SUMÁRIO: 1. Introdução. 2. Da responsabilidade civil. 3. Direito Fundamental e Direito da Personalidade 3.1. Do direito à vida 4. Dano morte. 4.1. Natureza Jurídica. 4.2. Legitimidade 4.3. Diferença entre dano morte e demais danos 5. Conclusão
RESUMO
O propósito do artigo é expandir aos estudiosos da área novel figura jurídica pouco conhecida no ordenamento jurídico pátrio, analisando suas características e a possibilidade ou não do pleito nas ações trabalhistas deste país. Ab initio, será abordado alguns aspectos sobre o dano morte, assim como seus elementos e características, demonstrando diferenças entre os outros tipos de indenizações que se assemelham. Ainda será demonstrado a relação entre este dano e os direitos fundamentais assegurados na Carta Magna e suas variações. Por fim, serão explanados questões concernentes aos benefícios e malefícios para o sistema jurídico atual.
Palavras-chave: Dano morte; Direitos Fundamentais; direito à vida;
ABSTRACT
The purpose of the article is expand to the students of the area a new juridic institute, little know in our legal system, analyzing the characteristics and the possibility or not of use in labour actions in this country. Inicially, it wil be addressed some aspects of death damages, as the elements and features, manifesting differences between this institute and the others kinds of similar compensations. It will indicate the relation between this damage and the fundamental rights ensured in the Magna Letter and your variations. Finally, it will explain benefits and ravages in our legal system.
Key-Words: Death Damage; Fundamental Right; Life right;
1. INTRODUÇÃO
Com o avanço da responsabilidade civil na seara laboral, novos institutos estão surgindo, notadamente em virtude dos inúmeros acidentes de trabalho causados pelo marco industrial e pelo maquinismo, obras da Revolução Industrial. Diante desse cenário, uma figura relativamente nova na doutrina brasileira está ganhando, vagarosamente, contornos mais sólidos na jurisprudência pátria, de modo que o denominamos como “dano morte”, modalidade diferenciada dos outros tipos de danos perseguidos corriqueiramente no âmbito trabalhista.
Consecutivamente, o desenlace principal consiste em esclarecer que o instituto apontado, apesar de neófito nos embates jurídicos brasileiros, possui germe sólida na nossa Carta Magna, sem, contudo, confundir com os demais institutos de natureza jurídica semelhante, pois, sobretudo, apresenta ratio juris diversa, devendo considerar a proteção dos direitos fundamentais trabalhistas, pois o maior valor do ser humano, a vida, é extirpado daquele que possuía sonhos, planos, necessidades e aspirações.
Outrossim, o presente artigo está fulcrado no método de abordagem dedutivo, fazendo um abalroamento qualitativo e a técnica de pesquisa adotada foi a bibliográfica e jurisprudencial, vez que, diante da escassa legislação e jurisprudência sobre o tema, o artigo basear-se-á em argumentos jurídicos sólidos e decisões de diversos tribunais, com o objetivo de formar a conclusão sobre a interpretação do referido dano na justiça laboral pátria.
2. DA RESPONSABILIDADE CIVIL
Quando se cogita sobre responsabilidade civil a primeira coisa que devemos visualizar é a reparação do dano, até porque inexiste dever de indenizar quando ausente o dano.
Em tempos de outrora, a responsabilidade civil era estritamente ligada ao ato ilícito. No entanto, com a evolução do instituto, tornou-se pacífico na jurisprudência e entre estudiosos, admitir hipóteses especiais de responsabilidade civil, independentemente de ato ilícito praticado, reforçando a ideia de responsabilidade civil como corolário para indenizar o dano provocado.
Sobre a responsabilidade, assinala Pontes de Miranda, “ fundamento moral, porque se supõe, para a imputação, que o homem tenha de agir como ser que tem de adaptar-se à vida social e há de concorrer para crescente adaptação”[2].
O doutrinador e advogado José Affonso Dallegreve Neto (2014, p. 94) assim descreve:
Etimologicamente, o vocábulo indenizar provém do latim indemne, que significa ileso; sem dano; incólume. Logo, a indenização, ante seu próprio termo, encerra a ideia de tirar o dano; vale dizer, retornar à situação jurídica anterior. Em relação ao dano moral, não há como falar em reparação ou retorno ao estado anterior, estando presente, nessa dimensão extrapatrimonial, apenas o caráter compensatório. Nesse caso, a vítima recebe certa quantia em dinheiro como forma de compensar a dor moral sofrida, na medida em que poderá adquirir algum bem de consumo ou realizar um desejo.
Ora, a responsabilidade civil jurídica visa a reparar o dano patrimonial e a compensação do dano extrapatrimonial causados diretamente por agente que agiu de forma ilícita ou que assumiu um risco da atividade causadora do dano.
A partir da concepção clássica da responsabilidade civil, a partir da evolução da ciência, o dano extrapatrimonial começou a ser desmembrado, como por exemplo, o dano moral e o dano estético.
Outrora, havia dura divergência a saber sobre os valores outorgados a estes institutos, de modo que a cizânia dissipou-se com o tempo de modo que, tanto a jurisprudência como a doutrina concebem a diferença.
Nesse sentido, a doutrina de Judith Martins Costa:
Entendo efetivamente que, sendo mais ampla, a expressão “danos
extrapatrimoniais” inclui, como subespécie, os danos à pessoa, ou à
personalidade, constituídos pelos danos morais em sentido próprio (isto é, os danos que atingem a honra e a reputação), os danos à imagem, projeção social da personalidade, os danos à saúde, ou danos à integridade psicofísica, inclusos os “danos ao projeto de vida”, e ao “livre desenvolvimento da personalidade”, os danos à vida de relação, inclusive o prejuízo de afeição” e os danos estéticos[3]
Assim trabalha a jurisprudência trabalhista:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. ACIDENTE DE TRABALHO. INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAL E ESTÉTICO. POSSIBILIDADE DE CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. A jurisprudência deste Tribunal Superior milita a favor da possibilidade de cumulação de pedidos de indenizações por danos moral e estético. Ao adotar compreensão em sentido diverso, o Acórdão recorrido entrou em rota de colisão com o disposto no artigo 5º, V, da Constituição Federal, autorizando o processamento da Revista. Agravo de instrumento conhecido e provido. RECURSO DE REVISTA. CUMULAÇÃO DE PEDIDOS. INDENIZAÇÕES POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. Não pairando controvérsia quanto à ocorrência de dano estético, resultante de acidente de trabalho, impõe-se reconhecer o direito da trabalhadora ao recebimento de indenização a esse título, a qual não se confunde com a indenização por dano moral. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR: 4376620105020242 , Data de Julgamento: 17/06/2015, Data de Publicação: DEJT 19/06/2015)
RECURSO DE REVISTA 1 - DANOS MORAIS E ESTÉTICOS. CUMULAÇÃO. POSSIBILIDADE. A jurisprudência pacífica desta Corte é no sentido de que não existe nenhum óbice quanto à possibilidade de cumulação de dano moral e estético. Recurso de revista não conhecido. 2 - HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. O entendimento da relatora é no sentido de que os honorários advocatícios, na Justiça do Trabalho, devem ser deferidos tanto pela mera sucumbência quanto a título de perdas e danos, seja na relação de emprego, amparada pela CLT, seja na relação de trabalho, protegida pela legislação ordinária, posição que melhor se coaduna com o princípio constitucional da igualdade, regendo uniformemente o assunto para todos os jurisdicionados da seara laboral. Entretanto, a Súmula 219 desta Corte, à qual me curvo em nome da uniformização da jurisprudência, exige a observância dos requisitos previstos na Lei 5.584/70. No caso, está ausente um dos requisitos previstos na Lei 5.584/70, consistente na assistência sindical, não sendo possível, pois, nos termos do entendimento sumulado, a condenação da reclamada ao pagamento dos honorários advocatícios. Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 791006320095170010 , Relator: Delaíde Miranda Arantes, Data de Julgamento: 05/08/2015, 2ª Turma, Data de Publicação: DEJT 14/08/2015)
A jurisprudência há muito pacificou o entendimento, ratificando a cumulação de ambos os institutos, pois gozam de autonomia. Porém, esse grande impasse ocorreu em virtude de que o texto de lei nomeia TODO dano extrapatrimonial como sendo de cunho Moral.
