreendimento desorganizado, desestruturando e algumas fraudulentos, via que obstaculiza seu direito a uma vida justa e de uma vida digna assegurado em nossa Constituição Federal. Portanto, a necessidade de se ver garantida a justiça social é a principal justificativa pessoal da presente monografia.
Partindo-se da correlação entre os problemas de pesquisa elencados e o objetivo a que se pretende alcançar, a pesquisa obedecerá à seguinte metodologia científica:
O método de procedimento a ser desenvolvido será o método Dedutivo, que segundo César Luiz Pasold (2003, p.113) é aquele que deve estabelecer uma formulação geral, no caso em tela, a buscar as partes do fenômeno de modo a sustentar a formulação geral. Trata-se de elementos legais, doutrinários e jurisprudenciais com o prévio compromisso científico de, ao organizar e compor o material recolhido, comprovar a formulação geral que previamente se estabeleceu.
No tocante a técnicas de pesquisa para a obteros dados necessários foi utilizada a pesquisa bibliográfica, com caráter descritivo qualificativo. A pesquisa bibliográfica pautou-se em fontes como: livros, legislações, jurisprudências e artigos publicados, tanto de meio impresso como eletrônico.
Ainda utilizando a metodologia dedutiva, a dissertação valerá de pesquisa legislativa, frisando bastante nas jurisprudências encontradas. Também em alguns trechos será utilizado o método dialético, em que são contrapostas diferentes ideias e interpretações das situações do caso concreto, por meio da técnica de revisão bibliográfica.
Portanto, serão analisados no presente trabalho aspectos primordiais sobre a execução em geral, conceitos chaves sobre a incorporação imobiliária, com todo seu papel predominante no desenvolvimento social e econômico do país, bem como até que ponto pode ser considerado impenhorável os créditos das unidades imobiliárias de incorporações imobiliárias, explicando se pode ser relativizado tal direito, bem como em quais casos a jurisprudência e a doutrina vem pontuando sobre casos dessa feição.
Dessa forma, através do presente estudo, busca-se responder a seguinte problemática: existe a possibilidade de relativizar a impenhorabilidade dos créditos oriundos da comercialização da alienação de unidades imobiliárias sob regime de incorporação?
2. INCORPORAÇÃO IMOBILIÁRIA
O presente capítulo possuirá a abordagem central destinada a destrinchar e situar os leitores acerca dos elementos existentes, características e nuances acerca da incorporação imobiliária.
Também pretende explanar a raiz histórica do presente instituto, fazendo um elo ao cenário jurídico que estão sujeitos os adquirentes de imóveis e as incorporadoras no mercado imobiliário, desde seus objetos, elementos essenciais e até mesmo sua legislação.
Nesse viés, irá ser trabalhado nos próximos tópicos a Lei das Incorporações Imobiliárias, os seus principais personagens e as suas características, a fim de compreender o funcionamento e estruturação de uma incorporação imobiliária.
Ao fim do presente capítulo será destacado um dos elementos mais observados e importantes do referido instituto, qual seja, o regime de afetação, ressaltando a aplicação da teoria da afetação patrimonial às incorporações imobiliárias, destacando suas principais repercussões jurídicas, forma de extinção e sua razão de existir.
2.1. Histórico da atividade de incorporação imobiliária
A partir da década de 1930, no Brasil, entra em cena a ideologia da casa própria, reforçando o argumento da importância da habitação para o trabalhador.
Nesse contexto, ocorreu as primeiras tentativas de políticas habitacionais praticada no nosso país, sob a batuta do Estado Populista de Getúlio Vargas, modificando o cenário do Estado em relação às décadas anteriores, determinando a importância da casa própria para o trabalhador, servindo como pulmão para a política pública de Vargas.
As novas responsabilidades do governo Vargas e a política social inseridas tinhama intenção de conceder respaldo a parcela da população que exigia políticas eficazespara o sistema habitacional, sendo que, a crise acendia com a mesma velocidade que o aumento populacional nas grandes cidades brasileiras.
Maricato (1982, p.34) aborda sobre a importância do poder público no trato do espaço urbano e como suas decisões interferiam no sistema populacional:
[...] O Estado, como responsável pelo provimento de boa parte dos serviços urbanos, essenciais tanto às empresas como aos moradores, desempenha importante papel na determinação das demandas pelo uso de cada área específica do solo urbano e, portanto, do seu preço. Sempre que o poder público dota uma zona qualquer da cidade de um serviço público [...] ele acaba desviando para esta zona demandas de empresas e moradores que anteriormente, devido à falta do serviço em questão davam preferência a outras localizações (MARICATO, 1982, p.34).
Nesse Estado populista1 de Getúlio Vargas que a habitação ganha novo sentido, sob um prisma de colocação social, a fim de servir sobre à população como ideário de casa própria, objeto de consumo a todo e qualquer custo pelas famílias, a fim de inserção no espaço urbano e pelo governo para manutenção do seu próprio regime.
Findou o Estado procurando formas de favorecer a iniciativa priva, posto que o apoio fazia com que fossem realizadas novas formas de moradia, desde o mercado rentista, sendo melhor explicado pelas palavras de Bonduki (1998, p. 45), que ressalta:
Mercado rentista – Período entre 1900 e 1930 cuja produção de habitação se dava para o aluguel, mercado composto pela iniciativa privada que foi estimulado pela falta de diversidade em investimento – já que indústria ainda era limitada, pela expansão e retração da cafeicultura, pela valorização imobiliária, pelos incentivos fiscais e pelo crescimento populacional, além da não existência de controles públicos nos valores de alugueis.
A inexistência na época de um sistema de financiamento de casa própria tornava o aluguel dos cortiços, das casas geminadas e de vários tipos de moradia um processo regular, ainda que estas apresentassem as condições das mais precárias.
Foi quando a partir de 1934, o governo, retira do mercado privado a responsabilidade em ofertar a moradia à massa popular e transfere a si e ao próprio operário o custo da moradia.
Com isso o poder público conseguiu reduzir custos de mão de obra da produção por parte da iniciativa privada, pois a partir daí os patrões não eram mais os responsáveis, mas sim do próprio trabalhador, que com seu dinheiro deveria comprar sua residência.