Art. 186 (CC). Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
O doutrinador Douglas Freitas assim explica sobre os diversos tipos de danos extrapatrimoniais encontrados:
Sabendo que o Dano Estético é um dano extrapatrimonial e que todo o dano extrapatrimonial é Dano Moral, se conclui que este é Dano Moral lato sensu onde abarca todas as espécies de danos extrapatrimonias (danos morais stricto sensu), nominados de acordo com o direito da personalidade que tutelam: Dano Estético, prejuízo a incolumidade física; Dano Afetivo, decorrente da relação de filiação e matrimonial (e da União Estável); Dano Morte, perda do direito à vida; Dano Existencial (assédio moral ou mobbing), causados pelas injustas opressões no âmbito laboral; entre tantos outros classificados na doutrina e jurisprudência além do próprio Dano Moral stricto sensu, utilizado para o restante dos direito da personalidade de cunho psíquico como dor, sofrimento, angústia, et cetera. Trata-se de danos morais, mas por questões didádico-jurídicas são diferentemente identificadas, pois, na prática processual pode haver a necessidade de identificar o quantum indenizatório respectivo a cada tipo de dano moral stricto sensu.
A diferenciação é de suma importância prática profissional, pois, em remota hipótese de alteração do quantum indenizatório em sede recursal, o julgador tem mais detalhes para majorar ou minorar em relação a um e a outro tipo de dano. Antigamente, o tribunal passava dificuldades ao alterar uma sentença, pois não havia sido valorado quanto fora destinado para compensação do dano estético e do dano moral, por exemplo.
Clayton Reis leciona que a importância da proteção, no caso dos danos extrapatrimoniais, reside essencialmente no reconhecimento de que, na medida em que o julgador assegura a indenização em face dos danos morais, está ao mesmo tempo valorando os bens subjetivos que integram a personalidade da vítima.[4]
A forma de explicar o instituto do dano extrapatrimonial (dano moral latu sensu), como tudo aquilo que não é dano patrimonial, levou à necessidade de buscar um objeto para o dano moral, de forma que houve a crítica de Gabriel Stiglitz e Carlos Echevesti (p.237):
“Diz-se que o dano moral e o prejuízo que não afeta de modo algum o patrimônio e causa tão-somente uma dor moral a vítima. Esta é uma idéia negativa (ao se referir por exclusão que os danos morais são os que não podem considerar-se patrimoniais) e tautológica, pois, ao afirmar que dano moral é o que causa tão-somente uma dor moral, repete a idéia com uma troca de palavras”[5].
Delimitando o objeto do dano extrapatrimonial, apontou-se como violação de uma classe dos direitos fundamentais, denominado de direitos da personalidade ou personalíssimos.
O dano moral, portanto, sempre consistirá na própria ofensa a um bem personalíssimo; entretanto, o dano patrimonial pode ou não decorrer da ofensa a um bem dessa natureza.
Nesse norte, considerando a afetação aos danos extrapatrimonais, e, por conseguinte, vinculação aos direitos fundamentais na espécie direitos personalíssimos, impõe-se a análise de qual direito foi afetado no dano morte.
3. DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS E OS DIREITOS DA PERSONALIDADE
Quanto às teorias do direito, estas se dividem em suas concepções abaixo destacadas.
O jusnaturalismo adota os direitos fundamentais como direitos pré-positivos, ou seja, direitos anteriores mesmo à própria Constituição; direitos que decorrem da própria natureza humana, e que existem antes do seu reconhecimento pelo Estado.
O Positivismo Jurídico adota os direitos fundamentais como aqueles básicos da norma (=norma posta), isto é, na Constituição. Isso não impede que se reconheça existência de direitos implícitos, em face do que dispõe, por exemplo, art. 5º, § 2º, da CF.[6]
Por fim, o Realismo Jurídico norte americano considera (em posição bastante interessante) que os direitos fundamentais são aqueles conquistados historicamente pela humanidade.[7]
Quanto à terminologia, em que pese inúmeros doutrinadores usarem nomes tão díspares, tais como “direitos humanos”, “diretos humanos fundamentais”, “liberdades públicas” , “direitos do cidadão”, considera-se como mais completo e eficaz pela doutrina majoritária o adotado pela nossa Carta Magna, ou seja, direitos fundamentais.
Quanto ao seu conceito, com base na norma positivada, pode-se chegar à conclusão de que direitos fundamentais são as normas básicas para qualquer ser humano, independentemente de condições específicas, compondo um grupo intangível de direito, submetidos a uma determinada ordem jurídica.
Ressaltando que o instituto dos direitos fundamentais é amplo, o que perfeitamente poderia ser objeto de um livro específico. A fim de não divagar, cumpre tecer alguns comentários sobre as características das normas fundamentais, entabuladas na Constituição Federal de 1988.
Trata-se de um direito dotado de relatividade, imprescritível, inalienável, indisponível (irrenunciável), indivisível, eficácia horizontal e vertical, conflituosidade e imediata aplicabilidade.
Quanto à relatividade, nenhum direito fundamental é absoluto, pois podem entrar em conflito entre si, e, nesses casos, não se pode dizer que um direito deve se sobrepor ao outro, como uma ciência exata. Nesses casos, o julgador deve ir além, e buscar o fim almejado diante do caso concreto. Assim como não se pode utilizá-lo para prática de ilícitos.