Desta forma, a demanda por imóveis nos grandes centros urbanos foi crescendo desenfreadamente, e, nessa ocasião, as regras existentes limitavam-se a disciplinar a alienação e utilização dos edifícios já construídos, silenciando-se a respeito da atividade produtiva, bem como da venda de edificações coletivas em construção.
Em consonância, a construção civil brasileira teve seu maior crescimento na década de 1940, durante o governo de Getúlio Vargas, uma vez que o forte investimento estatal no desenvolvimento da estrutura para construção civil e militar fez com que a década fosse considerada o auge da edificação no nosso país.
Esse setor foi considerado na época um dos mais avançados, sendo o Brasil um dos maiores detentores da tecnologia do concreto armado, tanto para a atividade militar como a civil.
Na década de 1940, o poder público passa a atuar na produção direta de Conjuntos Habitacionais e no financiamento de moradias populares.Os órgãos pioneiros de habitação no Brasil foram os Institutos de Aposentadoria e Previdência (IAP’s) e a Fundação Casa Popular (FCP) que atuaram no setor da habitação popular quando enfim, o Estado assume a responsabilidade do problema habitacional no país (DUARTE, 2013).
A produção de unidades habitacionais por parte dessas instituições, os IAP’s e a FCP, com exceção da produção proveniente dos estados e municípios, resultaram uma média de 140 mil unidades habitacionais, sendo a maior parte produzida pelos IAP’s (BONDUKI, 1998).
Com o aumento populacional e a necessidade crescente de organização estatal para conter o aumento desordenado de pessoas com necessidade de habitação nos grandes polos urbanos, foi surgindo-se então a percepção do nascimento de incorporação imobiliária.
Pereira (1998, p. 231-234) destaca que "o incorporador existiu antes de o direito ter cogitado dele". De forma bastante clara e concisa, o autor traça, em clássica obra sobre o tema, um esboço histórico de como as incorporações, usualmente, se realizavam antes da legislação específica
Ocorre que os adquirentes de unidades imobiliárias de um futuro condomínio edilício não possuíam nenhum alicerce jurídico, posto que a justiça não tinha parâmetros definidos, nem sequer identificando supostas atividades de incorporação ou sequer impondo qualquer tipo de penalidade em eventual má conduta no caso de negócios realizados.
Durante esse aumento populacional, capitaneados desde a Era Vargas, de acordo com as palavras do doutrinador acima citado, normalmente um negócio imobiliário se traduzia da seguinte forma, um determinado empreendedor procurava um dono de terreno que pudesse abrigar a construção de prédio coletivo, sugerindo o pagamento do imóvel por meio da participação deste último nas vendas das unidades imobiliárias do futuro condomínio edilício.O empreendedor, por sua vez, procurava um construtor, que lhe fornecia o projeto e o custo da obra a ser edificada, e com base em todos estes dados, colocava as unidades à venda no mercado, praticando preço que pudesse remunerar todos os envolvidos. Instrumentalizado por uma mera "proposta" de compra e venda, e antes de edificar uma parede sequer, passava o empreendedor a captar recursos de seu público-alvo (massa de consumidores).
Ademais,uma vez vendidas todas as unidades, lavrava-se a competente escritura de transmissão do domínio envolvendo o dono do terreno e os adquirentes que, em muitas das vezes, sequer conheciam o tal empreendedor. Vale ressaltar, que sequer no Registro de Imóveis surgia o nome do empreendedor, que era na realidade o verdadeiro incorporador.
Como pode se observar na descrição acima de toda a cadeia, o empreendedor apenas representava os adquirentes na relação contraída com o construtor, fornecedores e empreiteiros de obra, visto que os contratos eram firmados em nome dos próprios adquirentes.Também poderia identificar o incorporador como a pessoa que detinha o próprio terreno, ou um condômino ou até mesmo o titular do direito de uma option, sendo assim desenvolvidas as incorporações antes do advento da Lei que regula a espécie.
Quando o tema começou a ser lançado ao conhecimento dos tribunais, o que se viu, ainda segundo Pereira (2016, p. 202), foi a completa ausência de responsabilização dos empreendedores pela frustração dos projetos. Em alguns julgados o incorporador era equiparado à figura do corretor, em outros era considerado um mero mandatário ou gestor de negócios, sem que os adquirentes obtivessem do judiciário uma correta resposta aos prejuízos que haviam sofrido, trazendo à tona uma desorganização e um senso de injustiça incomum, notadamente pelo fato de estar se falando na época, muitas vezes, de sua tão sonhada casa própria.
A partir de um projeto idealizado pelo próprio Pereira (2016, p. 202)2, foi introduzido no Brasil a Lei no 4.591/1964, alcunhada como Lei de Incorporações Imobiliárias.
Já na década de 1960, a nova legislação cuidou de diversos aspectos da atividade da incorporação imobiliária, situando, de um lado, as obrigações e as responsabilidades da incorporadora e, por outro lado, dos adquirentes de imóveis.Antes desta regulação, não existiam qualquer suporte legislativo que pudessem definir com precisão a atividade de incorporação imobiliária, especialmente porque não existia interligação com assunto abordado no Código Civil de 1916.
Dessa forma, pautado em um direcionamento de elaboração de um conjunto de normas para proteção dos adquirentes de imóveis e às incorporadoras, Caio Silva Mário de Silva Pereira, influenciou com afinco a edição da Lei nº 4.591/64.
Vale ainda destacar a existência de um Decreto n. 5.481/1928, que vigorou antes da Lei de Incorporação, no qual regulamentava os prédios com mais de 05 (cinco) andares, assim abordado por Rizzardo (2017, p. 232):
O tratamento legislativo, no Brasil, sobre a incorporação imobiliária teve incremento através da Lei n. 4.591/1964. Houve modificações pela Lei n. 4.584/1965, e, dentre outros diplomas, pela Lei n. 10.931/2004. Antes da Lei 4.591/1964, não existia um ordenamento que tratasse com abrangência a incorporação imobiliária em imóveis. O regramento existente resumia-se no Decreto n. 5.481/1928, regulamentando os prédios de mais de cinco andares, construídos com cimento armado e divididos em apartamento ou escritórios isolados de, no mínimo, três pelas cada, e prevendo que se constituíssem por unidades autônomas, averbadas no registro imobiliário, permitida a alienação isolada (RIZZARDO, 2017, p.232).
O doutrinador Rizzardo (2017, p. 232-233), ainda complementa traçando um paralelo com a situação econômica social do país na época:
O acelerado processo de urbanização, que se propaga em níveis sempre mais crescentes na medida em que se aperfeiçoa a evolução industrial e se aprofunda a informatização em todos os setores das atividades econômicas, impõe cada vez mais a estruturação dos locais de moradia e de práticas econômicas em conjuntos de unidades imobiliárias em planos horizontais. Vai ficando de lado o hábito da construção de uma única moradia em um espaço delimitado de terreno, para erguerem-se prédios com unidades superpostas, formando edifícios com certo número de pavimento (RIZZARDO, 2017, p. 232-233).
Determinando o momento histórico do país, a origem e a necessidade da regulação das incorporações imobiliárias no contexto econômico social, percebe-se que a legislação brasileira buscou através do legislativo, proteger os principais atores envolvidos na incorporação imobiliária, que são as incorporadoras e os adquirentes do imóvel.
Para que o leitor tenha uma noção, muito antes de leis protetivas surgirem, como Código de Defesa do Consumidor, a Lei de Incorporação Imobiliária de 1964 já previaformas específicas de tutelar tanto as incorporadoras, quanto os consumidores envolvidos na negociação vinculadas ao instituto jurídico abordado nesse capítulo.
Destarte, após a criação da referida legislação, outras foram entrando em vigor, aquecendo ainda mais a segurança jurídica envolvida no ramo imobiliário, como por exemplo, a Lei 4.864/65 que trouxe a possibilidade do fenômeno do desdobramento da incorporação e da faculdade de se estipularem diversos tipos de carência.
Outro exemplo foi em décadas depois, no ano de 2001, quando editada a Medida Provisória nº 2.221, de 04 de setembro, introduzindo alterações na Lei nº 4.591/1964. Mais tarde, no ano de 2004, editou-se a Lei nº 10.931, que revogou referida MP e instituiu de vez, o patrimônio de afetação nas incorporações imobiliárias.
Um dos principais objetivos dessa lei, é o de tornar menos custoso o crédito imobiliário e conceder segurança aos agentes financeiros, bem como os adquirentes das unidades do empreendimento, especialmente nos casos de falência da incorporadora (TRISTÃO, 2009, p. 15). Segundo Aghiarian (2003, p.61), surgiu da necessidade de regulamentar a atividade incorporativa, qualificar e personificar o incorporador e assim definir o âmbito de suas responsabilidades perante o adquirente/consumidor.
Portanto, delineado o cenário imobiliário e a importância da referida legislação, os principais conceitos e características serão abordados nas próximas seções, tendo como plano de fundo a Legislação 4.591/1964.
2.2. Conceito, Objeto e Elementos Essenciais da Incorporação
Após tecer comentários sobre o histórico da incorporação imobiliária em nosso país, importante destacar o conceito do instituto, e neste ponto, inevitável é utilizar-se da definição legal trazida pelo art. 28, parágrafo único da Lei. 4.591, de 16.12.1964:
[…] Considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial, de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas (Vetado) (BRASIL, 1964).
Em sentido geral, a incorporação é a atividade humana exercida no sentido de incluir, unir, introduzir ou ligar uma coisa ao corpo da outra, a que ficará pertencendo, geralmente com a finalidade de obtenção de ganho econômico. É o edifício que se constrói no imóvel para dele fazer parte, resultando a referida atividade humana da reunião de manifestações de vontade, exprimíveis em contratos, que mantêm uma relação de unidade entre si. É o que chamamos de incorporação lato sensu (AGHIARIAN, 2003, p. 61).Ou seja, a incorporação,lato sensu, consiste na própria atividade incorporativa daquele que constrói um edifício no imóvel objetivando ganho econômico por meio da reunião das manifestações de vontade, exprimíveis por intermédio dos contratos de incorporação imobiliária.
Everaldo Cambler (1993, p. 19-20), traz à baila um conceito lato e stricto sensu acerca da incorporação imobiliária:
Em sentido geral e amplo, Incorporação quer significar aquela atividade humana, exercida no sentido de incluir, unir, introduzir ou ligar uma coisa ao corpo da outra, a que ficará pertencendo. É o edifício que se constrói no imóvel para dele fazer parte, resultando a referida atividade humana na reunião de manifestações de vontades, exprimíveis muitas vezes em contrato, que mantêm uma relação de unidade entre si. A essa denominação denominamos de incorporação imobiliária lato sensu.
[...]
Contudo, em meio a toda essa atividade, exercida com o intuito de promover a realizar a construção de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, podemos distinguir o núcleo da atividade incorporativa. Se é certo que a atividade incorporativa é realizada com o intuito de promover e realizar a construção, é certo também que o fator econômico constitui a razão de ser de todo o empreendimento. Sem dúvida, salvo raras exceções, o Incorporador pretende alienar, total ou parcialmente as unidades autônomas, objetivando ganhos pecuniários e esta é, em última instância, a razão de todos os seus esforços. O núcleo da atividade incorporativa resume-se, a partir disto, em um negócio jurídico, denominado contrato de incorporação imobiliária, por intermédio do qual alguém obriga-se a promover a construção do edifício e a transferir a propriedades das unidades autônomas em que o mesmo foi dividido, cabendo à outra parte pagar o preço previamente ajustado. A esse negócio jurídico denominamos incorporação imobiliária stricto sensu (CAMBLER,1993, p.19).
Já os representativos do negócio jurídico corporativo e verdadeiros núcleos da atividade incorporativa, caracterizam o que se denomina incorporação imobiliária stricto sensu.
A incorporação imobiliária, considerada como uma atividade humana subentende-se como a comunhão de diversas atribuições realizadas entre pessoas físicas e jurídicas. Pode-se dizer que, além do incorporador, outros sujeitos comungam o que denominamos de empreendimento imobiliário, como por exemplo, o proprietário do terreno (quando o próprio incorporador não é o titular do domínio), o projetista, o construtor, o agente financeiro, o corretor de imóveis, o adquirente e o poder público.