Assim destaca Paulo Gustavo Gonet Branco:
“(...) os direitos fundamentais podem ser objeto de limitações, não sendo, pois, absolutos. (...) Até o elementar direito á vida tem limitação explícita no inciso XLVII, a, do art. 5º, em que se contempla a pena de morte em caso de guerra formalmente declarada”[8]
A Corte Maior Brasileira já decidiu sobre a relatividade dos direitos fundamentais:
“OS DIREITOS E GARANTIAS INDIVIDUAIS NÃO TÊM CARÁTER
ABSOLUTO. Não há, no sistema constitucional brasileiro, direitos ou garantias que se revistam de caráter absoluto, mesmo porque razões de relevante interesse público ou exigências derivadas do princípio de convivência das liberdades legitimam, ainda que excepcionalmente, a adoção, por parte dos órgãos estatais, de medidas restritivas das prerrogativas individuais ou coletivas, desde que respeitados os termos estabelecidos pela própria Constituição. O estatuto constitucional das liberdades públicas, ao delinear o regime jurídico a que estas estão sujeitas - e considerado o substrato ético que as informa - permite que sobre elas incidam limitações de ordem jurídica, destinadas, de um lado, a proteger a integridade do interesse social e, de outro, a assegurar a coexistência harmoniosa das liberdades, pois nenhum direito ou garantia pode ser exercido em detrimento da ordem pública ou com desrespeito aos direitos e garantias de
terceiros.”. STF, Pleno, RMS 23.452/RJ, Relator Ministro Celso de Mello, DJ de 12.05.2000, p. 20
Quanto à imprescritibilidade, é dizer que os direitos fundamentais não são perdidos pela falta de uso. Ou seja, não é porque jamais um indivíduo produziu algo artístico ou científico que perderá o direito de produzir, ou seja, não são perdidos com a passagem do tempo.
Quando aduz sobre a indisponibilidade, é afirmar que não pode se fazer o que bem se quer com os direitos fundamentais, pois não importam tão somente ao titular, mas a toda coletividade.
O direito fundamental é indivisível, pois não se pode analisá-lo de maneira separada, isolada, de modo que, quando se analisa um é diretamente abarcado por outra gama de normas fundamentais.
E a característica de eficácia vertical e horizontal é porque o direito fundamental incide tanto na relação cidadão-cidadão, como cidadão- Estado.
A conflituosidade, devido ao fato de que, por exigir uma gama de normas fundamentais, um pode entrar em atrito com outro: por exemplo, direito à vida versus direito à religião.
Nesses casos, deve-se buscar uma solução “de consenso”, que, com base na ponderação, dê a máxima efetividade possível aos dois direitos em conflito (não se deve sacrificar totalmente nenhum dos direitos em conflito).
Por fim, a aplicabilidade imediata, delimitada no art. 5º, §1º da Carta Magna, que determina que as normas definidoras de direitos e garantias fundamentais têm aplicação imediata. Logo, cabe aos poderes públicos (Judiciário, Legislativo e Executivo) desenvolver esses direitos.
No entanto, nem todos os direitos e garantias fundamentais são expressas em norma de eficácia plena ou contida, cabendo exceções, através de normas de eficácia limitada, como por exemplo, o art. 5º, XXXII, o qual prevê que “o Estado promovera, na forma da lei, a defesa do consumidor”
No que tange aos direitos da personalidade, são os direitos que pertencem ao homem pelo fato de ser uma pessoa humana. São os direitos do homem, também chamados de direitos inatos, absolutos, originários, naturais, imprescritíveis, direitos essenciais da pessoa: vida, liberdade, honra, direito de defesa, direito de existência, direito de associação.
A doutrina não é pacífica quanto ao posicionamento de que os direitos fundamentais coexistem um em função do outro, ou no que tange a dividir os direitos personalíssimos como espécie do gênero garantia fundamental.
O doutrinador RABINDRANATH V. A. CAPELO DE SOUSA[9] considera que os direitos reconhecidos pelo Código Civil e pela Constituição portuguesa tratam de forma idêntica os dois direitos, compartilhando, exatamente, o mesmo conteúdo.
No entanto, a maior parte da doutrina, encabeçada por PAULO NADER[10], que considera o direito personalíssimo como decorrente dos direitos fundamentais, de forma que ambos visam a proteger unicamente a condição humana, com fulcro em sua personalidade, não se confundindo com os direitos humanos – que preferimos sejam chamados de fundamentais – mas deles se desprendem.
Nesse compasso, os direitos da personalidade seriam espécies dos quais os direitos humanos ou fundamentais seriam o gênero.
A rigor, personalidade não é um direito, mas um conjunto de atributos e características da pessoa humana. E quanto ao conceito Francisco Amaral (2000, p, 243) afirma que “[...] direitos da personalidade são direitos subjetivos que têm por objeto os bens e valores essenciais da pessoa, no seu aspecto físico, moral e intelectual”[11]
Já Gagliano e Pamplona (2004, p. 144), no sentido de que os direitos de personalidade são aqueles que têm por objeto atributos físicios, psíquicos e morais da pessoa em si e suas projeções sociais. A idéia, segundo esses autores, é criar uma “esfera extrapatrimonial do indivíduo”[12]
As características da modalidade estão estampadas no Código Civil Brasileiro de 2002, nos arts. 11 a 21, nos seguintes termos:
Art. 11. Com exceção dos casos previstos em lei, os direitos da personalidade são intransmissíveis e irrenunciáveis, não podendo o seu exercício sofrer limitação voluntária.
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Art. 13. Salvo por exigência médica, é defeso o ato de disposição do próprio corpo, quando importar diminuição permanente da integridade física, ou contrariar os bons costumes.
Parágrafo único. O ato previsto neste artigo será admitido para fins de
transplante, na forma estabelecida em lei especial.
Art. 14. É válida, com objetivo científico, ou altruístico, a disposição gratuita do próprio corpo, no todo ou em parte, para depois da morte.
Parágrafo único. O ato de disposição pode ser livremente revogado a
qualquer tempo
Art. 15. Ninguém pode ser constrangido a submeter-se, com risco de vida, a tratamento médico ou a intervenção cirúrgica.
Art. 16. Toda pessoa tem direito ao nome, nele compreendidos o prenome e o sobrenome.
Art. 17. O nome da pessoa não pode ser empregado por outrem em publicações ou representações que a exponham ao desprezo público, ainda quando não haja intenção difamatória.
Art. 18. Sem autorização, não se pode usar o nome alheio em propaganda comercial.
Art. 19. O pseudônimo adotado para atividades lícitas goza da proteção que se dá ao nome.
Art. 20. Salvo se autorizadas, ou se necessárias à administração da justiça ou à manutenção da ordem pública, a divulgação de escritos, a transmissão da palavra, ou a publicação, a exposição ou a utilização da imagem de uma pessoa poderão ser proibidas, a seu requerimento e sem prejuízo da indenização que couber, se lhe atingirem a honra, a boa fama ou a respeitabilidade, ou se se destinarem a fins comerciais.
Parágrafo único. Em se tratando de morto ou de ausente, são partes legítimas para requerer essa proteção o cônjuge, os ascendentes ou os descendentes.
Art. 21. A vida privada da pessoa natural é inviolável, e o juiz, a requerimento do interessado, adotará as providências necessárias para impedir ou fazer cessar ato contrário a esta norma.
Diante das normas acima relacionadas, Gagliano e Pamplona Filho (2004, p. 157) classificam os direitos personalíssimos de acordo com a proteção à:[13]
a) a vida e a integridade física, o que implica tutelar o corpo vivo, o cadáver, a voz;
b) integridade psíquica e criações intelectuais, o que inclui a liberdade, as obras intelectuais, a privacidade e o segredo;
c) integridade moral, abrangendo a honra, o nome, a fama, a imagem, a intimidade, a identidade pessoal.
Nesse diapasão, cumpre destacar o direito personalíssimo à vida, corolário de todos os direitos, pois sem o mesmo, jamais pode-se almejar exercer qualquer outro tipo de direito.
3.1. DO DIREITO À VIDA
Apesar de mencionado acima, que inexiste uma ciência exata para desbalancear o conflito entre direitos fundamentais, destaca-se que o mencionado direito indisponível abrangido neste tópico possui uma relevância maior que os demais, pois sem o mencionado direito não adiantaria a Constituição tutelar outros direitos fundamentais, não colocando o direito à vida em um patamar superior.
Além de o legislador constituinte expressar claramente a inviolabilidade do direito à vida no artigo 5º da Constituição Federal de 1988, o Brasil também é signatário de Tratados Internacionais de Direitos Humanos, onde é ratificada a tutela da vida.
O direito à vida é vagarosamente discutido na sua acepção típica, salvo quando discutido direito penal, pois raras são as vezes que tal instituto pode ser relativizado, via de regra, em situações limítrofes da vida das pessoas, como é o caso da eutanásia e do suicídio, ou do auxílio ou incitamento a este, e ainda os casos de interrupção voluntária da gravidez.
O direito de estar vivo, segundo Antônio Carlos Lopes, Carolina Alves de Souza Lima e Luciano de Freitas Santoro (2011)[14] pressupõe o direito de não ter o processo vital interrompido a não ser pela morte natural. E em razão deste direito, a legislação penal, além de tipificar os crimes contra a vida, também considera lícito defender a vida valendo-se das excludentes de responsabilidades existentes no ordenamento pátrio.
Entendendo da mesma maneira, o eg. Superior Tribunal Federal já assentou em diversos julgados que na colisão entre o direito à vida e interesses outros fundamentais, prevalecerá a preservação da vida. In litteris:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. DIREITO À SAÚDE. FORNECIMENTO PELO PODER PÚBLICO DO TRATAMENTO ADEQUADO. SOLIDARIEDADE DOS ENTES FEDERATIVOS. OFENSA AO PRINCÍPIO DA SEPARAÇÃO DOS PODERES. NÃO OCORRÊNCIA. COLISÃO DE DIREITOS FUNDAMENTAIS. PREVALÊNCIA DO DIREITO À VIDA. PRECEDENTES. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal é firme no sentido de que, apesar do caráter meramente programático atribuído ao art. 196 da Constituição Federal, o Estado não pode se eximir do dever de propiciar os meios necessários ao gozo do direito à saúde dos cidadãos. O Supremo Tribunal Federal assentou o entendimento de que o Poder Judiciário pode, sem que fique configurada violação ao princípio da separação dos Poderes, determinar a implementação de políticas públicas nas questões relativas ao direito constitucional à saúde. O Supremo Tribunal Federal entende que, na colisão entre o direito à vida e à saúde e interesses secundários do Estado, o juízo de ponderação impõe que a solução do conflito seja no sentido da preservação do direito à vida. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo regimental a que se nega provimento. (STF - ARE: 801676 PE , Relator: Min. ROBERTO BARROSO, Data de Julgamento: 19/08/2014, Primeira Turma, Data de Publicação: ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-170 DIVULG 02-09-2014 PUBLIC 03-09-2014) (g.n)
PACIENTE PORTADORA DE DOENÇA ONCOLÓGICA – NEOPLASIA MALIGNA DE BAÇO – PESSOA DESTITUÍDA DE RECURSOS FINANCEIROS – DIREITO À VIDA E À SAÚDE – NECESSIDADE IMPERIOSA DE SE PRESERVAR, POR RAZÕES DE CARÁTER ÉTICO-JURÍDICO, A INTEGRIDADE DESSE DIREITO ESSENCIAL – FORNECIMENTO GRATUITO DE MEIOS INDISPENSÁVEIS AO TRATAMENTO E À PRESERVAÇÃO DA SAÚDE DE PESSOAS CARENTES – DEVER CONSTITUCIONAL DO ESTADO (CF, ARTS. 5º, “CAPUT”, E 196) – PRECEDENTES (STF) – RESPONSABILIDADE SOLIDÁRIA DAS PESSOAS POLÍTICAS QUE INTEGRAM O ESTADO FEDERAL BRASILEIRO – CONSEQUENTE POSSIBILIDADE DE AJUIZAMENTO DA AÇÃO CONTRA UM, ALGUNS OU TODOS OS ENTES ESTATAIS – RECURSO DE AGRAVO IMPROVIDO. (STF - RE: 716777 RS , Relator: Min. CELSO DE MELLO, Data de Julgamento: 09/04/2013, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-091 DIVULG 15-05-2013 PUBLIC 16-05-2013)
De igual norte, a legislação trabalhista tem protegido este direito fundamental, pois de fato, antigamente, o Direito estava intrissecamente ligado tão apenas àqueles que estavam vivos.
Vejamos:
“CLT, Art. 483 - O empregado poderá considerar rescindido o contrato e pleitear a devida indenização quando: (...);
c) correr perigo manifesto de mal considerável
Assim também destaca a nossa Carta Magna:
“CF, Art. 7º. (...):
XXII - redução dos riscos inerentes ao trabalho, por meio de normas de saúde, higiene e segurança;”
Porém, por óbvio que a proteção não se esgota nestes textos legais. Toda norma que proteja a saúde, a segurança e a integridade física do empregado está, em última instância, protegendo sua vida.
Note, que o legislador tão preocupado com o direito fundamental à vida, a saúde e a segurança do trabalhador, ainda estipulou normas de saúde, higiene e segurança (inciso XXII, art. 7º da CF), para que os empregadores adotassem todas as medidas pertinentes.