O doutrinador imobiliário, Arnaldo Rizzardo (2014, p. 6) define a incorporação imobiliária:
Considera-se incorporação imobiliária a atividade exercida com o intuito de promover e realizar a construção, para alienação total ou parcial (antes da conclusão das obras), de edificações ou conjunto de edificações compostas de unidades autônomas, sob o regime de condomínio (RIZZARDO, 2014, p.6)
Já Mario Pazutti Mezzari (2002, p. 129-130), leciona:
Modalidade empresarial por excelência, a incorporação imobiliária constitui-se na atividade de um empresário que viabiliza o projeto de um determinado empreendimento, submetendo-o ao regime especial da Lei n. 4.591/64 (LGL/1964/12), e faz oferta pública para alienação das unidades futuras, acompanhando e responsabilizando-se pelo empreendimento até seu final (MEZZARI, 2002, p. 129-13).
(...)
O incorporador pode ser o construtor da obra, como também poderá ser o corretor de imóveis interessado em viabilizar o empreendimento e intermediar as vendas (MEZZARI, 2002, p. 129-13).
(...)
Para caracterizar a atividade do incorporador, ter-se-á presente a intenção de, no curso da obra, alienar frações ideais do terreno vinculadas a unidades futuras, fazendo disso uma atividade empresarial (MEZZARI, 2002, p. 129-13).
Conforme já delimitado no tópico anterior, a atividade do incorporador já existia antes mesmo da conceituação da atividade de incorporação em si, de sorte que, para auxiliar também a conceituação do instituto, faz-se necessário elucidar o conceito legal do incorporador, nos termos do art. 29. da Lei n. 4.591. de 1964:
Considera-se incorporador a pessoa física ou jurídica, comerciante ou não, que embora não efetuando a construção, compromisse ou efetive a venda de frações ideais de terreno objetivando a vinculação de tais frações a unidades autônomas, em edificações a serem construídas ou em construção sob regime condominial, ou que meramente aceite propostas para efetivação de tais transações, coordenando e levando a termo a incorporação e responsabilizando-se, conforme o caso, pela entrega, a certo prazo, preço e determinadas condições, das obras concluídas (BRASIL, 1964).
Já Caio Mario da Silva Pereira (1998, p. 231-234) cita como conceito indireto de incorporador, como melhor definição, a redação do anteprojeto de Lei apresentado na época ao Congresso:
Considera-se incorporador e se sujeita aos preceitos dessa lei toda pessoa física ou jurídica que promova a construção para alienação total ou parcial de edificação composta de unidades autônomas, qualquer que seja a sua natureza ou destinação (PEREIRA, 1998, p. 231-234).
Apesar da crítica estabelecida pelo doutrinador, por considerar que o conceito de incorporador estaria extenso e impreciso, o artigo da lei citada abarca os atos praticados no complexo ato de incorporação, permitindo que as pessoas que lerem o verbete legal tenham ciência se o ato praticado pelo agente deve ser considerado de incorporação ou não, e por conseguinte, se as demais previsões legais devem recair ou não no caso.
Dessa forma, restaria claro através da conceituação e dos artigos acima citados que:“incorporação e construção não se confundem, nem são noções equivalentes” (CHALBUB. 2017, p. 10)
Isto porque o conceito de construção está englobado em uma das etapas da incorporação, mas a recíproca não é verdadeira. Afinal, o incorporador pode submeter a construção de seu empreendimento a terceiros e, mesmo assim, será o “dono da obra”, como também o responsável pela alienação de frações ideais do terreno, que se vincularão a futuras unidades imobiliárias(CHALBUB. 2017, p. 11).
Nesse aspecto, uma das finalidades primordiais da incorporação imobiliária é o rendimento de lucros ao incorporador, o qual assume os riscos ocasionados pela atividade empresarial exercida, que se define pela projeção e consecução de empreendimentos imobiliários. Desse modo, destaca MelhimChalhub (2017, p. 12):
Sem essa caracterização, em que ressalta a índole empresarial da atividade de incorporar, um empreendimento imobiliário não poderá ser qualificado como incorporação, pois, repita-se, o traço característico da incorporação é a mercancia (CHALHUB,2017, p. 12).
Nesse aspecto, o conceito abordado na Lei de Incorporações Imobiliárias, sobre o incorporador, inclusive leva vantagem sobre o anteprojeto apresentado pelo Caio Mario da Silva Pereira, posto que não destacava o ato de alienação de unidades imobiliárias, considerando que o ato de incorporação é na sua essência uma operação de compra e venda e não simplesmente uma mera construção.
Portanto, o incorporador é aquela pessoa física ou jurídica que promove atividade empresarial de frações ideais de terreno, vinculadas a unidades autônomas em condomínio edilício de qualquer natureza, esteja em fase de construção ou não, com promessa de entrega em prazo certo e ajustado.
Dessa forma, para que haja uma incorporação imobiliária, deve ocorrer simultaneamente duas condições, sendo elas: que a construção seja composta de unidades autônomas e diversas, e que estejam destinadas a alienação antes da conclusão da obra, de sorte que aquele que constrói um prédio para venda e não o divide em unidades autônomas não está a praticar a incorporação.
Exemplifica o doutrinador Pedro Elias Avvad (2001, p. 375), sobre a incorporação imobiliária:
Para caracterizar a atividade da incorporação imobiliária é necessário que se vise a negociação sobre bem imóvel previamente definido, mas ainda não existente e que constitua, com outras unidades, um condomínio especial por áreas comuns (AVVAD, 2001, p. 375).
Pelo contrato de incorporação imobiliária “o incorporador faz uma venda antecipada dos apartamentos, para arrecadar o capital necessário para a construção do prédio” (MARQUES, 2006, p. 437). E essa venda antecipada ocorre por intermédio da figura da promessa de venda, também chamada de compromisso de compra e venda.
Logo, um dos atributos peculiares desse ramo de atividade é a possibilidade de transação da construção quando ainda sequer existe o imóvel construído, ou seja, quando está ainda fase do projeto, de sorte que é utilizado o montante arrecadado pelos promitentes compradores, para a realização do próprio empreendimento.
Resta-se então, delineado o objeto da incorporação imobiliária, qual seja, a comercialização de frações ideais do terreno, vinculadas às unidades autônomas (apartamentos, salas, conjuntos etc.), em construção ou a serem construídas, obtendo assim os recursos necessários para a edificação.