No âmbito trabalhista já vemos brilhantes decisões por parte do Eg. Tribunal Superior do Trabalho, que visualizando a necessidade de vangloriar o referido instituto, já concede indenização pelo fato de a empresa explorar tanto o trabalhador que começa a causar prejuízos aos projetos de vida, às incumbências do cotidiano, o afastamento familiar, à paz de espírito, entre outros fatores.
Vejamos as decisões:
RECURSO DE REVISTA. DANO MORAL. DANO EXISTENCIAL. SUBMISSÃO A JORNADA EXTENUANTE. PREJUÍZO NÃO COMPROVADO. O dano existencial é espécie de dano imaterial. No caso das relações de trabalho, o dano existencial ocorre quando o trabalhador sofre dano/limitações em relação à sua vida fora do ambiente de trabalho em razão de condutas ilícitas praticadas pelo empregador, impossibilitando-o de estabelecer a prática de um conjunto de atividades culturais, sociais, recreativas, esportivas, afetivas, familiares, etc., ou de desenvolver seus projetos de vida nos âmbitos profissional, social e pessoal. Não é qualquer conduta isolada e de curta duração, por parte do empregador, que pode ser considerada como dano existencial. Para isso, a conduta deve perdurar no tempo, sendo capaz de alterar o objetivo de vida do trabalhador, trazendo-lhe um prejuízo no âmbito de suas relações sociais. Na hipótese dos autos, embora conste que o Autor se submetia frequentemente a uma jornada de mais de 15 horas diárias, não ficou demonstrado que o Autor tenha deixado de realizar atividades em seu meio social ou tenha sido afastado do seu convívio familiar para estar à disposição do Empregador, de modo a caracterizar a ofensa aos seus direitos fundamentais. Diferentemente do entendimento do Regional, a ofensa não pode ser presumida, pois o dano existencial, ao contrário do dano moral, não é "in re ipsa", de forma a se dispensar o Autor do ônus probatório da ofensa sofrida. Não houve demonstração cabal do prejuízo, logo o Regional não observou o disposto no art. 818 da CLT, na medida em que o Reclamante não comprovou o fato constitutivo do seu direito. Recurso de Revista conhecido e provido. (TST - RR: 14439420125150010 , Relator: Maria de Assis Calsing, Data de Julgamento: 15/04/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 17/04/2015)
RECURSO DE REVISTA. DANO EXISTENCIAL. PRESSUPOSTOS. SUJEIÇÃO DO EMPREGADO A JORNADA DE TRABALHO EXTENUANTE. JORNADAS ALTERNADAS 1. A doutrina, ainda em construção, tende a conceituar o dano existencial como o dano à realização do projeto de vida em prejuízo à vida de relações. O dano existencial, pois, não se identifica com o dano moral. 2. O Direito brasileiro comporta uma visão mais ampla do dano existencial, na perspectiva do art. 186 do Código Civil, segundo o qual "aquele que por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito" . A norma em apreço, além do dano moral, comporta reparabilidade de qualquer outro dano imaterial causado a outrem, inclusive o dano existencial, que pode ser causado pelo empregador ao empregado, na esfera do Direito do Trabalho, em caso de lesão de direito de que derive prejuízo demonstrado à vida de relações . 3. A sobrejornada habitual e excessiva, exigida pelo empregador, em tese, tipifica dano existencial, desde que em situações extremas em que haja demonstração inequívoca do comprometimento da vida de relação. 4. A condenação ao pagamento de indenização por dano existencial não subsiste, no entanto, se a jornada de labor exigida não era sistematicamente de 15 horas de trabalho diárias, mas, sim, alternada com jornada de seis horas diárias. Robustece tal convicção, no caso, a circunstância de resultar incontroverso que o contrato de trabalho mantido entre as partes perdurou por apenas nove meses. Não se afigura razoável, assim, que nesse curto período a conduta patronal comprometeu, de forma irreparável , a realização de um suposto projeto de vida em prejuízo à vida de relações do empregado . 5. Igualmente não se reconhece dano existencial se não há demonstração de que a jornada de trabalho exigida , de alguma forma , comprometeu irremediavelmente a vida de relações do empregado, aspecto sobremodo importante para tipificar e não banalizar, em casos de jornada excessiva, pois virtualmente pode consultar aos interesses do próprio empregado a dilatação habitual da jornada. Nem sempre é a empresa que exige o trabalho extraordinário. Em situações extremas, há trabalhadores compulsivos, ou seja, viciados em trabalho (workaholic), quer motivados pela alta competitividade, vaidade, ganância, necessidade de sobrevivência, quer motivados por alguma necessidade pessoal de provar algo a alguém ou a si mesmo. Indivíduos assim geralmente não conseguem desvincular-se do trabalho e , muitas vezes por iniciativa própria, deixam de lado filhos, pais, amigos e família em prol do labor . Daí a exigência de o empregado comprovar que o empregador exigiu-lhe labor excessivo e de modo a afetar-lhe a vida de relações. 6 . Recurso de revista conhecido e provido. (TST - RR: 1548020135040016 , Relator: João Oreste Dalazen, Data de Julgamento: 04/03/2015, 4ª Turma, Data de Publicação: DEJT 31/03/2015) – G.N
Ora, a jurisprudência já acata com certa tranquilidade os efeitos danosos, a desmembração do dano extrapatrimonial, para albergar indenizações em virtude de projetos de vida, enquanto o obreiro ainda estar a viver, quiçá quando o obreiro é vítima de acidente que origina a morte do mesmo.
4. DO DANO MORTE
O dano morte é um instituto relativamente novo na doutrina pátria, e é conceituado segundo o doutrinador Douglas Phillips Freitas da seguinte maneira, “o dano morte é o dano extrapatrimonial, indenizável, decorrente da perda da vida do ser humano, reclamado e pago ao seu espólio”[15].
Para Jairo Vasconcelos do Carmo, o Dano Morte é a obrigação de indenizar a pessoa lesada, a benefício, naturalmente, de seus herdeiros, posto que, sem tal reparação o respeito do direito à vidaperderia uma parte significativa de seu conteúdo prático.[16]
O dano morte é afetação extrapatrimonial do maior bem fundamental do ordenamento jurídico, a vida, sofrido diretamente pela vítima, que perece diante de todas as expectativas legítimas e vira “pó”.
Ainda em suas lições, Jairo Vasconcelos do Carmo explana:
A questão da indenização do dano da morte, como um efeito da perda da vida, reclama revisão crítica da doutrina e jurisprudência. Vem de Aristóteles a noção da vida como auto-organização e forma de excelência. A morte é sua destruição, o momento da degradação, o fim da pessoa natural. Nesse sentido, o dano da morte é o dano completo e irreversível, fazendo cessar todos os gozos materiais e espirituais da existência humana. Essas características encobrem um paradoxo: de um lado, o valor social de sua indenização; de outro, a recusa dessa mesma indenização, terminantemente inaproveitável à vítima.[17]
Pouco conhecida no ordenamento jurídico pátrio, o dano morte, ou seja, aquele dano que guarnece o direito à vida, em seu aspecto objetivo, resta omisso e deixado de lado por grande parte dos doutrinadores e estudiosos da área.
Conforme já salientado acima, ocorreu a necessidade de dividir os danos extrapatrimoniais para maior parâmetro na indenização a ser arbitrada, como por exemplo, dano estético e dano moral strictu sensu. De modo que passaram a dividir o dano extrapatrimonial em diversas espécies, e dentre eles, destaca-se àquela que alberga o direito indisponível fundamental em toda sua completude, pois dá origem a todos os direitos, a vida.
Desta forma, o dano morte consiste em um dano não patrimonial, indenizável, decorrente da perda da vida do sujeito dotado de direitos e deveres, que pode ser requerido por vias judiciais.
O amparo legal reside no art. 186 e art. 927 do Código Civil que assim dispõe:
Art. 186- Aquele que, por ação ou omissão voluntária, negligência ou imprudência, violar direito e causar dano a outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilícito.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a repará-lo.
Ora, considerando que um sujeito praticou ato ilícito, extirpando a vida de um trabalhador, tem a obrigação de repará-lo por imposição legal.
Já o art. 948 do Código Civil de 2002 assim expõe sobre os casos de homícidio:
Art. 948. No caso de homicídio, a indenização consiste, sem excluir outras reparações:
I - no pagamento das despesas com o tratamento da vítima, seu funeral e o luto da família;
II - na prestação de alimentos às pessoas a quem o morto os devia, levando-se em conta a duração provável da vida da vítima. (g.n)
Conforme negritado acima, a expressão “sem excluir outras reparações”, tem o condão de demonstrar que em casos de extirpação da vida, podem-se pleitear a título de indenização além do elencado no rol, outros pedidos, via judicial.
Usualmente, vemos nos tribunais pátrios, diante da morte de um trabalhador, quando é provocado pelo empregador, tem-se indenizado tão somente os familiares das vítimas, olvidando em reconhecer o direito à própria vida do falecido.
Nesse norte o Superior Tribunal de Justiça em julgado inédito, reconheceu por vias transversas a possibilidade do pleito de indenização pela morte da vítima. In litteris:
Ementa: Responsabilidade civil. Ação de indenização em decorrência de acidente sofrido pelo de cujus. Legitimidade ativa do espólio. 1. Dotado o espólio de capacidade processual, tem legitimidade ativa para postular em Juízo a reparação de dano sofrido pelo de cujus, direito que se transmite com a herança. 2. Recurso especial conhecido e provido. Resumo estruturado: Legitimidade ativa, Espólio, ação de indenização, dano moral, dano material, vitima, de cujus, caracterização, defesa, direito patrimonial, transmissão, herança, existencia, capacidade processual. Processo: resp 343654 / sp; recurso especial 2001/0101096-8. Rel.: ministro Carlos Alberto Menezes direito. Julgamento: 06/05/2002.
Ademais, cumpre salientar que em diversos outros países, o referido instituto segue solidificado, como por exemplo podemos citar a jurisprudência lusitana no seguinte sentido:
05B1612. Nº Convencional: JSTJ000. Relator: Neves Ribeiro. Descritores: acidente de viação – Direito à indenização - Direito à vida - Danos morais – Sucessão. nº do documento: sj200506160016127. Data do acórdão: 16/06/2005. Votação: maioria com um voto vencido. Sumário: 1. O direito à indenização por danos não patrimoniais sofridos pela vitima, antes de falecer, e o dano decorrente da sua perda do direito à vida, ambos em conseqüência de acidente de aviação, cabe, em conjunto, e pela precedência indicada no artigo 496º-2 do Código Civil, às pessoas que, também nesta disposição, se
mencionam. [...] Neves Ribeiro Araújo Barros: Entendo seguindo Inocêncio Galvão Teles e Diogo Leite de Campos, que os danos não patrimoniais sofridos pela vítima (incluindo o dano morte) se transmitem por via hereditária aos respectivos herdeiros, legítimos conforme as disposições das leis sucessórias[18]
Portanto, estreitando os liames civilistas e trabalhistas com auxílio do art. 8, par. Único da CLT, determinamos que o fundamento da referida indenização com cunho trabalhista é a lesão ao direito à vida, tanto pedagógica, como preventiva, em virtude da violação ao direito fundamental da vida, que restou extirpada diante de um acidente de trabalho.
4.1. NATUREZA JURÍDICA
Primeiramente é preciso ressaltar que a doutrina, via de regra, identifica uma natureza dúplice na reparabilidade do dano morte, conforme explanado acima, compensar e confortar, em termos financeiros, o sofrimento da vítima e de punir o praticante do ato ilícito para que não volte a prejudicar outras pessoas.
Em avançado estágio, a doutrina portuguesa divide-se, uns inserindo o direito de reparação no patrimônio da vítima, transmitindo-se por via sucessória às pessoas referidas no nº2 do art. 496.º do Código Português.
Em defesa dessa tese, o doutrinador LEITE DE CAMPOS defende que a vítima mesmo em vida pode adquirir um direito em razão de sua própria e futura morte.
“A seguir ao acto ilícito verifica - se um dano, dano em que ainda não é a morte. Mas é um dano que virtualmente conduzirá à morte, contendo [...] a morte em potência, é como que um primeiro
passo ou uma antecipação desta”[19]
Já para outros, esse direito é atribuído, por razão de existir, aos familiares referidos no nº 2 do art. 496.º, sendo resguardado pelo doutrinador português PEDRO BRANQUINHO FERREIRA DIAS:
(...) com base no elemento histórico, entende que terá sido intenção do legislador atribuir às pessoas mencionadas no art. 496.º o direito próprio da ressarcibilidade desses danos e teve também em conta os vínculos afectivos que, à partida, existem entre os familiares e não a ordem que caracteriza a sucessão, podendo os herdeiros ser outros.[20]
Independente do norte que se queira dar ao instituto, sem sombra de dúvida a reparação por dano morte, tem por natureza jurídica indenizatória, com o fito de retribuir à herança do de cujus, seja ela em virtude de caráter sucessório, ou iures próprio, através de pecúnia, em virtude à violação à vida humana e, por conseguinte, todos os planos que a vítima tinha em mente, deixando de satisfazer as suas necessidades e expectativas legítimas.
4.2. DA LEGITIMIDADE
Inicialmente, cumpre destacar uma grande confusão existente entre os acadêmicos de direito que acreditam que o dano extrapatrimonial cessa com a morte do indivíduo, impossibilitando a transmissão sucessória e o exercício de ação por sub-rogação.