O doutrinador Orlando Gomes (2011, p. 6) tratou ainda de destacar o objeto do contrato de incorporação imobiliária da seguinte forma:
O contrato de incorporação tem como objeto a operação jurídica de venda de uma unidade autônoma de edifício construído, em regime de condomínio especial, por pessoa habilitada a promover a construção (GOMES, 2011, p. 6).
A incorporação em si possui características específicas, como por exemplo, o incorporador deve promover a construção do edifício e transferir a propriedade da unidade autônoma, devendo o comprador pagar o preço pactuado, podendo nessa negociação envolver diversas prestações, o que deixa o instituto ainda mais complexo e mais interessante.
O incorporador então possui como obrigações prestações diversas, como dar e de fazer, transferindo direito real, o que se intitula como obrigação de dar, e a construção em si, que se caracteriza como obrigação de fazer. Vale frisar que, essa obrigação não se desfaz, caso o incorporador contrate um construtor, tratando nessa hipótese de corresponsabilidade.
O pacto realizado entre o incorporador e o adquirente é de resultado, ou seja, tem como efeitos a relação traçada o resultado de entregar à outra parte a unidade autônoma (sala, apartamento, loja, etc.) que se obrigou a construir, cumprindo em caso de inexecução, justifica-la, sob pena de perdas e danos.
A contrapartida do adquirente, também denominada prestação, pode ser paga de uma vez ou periodicamente, durante as fases da construção, representada por um preço, também acordado entre as partes.
Importante frisar a lição de F. Aeby em “La proprieté des appartements”:
Nenhum obstáculo sério se levanta à permuta de fração ideal do terreno com apartamento a construir, não tendo consistência a objeção de que não se pode permutar coisa futura com coisa atual, por ser incontestável a equiparação ao promitente comprador do promitente permutante ( AEBY,1983, p.100).
Nesse contexto, podemos chegar à conclusão de que a incorporação imobiliária é uma atividade sinalagmática, consensual, onerosa, formal e de execução diferida.
Cabe validar a informação que o contrato de incorporação não é um ato solene, a despeito de ser “titulus adquirendi” de propriedade imobiliária, dispensando a escritura pública para facilitar a celebração com instrumento de aquisição, bastando para tanto somente o instrumento particular, executando o papel final do incorporador no momento em que a unidade construída é entregue ao condômino adquirente.
Quanto a natureza jurídica, Caio Mário da Silva Pereira conclui que é no conceito de empresa ou empresário que podemos enquadrar o incorporador. Para o autor, a atividade incorporativa possui natureza jurídica mercantil (empresarial), entendendo que a incorporação de edifício é uma atividade empresarial e o incorporador uma empresa (ou empresário), in verbis: “Condenada, pois, pela ciência jurídica moderna a ojeriza do Código de 1850 contra a comercialização de imóveis, voltamos à nossa afirmativa anterior, já agora o qualificadamente o incorporador é uma empresa imobiliária”(PEREIRA, 1998, p. 198).
Para Gomes (2011, p. 1333-1353), a definição da natureza jurídica da incorporação imobiliária, bem como da natureza do contrato realizado prescinde da análise da figura do incorporador, assim deixando claro em seu artigo científico:
A incorporação de edifício em condomínio não requer, do incorporador, habitualidade nem profissionalidade no exercício dessa atividade. Considerada em si é um empreendimento, mas não necessariamente uma empresa; o proprietário de um terreno pode, sem ser empresário de incorporações, incorporar eventualmente um edifício sem que por isso deva ser considerado empresa imobiliária. Claro é que tem essa qualidade a sociedade, ou o indivíduo, que se dedica a essa atividade comercialmente. Ainda, porém, que o incorporador não seja comerciante, e não se equipare à pessoa jurídica por injunção legal, a sua atividade, conquanto civil, pode ser definida como empresarial para efeitos fiscais, assimilado, como está, na lei, a uma empresa individual. Assim não é o incorporador esporádico, dado que toda empresa presume continuidade (GOMES, 2011, p.1333-1353).
Para considerá-lo em qualquer circunstância empresário, seria necessário que a incorporação fosse essencialmente um ato de comércio. A qualificação do incorporador há de buscar-se no próprio contrato de que obrigatoriamente tem de participar. Obrigando-se basicamente a gerir interesses alheios, assume a função de os representar para a obtenção do resultado que persegue. Juntamente ao desempenho dessa atividade jurídica, o incorporador, quando proprietário do terreno, vende-o em frações ideais, instituindo um condomínio especial. Dada a complexidade do conteúdo do contrato de incorporação, não é possível reduzi-lo a uma das figuras tradicionais de contrato, muito embora se aproxime, por sua prestação mais característica, do mandato (GOMES, 2011, p.1333-1353).
Para Venosa (2003, p. 510), existe uma“riqueza de detalhes nas figuras do incorporador e da incorporação imobiliária ainda não totalmente absorvidos pela doutrina e jurisprudência.”
Conquanto para Pereira (1998, p. 241), a então dificuldade de se definir a natureza jurídica da incorporação imobiliária se dava por determinar o instituto como mercancia, no entanto, acredita ser um assunto superado:
Com efeito, na incorporação há uma série de anos que tanto podem ser civis como comerciais (mandato, compra e venda, corretagem etc,), mas que todo ponto de vista o seu exercício com fito de lucro, facilmente se situam na órbita mercantil. Não são, pois, os atos praticados pelo incorporador incompatíveis com a natureza comercial. O obstáculo maior está na qualificação da operação imobiliária como mercancia. Mas Isto já é assunto superado e que de certo modo perdeu interesse, como assinala Ripert (PEREIRA,1998, p.241).
Importante fazer um paralelo com a natureza jurídica do condomínio edilício, que não se confunde, de sorte que assim o define Silvio de Salvo Venosa (2004, p. 500):
A natureza jurídica do condomínio edilício, existe nítida e distinta duplicidade de direitos reais. O direito de propriedade da unidade autônoma, em que o iusutendi, fruendi et abutendi é o mais amplo possível, como na propriedade em geral, sofre restrições de vizinhança impostas pela convivência material da coisa, em planos horizontais. Os titulares de unidades condominiais são comproprietários de fração ideal de terreno e das partes de uso comum. O titular da unidade autônoma é, portanto, proprietário de um direito complexo (VENOSA, 2004, p. 500).