Sergio Cavalieri Filho e Carlos Alberto Menezes Direito são cristalinos em suas palavras ao afirmar que: “o que termina, na morte da vítima, é a personalidade, e não o dano (material ou moral) contra ela perpetrado, nem o direito à correspondente indenização”.[21]
E ainda completa com maestria, Diogo Leite Campos:
[...] a indenização do dano da morte, uma vez justificada, sob o crivo da justiça, legitima-se no universo da técnica jurídica por duas razões essenciais: uma, porque o fato lesivo, que conduzirá à morte, ocorre quando a vida ainda palpita. Portanto, a partir do fato lesivo, nasce o direito à indenização pelo dano da morte, dobrado, contudo, à condição suspensiva de sua confirmação. A segunda responde àqueles que se apegam à certeza de que o direito de indenização só se adquire depois da morte. A exemplo do nascituro, cuja personalidade futura exige proteção anterior ao nascimento, essa mesma personalidade, incorporada à pessoa real, demanda tutela jurídica para além da morte.[22]
Pois bem, considerando que com a morte extingue-se a personalidade, mas não o dano, e que o de cujus foi atingido em seu direito à personalíssimo, vida, cabe aos sucessores, utilizando do exercício de sub-rogação da ação solicitar a devida reparação.
De acordo com o art. 12, parágrafo único, do Código Civil de 2002, aos sucessores cabem os direitos advindos do de cujus. In fine:
Art. 12. Pode-se exigir que cesse a ameaça, ou a lesão, a direito da personalidade, e reclamar perdas e danos, sem prejuízo de outras sanções previstas em lei.
Parágrafo único. Em se tratando de morto, terá legitimação para requerer a medida prevista neste artigo o cônjuge sobrevivente, ou qualquer parente em linha reta, ou colateral até o quarto grau.
Ora, a capacidade processual dos herdeiros em postular em nome do falecido, em favor do espólio, possui estreita consonância com o art. 943 do Código Comum, “o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança”
Destarte que, o referido dispositivo não distingue de hipótese alguma qual tipo de obrigação ou reparação pode ser albergada pelos sucessores, de modo que abre-se a lacuna ampla para que os sucessores pleiteiem em nome do de cujus a indenização, ora perseguida.
No Código Civil português o artigo 496, item 2, é explícito sobre a matéria:
ARTIGO 496.º (Danos não patrimoniais)
[...]
2 - Por morte da vítima, o direito à indemnização por danos não patrimoniais cabe, em conjunto, ao cônjuge não separado de pessoas e bens e aos filhos ou outros descendentes; na falta destes, aos pais ou outros ascendentes; e, por último, aos irmãos ou sobrinhos que os representem.[23]
Ora, considerando que o dano morte corresponde à violação do direito à vida, já extirpada pelo causador do agente ilícito, impõe-se a reparação pela lesão causada.
Considera LUÍS CARVALHO FERNANDES que o dano que corresponde à violação objetiva da vida deverá ser ressarcido. Embora o lesado não possa beneficiar dessa indenização, esse direito transmite-se às pessoas referidas no nº2 do art. 496.[24]
Para MENEZES CORDEIRO o dano morte deve ser tutelado pelo espólio, e assim expõe:
“a morte de uma pessoa constitui um dano, uma vez que a vida é um bem juridicamente tutelado através do direito à vida; [...] é um dano infligido ao morto e, reflexamente, a certos elementos que o rodeiam [...]; finalmente, o ressarcimento de que beneficie a vítima transmite-se, pela morte, aos seus sucessores.”[25]
E conclui com maestria:
“ [...] há responsabilidade, de nada interessando a existência do lesado, desde que este tenha sofrido o dano em causa. Basta o reconhecimento do direito à vida como bem pessoal para existir tal lesão. [...] A morte de uma pessoa é, para esta, um dano que pode dar lugar a imputação. O destino da indemnização é, depois, questão de Direito das Sucessões.”[26]
O Eg. Superior Tribunal de Justiça em brilhante decisão começou a reconhecer a legitimidade dos herdeiros dos mortos de promoverem ação de indenização por danos extrapatrimoniais pelo de cujus enquanto ainda vivo. In litteris:
Responsabilidade civil. Ação de indenização em decorrência de acidente sofrido pelo de cujus. Legitimidade ativa do espólio. 1. Dotado o espólio de capacidade processual (art. 12, V, do Código de Processo Civil), tem legitimidade ativa para postular em Juízo a reparação de dano sofrido pelo de cujus, direito que se transmite com a herança (art. 1.526 do Código Civil). 2. Recurso especial conhecido e provido (STJ - REsp: 343654 SP 2001/0101096-8, Relator: Ministro CARLOS ALBERTO MENEZES DIREITO, Data de Julgamento: 06/05/2002, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJ 01.07.2002 p. 337 REVFOR vol. 366 p. 223 RSTJ vol. 160 p. 281 DJ 01.07.2002 p. 337 REVFOR vol. 366 p. 223 RSTJ vol. 160 p. 281)
E assim foi acompanhado pelos seus pares naquela Egrégia Corte:
Responsabilidade civil. Ação de indenização em decorrência de acidente sofrido pelo de cujus. Legitimidade ativa do espólio. 1. Dotado o espólio de capacidade processual (art. 12, V, do Código de Processo Civil), tem legitimidade ativa para postular emJuízo a reparação de dano sofrido pelo de cujus, direito que se transmite com a herança (art. 1.526 do Código Civil). 2. Recurso especial conhecido e provido.(STJ, REsp 343.654/SP, Terceira Turma, Rel. Ministro Carlos Alberto Menezes Direito ,DJU 1º.07.2002)
Portanto, parece-nos óbvio detalhar que é o espólio que se deve pleitear a reparação ao bem juridicamente violado, pois o nascimento do referito direito “indenização pela perda da vida”, surge tão somente quando cessada a capacidade jurídica da vítima de pleitear em juízo, demonstrando mais uma vez a diferença deste instituto para com os demais.
4.3. DIFERENÇA DANO MORTE E DEMAIS DANOS EXTRAPATRIMONIAIS
Na conjectura dos danos extrapatrimonias, cumpre salientar que o diferentemente do dano moral strictu sensu, onde o juiz se volta para a sintomologia do sofrimento, o dano morte tem seu fundamento teleológico na perda da vida e não da dor, propriamente dita.[27]
Utilizando o direito comparado, o tribunal português já consolidou a possibilidade de cumulação entre o dano moral dos familiares da vítima com o dano morte. In litteris:[28]
2957/03-1. Relator: SÉNIO ALVES. Descritores: Homicídio por negligência – Danos morais – Danos não patrimoniais – Direito à vida – Indenização - Montante da indenização. Data do acórdão: 23/03/2004. Votação: unanimidade.