Dessa forma, não obstante ainda existente posição contrária, a doutrina majoritária entende que a incorporação imobiliária possui natureza jurídica mercantil, inclusive o incorporador constitui uma empresa imobiliária, e como tal, sujeita à recuperação judicial e a falência (art. 43, inciso III da LCI), respondendo subsidiariamente os bens pessoais do incorporador.Mesmo quando o incorporador é uma sociedade anônima, as obrigações são mercantis por expressa disposição de lei (art. 2.º, § 1.º, da Lei 6.404, de 15.12.1976), devendo constar de seu estatuto social, como objeto social da companhia, a incorporação de edificações em condomínio.
Neste norte, restou delineado nesse subtópico, o conceito, os elementos objetivos, subjetivos, negociais e formais de toda operação imobiliária da incorporação. Não o bastante, resta imperioso adentrarmos ao tema de bastante relevância do instituto, denominado patrimônio de afetação, elemento objetivo de incorporações imobiliárias.
2.3. O regime de afetação da incorporação imobiliária.
O regime de afetação, como já mencionado mais acima, no histórico legislativo e geral da incorporação imobiliária foi instituída pela Lei 10.931/2004 (originalmente MP 2.221, de 04 de setembro de 2001), de forma a instrumentalizar a segurança dos promitentes compradores das unidades imobiliárias, especialmente depois de fraudes existentes no mercado, como o tão conhecido caso da “Encol”, que deixaram muitas pessoas completamente de “mãos vazias”.
Antes da lei acima retratada, sobrevindo a falência da incorporadora o adquirente de uma unidade autônoma possuía apenas direito de preferência geral sobre o patrimônio da incorporação, de sorte que demais credores, com privilégios especiais, habilitavam-se na massa falida e executavam o patrimônio incorporado, mesmo sem ter contribuído para o empreendimento imobiliário (VANZELLA, 2009, p. 66).
Ao adquirente do imóvel somente sobraria pleitear a devolução do preço pago mediante a habilitação do crédito no quadro geral de falência; procedimento pelo qual se submeteria a ordem geral de preferência de pagamento de credores, estabelecida ainda pelo antigo Decreto-Lei de Falência de 1945.
Consoante reza a doutrina de Aghiarian (2003, p. 66), o patrimônio de afetação tem por escopo principal garantir a efetividade das incorporações imobiliárias, de forma a proteger os milhares de adquirentes lesados ao longo de lamentáveis quebras e calotes empresariais do setor.
Contribuindo com os dizeres de Aghiarian, o doutrinador Tutikian (2004, p. 49), expressa que tais modificações “são reflexos diretos dos últimos acontecimentos de grande impacto social”, e cita como exemplo o caso da ENCOL, o qual resultou em graves prejuízos sociais e econômicos.
Consoante Tutikian (2004, p. 47),o acontecimento teria sido o “estopim para que a sociedade clamasse por maior segurança nas relações imobiliárias”, não sendo suficiente as exigências contidas na Lei de Incorporação Imobiliária como “segurança jurídica para aquisição de imóveis na planta ou em fase de construção”.
A situação de insegurança jurídica também perfilhava para outra classe de credores, também denominado como credores hipotecários, que possuíam direito real sobre o bem, de forma que quando ocorria a falência, os mesmos amargavam enormes prejuízos, de sorte que os agentes financeiros ficavam muito mais rígidos para fornecer crédito para a atividade imobiliária, tanto em relação a incorporadora, como para os futuros mutuários.
O doutrinador Tutikian (2004, p.49) assim delimitou a história na época:
Diante desse quadro alarmante, era evidente que os governantes e a parlamentares precisavam encontrar uma solução que atendesse aos interesses de todos: das incorporadoras/construtoras, que são uma das mais alavancas do país, geradoras de empregos e desenvolvimento econômico; dos agentes financeiros, que são os detentores do dinheiro, os financiadores da atividade imobiliária, e dos consumidores, que precisavam ter a segurança para a aquisição das unidades imobiliárias ( TUTIKIAN, 2004, p.49).
Dessa forma, Melhim Chalhub (2003. p. 62) identifica o objetivo do regime de afetação:
A afetação visa a garantir que as receitas de cada incorporação sejam rigorosamente aplicadas na realização do respectivo empreendimento, impedindo o desvio de recursos de um empreendimento para outro ou para as obrigações gerais da empresa incorporadora, que sejam estranhas às obrigações vinculadas ao empreendimento afetado (CHALHUB, 2003, p.62)
Dessa forma, o patrimônio de afetação beneficia a todos os que contribuíram à realização da obra, quer seja os que contribuíram com o trabalho, no caso os trabalhadores, ou os que financiaram com seus próprios recursos, ou seja, os adquirentes e as financiadoras, como também, os credores com preferências nos casos de créditos previdenciários e fiscais vinculados ao negócio(CHALHUB, 2003, p. 62).
Destacado nesse ponto a origem do patrimônio de afetação na incorporação imobiliária, passa-se agora a analisar o conceito, características e importância do patrimônio de afetação.
O patrimônio de afetação é um elemento da incorporação que visa garantir maior segurança ao adquirente quanto ao recebimento do bem adquirido, de sorte que para entendê-lo melhor é necessário analisar o que é primeiramente patrimônio.
Patrimônio em sentido amplo consiste em: “(...) o conjunto de bens, direitos e obrigações com expressão econômica, de que seja titular uma pessoa. O patrimônio constitui uma universalidade e é indivisível, não podendo ser desmembrado”, conforme expressa Chalhub (2003, p. 66), que também salienta que a pluralidade de patrimônios na mesma pessoa não é admitida:
Não se admite pluralidade de patrimônios na mesma pessoa, e isso porque, fundamentalmente, se fosse facultado a cada sujeito, a seu exclusivo critério, separar bens do seu patrimônio e com eles formar massas patrimoniais separadas, que não possam ser visadas pelos seus credores em geral, seria possível desfalcar impunemente seu patrimônio, tornando-se incontrolável a fraude contra credoresou a fraude de execução.(CHALHUB, 2003, p. 66).
O princípio geral da indivisibilidade do conjunto de direitos e correspondentes obrigaçõesque constituem o patrimônio, pode admitir certa flexibilidade em situações tais que reclamem ou justifiquem a tutela de interesses socialmente ou economicamente relevantes.