Decisão: provido parcialmente. Sumário: É adequado fixar em • 60.000 o montante indenizatório pela perda do direito à vida. Quanto aos montantes fixados na sentença recorrida a título de reparação pelos danos morais sofridos pelos demandantes com a morte do seu filho: Neste campo, salvo o devido respeito por melhor opinião, não é legítimo nem sensato procurar um montante-padrão: cada pai sente, de modo e intensidade diversos, a morte de um filho (e casos há em que, ao arrepio das leis da natureza, nem sequer a sente). [...]
Verdadeiramente, nada há de mais injusto e cruel que um pai perder um filho, em tudo o que isso significa de inversão de uma lei natural.
[...]. Presente o sofrimento profundo dos demandantes cíveis, que o tribunal recorrido deu como provado, nada temos a apontar aos montantes indenizatórios fixados (esc. 10.000.000, isto é, • 49.879,79, para cada um) a título de ressarcimento por esse dano, sendo de manter a decisão impugnada, nessa parte.
São termos em que, por tudo quanto exposto fica e ao abrigo das disposições legais citadas, acordam os juízes desta Secção Criminal em conceder parcial provimento ao recurso, reduzindo para • 60.000 (sessenta mil euros) o montante indenizatório pela perda do direito à
vida de C, mantendo – em tudo o mais – a douta decisão recorrida. Custas cíveis por recorrente e recorridos, na proporção de 4/5 para a
quela e 1/5 para estes. Évora, 23 de Março de 2004. Sénio Alves Pires da Graça
Ademais, a dor e a angustia que originam o dano moral strictu sensu, tem natureza distinta do dano morte. Neste último o sofrimento não é pela incapacidade laborativa do acidentado, mas pela perda abrupta do bem maior do falecido, sendo os legitimados diversos, conforme já demonstrado acima.
O dano por ricochete, advindo da doutrina francesa que criou a teoria do “Le dommage par ricochet”, também conhecido por dano indireto ou reflexo[29], advém do verbo ricochetear e é assim salientado por Yussef Cahali:
“embora o dano deva ser direto, tendo como titulares da ação aqueles que sofrem, de frente, os reflexos danosos, acolhe-se também o dano derivado ou reflexo (ou por ricochete), de que são os titulares que sofrem, por conseqüência, aqueles efeitos, como no caso do dano moral sofrido pelo filho diante da morte de seus genitores e vice-versa.”[30]
O dano por ricochete se diferencia pois nem sempre os familiares que perceberão a indenização pela perda do ente querido se beneficiará pela hernaça majorada, por contado valor pago ao espólio, caso o dano morte seja confirmado.
O dano por ricochete não tem relação com a perda da chance do de cujus de existir, ou na frustração do falecido em sua expectativa de realizar sonhos e desejos. Pelo contrario, o dano por ricochete é o dano auferido no âmago de terceiro, dependente do falecido, ou seja, os danos são em indivíduos diferentes.
O direito à indenização se transmite causa mortis, vez que integra o patrimônio da vítima. Certo é que os herdeiros não sucedem na dor, no sofrimento, na angústia e no aborrecimento suportados pelo ofendido, entretanto, não há qualquer óbice para que se lhes transmita o direito de exigir a reparação daí decorrente. O artigo 943 do Código Civil expressamente que o direito de exigir reparação e a obrigação de prestá-la transmitem-se com a herança. Portanto o direito à indenização constitui um crédito que integra o patrimônio do ofendido e, no caso de óbito, passa a fazer parte da universalidade de bens que compõe a herança.[31]
Para alguns estudiosos do direito, esta possibilidade jurídica de cumular os danos, pode parecer uma forma de enriquecimento sem causa do indivíduo que está a pleitear a reparação. Porém, não é o caso quando vislumbrado no caso concreto[32]. Inclusive, igual interpretação tem o ministro Luis Fux em recente decisão, embora ainda nomine como dano moral a compensação ao espólio:
“deveras, cediço que nem sempre há coincidência entre os sujeitos da lide e os sujeitos do processo, restando inequívoco que o dano moral pleiteado pela família do de cujus constitui direito pessoal dos herdeiros, ao qual fazem jus, não por herança, mas por direito próprio, deslegitimando-se o espólio, ente despersonalizado, nomine próprio, a pleiteá-lo, posto carecer de autorização legal para substituição extraordinária dos sucessores do falecido.”[33]
5. CONCLUSÃO
Diante do apartado artigo científico buscou-se a adequação de instituto pouco conhecido no ordenamento jurídico pátrio, e devido ao pouco tratamento doutrinário, inclusive brasileiro, o tema deve ser abordado com maior aprofundamento.
Destarte, o artigo em apreço utilizou o direito comparado para subsidiar as explanações, de modo que o objetivo do presente não foi esgotar o tema em sua completude, mas sim, despertar a necessidade e aguçar a curiosidade de estudiosos da área.
A partir da premissa que ocorreu um dano a ser reparado, e que o fato de o indivíduo estar morto, não afasta o direito ao crédito indenizatório atinente ao dano morte causado pelo agente, chega-se a conclusão que afastar do ordenamento jurídico o instituto seria uma verdadeira afronta ao princípio da reparação integral do lesado.
No mais, após a demonstração dos aspectos relativos aos direitos da personalidade, dando ênfase ao bem maior que é a vida, bem como seus direitos e garantias fundamentais, elencados na nossa Carta Magna de 1988.
Portanto, configurado o direito a vida como, quiçá, o maior direito fundamental do indivíduo, e cediço a proteção no nosso ordenamento jurídico pátrio da integridade física, nota-se que não pode haver distinção na tutela jurisdicional entre semelhantes direitos.
Ora, se a vítima tem a integridade física maculada por um ato culposo, tem direito a reparação, e, portanto, quando o de cujus tem sua vida maculada, também deve ser devida sua reparação, pois ainda mais agressiva e violenta do que a integridade física é o bem da vida.
No mais, restou demonstrado no presente artigo que a pretensão de dano moral latu sensu não morre com o indivíduo, impossibilitando a transmissão sucessória e o exercício da ação por via sub-rogatória, pois o que termina na morte da vítima é a personalidade, e não o dano contra ela praticado, nem tampouco o direito à correspondente indenização.
Diante de todo o exposto, pode se concluir que o dano morte tem supedâneo legal implícito, e a jurisprudência já começou a amadurecer sobre tal aspecto, porém com muita dificuldade, em virtude, da falta de legislação específica e por tratar-se de matéria polêmica, cumulado com a suposta marginalização do dano moral “latu sensu”.
Alfim, cabe sopesar que o presente artigo não estimula a banalização do dano extrapatrimonial, mas tão apenas fornecer a real e devida adequação do instituto no nosso ordenamento jurídico pátrio. Assim como fornecer aos hipossuficientes a completa e devida reparação pelo direito à vida extirpado, quando tolhido por ato ilícito praticado por outrem.
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