Ademais, a lei vincula determinados bens a certas finalidades e os considera a elas afetados, tornando-os insuscetíveis de constrição por obrigações estranhas à finalidade definida; em outras situações, a lei permite que o titular de determinado bem o destine a uma função específica e, para que esta realize, o afete a essa função, alocando-o num compartimento separado do seu patrimônio ou do patrimônio de um terceiro, a quem atribua o encargo de executar a afetação.3
A separação arbitrária de bens do patrimônio violaria o princípio segundo o qual o patrimônio é a garantia geral dos credores, por força inclusive do art. 789. do CPC interligado ao princípio da realidade e tipicidade na execução, que será melhor explanado no próximo capítulo. Daí porque a afetação de bens submete-se ao princípio numerus clausus, só sendo admitida nas hipóteses autorizadas ou impostas por lei e com as limitações que a lei estabelecer;
Para existir o patrimônio de afetação exige-se, o cumprimento de requisitos relativos à alienação ou oneração de bens, sendo certo que, constituída em fraude de execução será considerada ineficaz e, se em fraude contra credores, será anulável.
Nesse contexto, o patrimônio de afetação são apartados do patrimônio do incorporador e dos demais empreendimentos por ele executado.
O patrimônio de afetação é o sistema pelo qual se aparta os bens referentes a certo empreendimento do patrimônio do incorporador, de modo que a ser reconhecido como um patrimônio autônomo, como expressa Aghiarian (2015):
O patrimônio de afetação é constituído do patrimônio próprio de cada empreendimento imobiliário, não se confundindo com o restante do patrimônio da empresa. Assim, o patrimônio de cada empreendimento imobiliário é contabilmente apartado do patrimônio total da empresa responsável pela construção e/ou incorporação do imóvel (AGHIARIAN, 2015).
Consoante ensinamentos de Francesco Messineo (1971, p. 263), a afetação importa em:
Atribuir ou “reservar certos bens a uma determinada exclusiva destinação, de maneira que fique excluída outra destinação, mesmo que não possa ser alcançada; ou então de reservar a um certo grupo de credores um determinado núcleo de bens, sobre os quais possam eles satisfazer-se com exclusão dos outros, com a consequência de que os outros credores fiquem excluídos e de que, sobre os outros bens, tal grupo de credores não pode alegar direitos ou que, ao contrário, este grupo pode satisfazer-se só subsidiariamente, e se necessário, sobre os restantes bens do sujeito (devedor) (MESSINEO, 1971, p. 263).
Pelo regime da afetação, o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados ficam apartados do patrimônio do incorporador, constituindo o patrimônio de afetação, que possui objetivo aconsecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
A utilidade prática da criação de patrimônios separados, com destinação específica, visa não só reservar certos bens para determinado fim exclusivo, como é o caso do bem de família, como, também, segregar determinado núcleo patrimonial em favor de determinado grupo de credores, como é o caso dos bens integrantes das carteiras dos fundos de investimento.
AGRAVO DE INSTRUMENTO. CONTRATOS AGRÁRIOS. EXECUÇÃO. IMPENHORABILIDADE DE BEM. Nos termos da Súmula 486, do Superior Tribunal de Justiça, possível a proteção do único bem de família mesmo quando não habitado pelo devedor, sendo que, para tanto, imprescindível a prova da locação para terceiro, bem como a reversão à subsistência familiar dos valores obtidos com tal locação, ônus que a parte agravada não logrou comprovar. Jurisprudência da Corte e da Câmara. DERAM PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO. UNÂNIME (RIO GRANDE DO SUL, 2020).
AÇÃO DE COBRANÇA RESERVAS FINANCEIRAS NO BANCO BVA S/A LIQUIDADO PELO BANCO CENTRAL DO BRASIL - CRÉDITOS GARANTIDOS PELO FUNDO GARANTIDOR DE CRÉDITO FGC. Pagamento de R$70.000,00 de acordo com a Resolução nº 4.087/12 da época da intervenção. Aumento da garantia para R$ 250.000,00 pela Resolução 4.222/13, do BCB, durante o período de pagamento mencionado no edital. Alegação de que o novo valor da garantia de R$250.000,00 passou a vigorar para eventos ocorridos após 23.5.2013. Autores que já haviam recebido parte de seus investimentos. Pretensão do réu de que seja afastada a determinação de pagamento dos créditos remanescentes. INADMISSIBILIDADE: Cabível o pagamento dos créditos remanescentes de acordo com a Resolução nº 4.222/13 que entrou em vigor na data de sua publicação em 23.5.2013 e que revogou a as Resoluções 4.087/2012 e 4.115/2012. Sentença de improcedência reformada. Apelação provida. ( SÃO PAULO, 2014).
Por natureza os patrimônios de afetação são incomunicáveis, sendo seu traço característico fundamental e razão de existir a incomunicabilidade como salienta Chalhub (2003, p. 67):
Patrimônios de afetação são incomunicáveis por natureza. A incomunicabilidade é seu traço característico fundamental, sua razão de existir, pois, para cumprir sua finalidade de proteção de um bem socialmente relevante ou para assegurar a consecução de determinada atividade econômica, é indispensável que os bens afetados fiquem afastados dos efeitos de negócios estranhos ao objeto da afetação (CHALHUB, 2003, p.67).
Nesse entendimento Tutikian (2004, p. 49), explicita que o patrimônio de afetação tem como objetivo evitar que o incorporador utilize o recurso de uma incorporação em outra:
Objetiva evitar que o incorporador utilize recursos de um empreendimento em outros, visando a resguardar o regular andamento do empreendimento em questão. Logo, os valores desembolsados pelo adquirente do imóvel, na planta ou em fase de construção, de determinado empreendimento ficam obrigatoriamente vinculados apenas à própria edificação, não havendo possibilidade de desvio destes recursos para outras obras ou despesas do incorporador. Com isso, há garantia ao adquirente de que os valores pagos à incorporadora serão efetivamente aplicados na construção do seu imóvel (TUTIKIAN, 2004, p. 49).
Na prática, tudo o que estiver sob o regime de afetação só pode ser executados por credores ligados à respectiva incorporação, de modo que os demais credores gerais do incorporador ficam impedidos de praticar quaisquer atos executivos em relação a esses bens afetados (VANZELLA, 2009, p.68).
Nesse contexto, em caso de falência da incorporação, é chamada a Comissão de Representantes, prevista na lei, para então definir se continua com a obra ou liquida o patrimônio de afetação, conforme previsto no art. 31-E e parágrafos da Lei 4.591/1964.
Ademais o § 1º do art. 31-A da Lei nº 4.591/1964, com as alterações trazidas pela Lei nº 10.931/2004, foi claro ao dispor que o patrimônio de afetação não se comunica com os demais bens, direitos e obrigações do patrimônio geral do incorporador ou de outros patrimônios de afetação por ele constituídos. Esse patrimônio apartado somente responde por dívidas e obrigações vinculadas à incorporação respectiva.
O § 3º desse mesmo art. 31-A também estabelece que os bens e direitos integrantes do patrimônio de afetação somente podem ser objeto de garantia real em operação de crédito cujo produto seja integralmente destinado à consecução da edificação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes.
Muito embora o patrimônio de afetação denote em um adicional de segurança para o adquirente, a Lei N. 4.591/64, em seu artigo 31-A deixou a critério do incorporador a sua adoção, como verifica-se do referenciado artigo:
Art. 31-A. A critério do incorporador, a incorporação poderá ser submetida ao regime da afetação, pelo qual o terreno e as acessões objeto de incorporação imobiliária, bem como os demais bens e direitos a ela vinculados, manter-se-ão apartados do patrimônio do incorporador e constituirão patrimônio de afetação, destinado à consecução da incorporação correspondente e à entrega das unidades imobiliárias aos respectivos adquirentes (BRASIL, 1964).
Tal artigo é duramente criticado porque peca por deixar os adquirentes à mercê dos incorporadores, pois ao invés de tornar a afetação uma regra geral, deixa sua adoção a critério do incorporador. Segundo Melhim Chalhub (2003, p.76):
A despeito do grande alcance econômico e social da figura da afetação no contexto das incorporações imobiliárias, a parte inicial do artigo art. 31-A peca por deixar os adquirentes à mercê dos incorporadores, pois ao invés de tornar a afetação uma regra geral, deixa sua adoção a critério do incorporador (CHALHUB, 2003, p. 76).
[...]
Ora, a afetação é instrumento de proteção da economia popular, na medida em que visa a disciplinar a captação de recursos provenientes da venda antecipada de unidades em construção. Esse fato, por si só, reclama seja dada à afetação a mais ampla abrangência, com aplicação automática a todas as incorporações, de modo que a segregação proteja o patrimônio de todos os adquirentes de imóveis em construção, sem exceção (CHALHUB, 2003, p. 76).
Existe ainda a hipótese de que os recursos financeiros que excedem a importância necessária para conclusão da obra, que não estariam afetados pela incorporação. Tutikian (2004, p. 50), faz a seguinte ponderação:
Ressalva-se que os recursos financeiros que excederem a importância necessária à conclusão da obra e o valor referente ao preço de alienação da fração ideal de terreno de cada unidade vendida, no caso de incorporação em que a construção seja contratada sob o regime por empreitada ou por administração, não integram o patrimônio da afetação (TUTIKIAN,2004, p. 50).
Coerente a colocação do doutrinador, pois está se referindo ao lucro da obra, de sorte que não existe lógica integrar ao patrimônio da incorporação, pois o intuito da afetação é resguardar o regular prosseguimento da obra. Essa espécie de separação ou divisão de patrimônio, que é destinada a finalidades direcionadas, é característica principal da chamada teoria da afetação. A afetação não significa, necessariamente, a disposição do bem, tampouco a saída do patrimônio do indivíduo ou da empresa. Trata-se, na verdade, da imobilização do patrimônio até o atingimento de finalidade específica (ALMEDANHA,2014, p. 193).
A afetação patrimonial é constituída por termo firmado pelo incorporador e, se for o caso, pelos demais titulares de direitos reais de aquisição sobre o terreno, cuja averbação é realizada na matrícula do imóvel em que se encontra registrado o memorial de incorporação, sem muita burocracia, conforme salienta Melhim Chalhub (2017, p. 113):
Não há necessidade de nenhuma formalidade especial para elaboração do “termo de afetação”. Se o incorporador preferir, poderá formular a declaração numa folha à parte, mas, de um modo ou de outro, o conteúdo do “termo de afetação” é uma simples declaração que pode ser enunciada, por exemplo, nos seguintes termos: “declara o incorporador que a presente incorporação está submetida ao regime da afetação, nos termos e para os efeitos dos arts. 31-A e seguintes da Lei no 4.591/1964, inseridos pelo art. 53. da Lei no 10.931/2004 (CHALHUB, 2017, p.113).
Em desfecho à análise dos procedimentos do patrimônio de afetação, há que estabelecer as situações em que se extinguirá. Nos termos do artigo 31-E da Lei 4.591/64, o patrimônio de afetação poderá ser considerado extinto com a finalização das obras, a averbação da construção na matrícula e o recebimento pelos adquirentes das unidades autônomas construídas; a revogação em razão da denúncia da incorporação; ou a liquidação deliberada pela assembleia geral dos adquirentes.
Ensina Caio Mário da Silva Pereira (2004) que as hipóteses são cumulativas:
Se a obra for concluída e entregues as unidades até então vendidas, mas ainda houver saldo devedor do financiamento, as unidades restantes continuam afetadas até que se complete o pagamento do saldo devedor. Alternativamente, extingue-se a afetação nas hipóteses de denúncia da incorporação, depois de restituídas as quantias aos adquirentes, e de liquidação da incorporação, deliberada pela assembleia geral dos adquirentes, em caso de insolvência do incorporador (art. 31-E) (PEREIRA, 2004).
Quanto ao limite pecuniário sobre o patrimônio de afetação a legislação foi silente, ressaltando tão somente as hipóteses de exclusão do patrimônio de afetação estipulado no art. 31-A §8º da LCI, de forma que elementos do direito fundamental da tutela executiva deve ser estudada. Sob esse prisma, o Código de Processo Civil ciente das disposições e da necessidade social de regulamentar a matéria, na tentativa de elucidar as execuções e impenhorabilidades sobre a incorporação imobiliária, trouxe artigo específico sobre as impenhorabilidades que será tratada nos próximos capítulos deste trabalho.
