6. AS DAVs COMO MEIO DE EFETIVAÇÃO À MORTE DIGNA
Como dito anteriormente, as diretivas antecipadas de vontade constituem a efetivação da autonomia do paciente uma vez que através dela o enfermo deixa registrado sua vontade no que diz respeito ao seu corpo e saúde para que seja respaldada quando não puder exprimir seu desejo. Contudo, existem situações ao redor do instituto que acabam gerando conflitos especialmente no que diz respeito ao direito a morte digna.
Para melhor compreensão deste direito efetivado por meio da DAV é preciso dissociar a recusa de tratamento do evento morte. Não é toda recusa de tratamento que gera a morte, mas independente de esse ser ou não o desfecho a recusa continua sendo um direito. Não se ignora, com isso, o compromisso dos profissionais de saúde de proteger a vida, porém é preciso ampliar a interpretação do conceito vida e questionar-se: qual é a vida que o médico tem a obrigação de proteger? A vida biológica ou a vida biográfica do paciente? Quem decide qual é a vida que vale a pena ser vivida? (DADALTO, 2016)
O paciente terminal deve ser tratado de modo digno, independentemente das escolhas que tenha a respeito de seus futuros cuidados médicos, recebendo cuidados paliativos para amenizar o sofrimento, para assegurar-lhe qualidade de vida. Assim, aceitar o critério da qualidade de vida significa estar a serviço não só da vida, mas também da pessoa, razão pela qual alguns doutrinadores afirmam que o paciente pode apenas recusar os tratamentos extraordinários, que visam apenas prolongar a vida, corroborado pelo Conselho Federal de Medicina na edição do novo CEM. (DADALTO, 2013-b)
A Resolução nº 1995/2012 do CRM prevê que as diretivas devem ser aplicadas quando o paciente estiver incapaz de se comunicar “ou de expressar de maneira livre e independente suas vontades.” Através da leitura do referido documento evidencia-se que as diretivas devem sempre prevalecer no tocante aos tratamentos médicos sobre o paciente, inclusive sobre os desejos dos familiares.
Portanto, conclui-se que o principal objetivos da declaração previa de vontade é garantir o desejo do paciente no momento da terminalidade da vida. Entretanto, a manifestação de vontade do enfermo encontra certos limites, como por exemplo as objeções do ordenamento jurídico brasileiro.
Segundo o §2º do artigo 2º da referida Resolução do CFM, o médico deve respeitar as DAV do paciente desde que estejam de acordo com os preceitos legais ditados pelo Código de Ética Médica. Isto posto, não é possível, por exemplo, desejar a abreviação da vida, conhecida como eutanásia, visto que tal prática é vedada expressamente pelo Código de ética Médica:
É vedado ao médico:
Art. 41- Abreviar a vida do paciente, ainda que a pedido deste ou de seu representante legal. Parágrafo único. Nos casos de doença incurável e terminal, deve o médico oferecer todos os cuidados paliativos disponíveis sem empreender ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis ou obstinadas, levando sempre em consideração a vontade expressa do paciente ou, na sua impossibilidade, a de seu representante legal. (BRASÍLIA, 2009)
Nesse viés, o próprio CEM protege o paciente ao afirmar que o médico deve prover todos os cuidados paliativos disponíveis e não aplicar ações diagnósticas ou terapêuticas inúteis. Se, por exemplo, um paciente é diagnosticado com um câncer metastático em fase terminal, seria mais interessante que o paciente tivesse uma vida de maior qualidade do que quantidade. A pessoa tem direito a morte digna. Não adianta expor o paciente a uma quimioterapia, que é um tratamento extremamente agressivo, se não irá resolver o problema. Isso apenas servirá para prolongar seu sofrimento e piorará sua qualidade de vida. (BARROSO, 2015)
Em suma, é vedado ao médico desrespeitar o direito do paciente ou de seu representante legal de decidir sobre os tratamentos que deseja enfrentar, exceto nos casos de iminente risco de morte.
Ou seja, deve ser garantido ao paciente, com base nos princípios constitucionais, o direito de não sofrer e não ser submetido a tratamentos inúteis, conforme sua própria vontade, uma vez que o direito à vida, como anteriormente exposto, diz respeito ao direito a uma vida que respeite a dignidade do indivíduo e a sua autonomia de viver a vida com base em suas próprias escolhas.
7. DO TESTAMENTO VITAL
O Testamento Vital, como dito anteriormente, é espécie do gênero diretiva antecipada de vontade e tem a finalidade de proteger o direito individual do paciente nos casos de terminalidade da vida. É entendido como um modelo de pura autonomia, pois permite que o sujeito declare, enquanto capaz, quais tratamentos deseja ou não ser submetido, para as situações em que não possa expressar, por si próprio, as suas vontades.
No Brasil, a expressão testamento vital surgiu com a tradução do termo living will, adotado pelos Estados Unidos. Contudo, a nomenclatura escolhida foi bastante criticada, uma vez que pode ser confundida com a figura do testamento do Direito Civil. Por este motivo, é importante ressaltar que os institutos não se confundem, uma vez que este é um negócio jurídico unilateral com eficácia causa mortis de cunho patrimonial, enquanto o testamento vital possui eficácia com o paciente ainda vivo, embora impossibilitado de manifestar sua vontade e possui natureza não patrimonial.
Como visto, o primeiro país a preconizar o referido instituto foi os EUA. Em 1969, o advogado e defensor dos Direitos Humanos, Luiz Kutner, publicou o primeiro artigo científico a tratar do direito de morrer que se tem notícia. Nesse trabalho, Kutner, reconhecendo a ilicitude da eutanásia e do suicídio assistido, defende a ideia de que o paciente possa tomar decisões sobre seu tratamento quando a medicina já diagnosticou a incurabilidade da enfermidade a qual ele padece. (Dadalto, 2015)
No Brasil, embora exista atualmente projeto de lei em tramitação no Senado Federal, não há legislação específica a seu respeito, o que gera o dúvidas acerca da sua validade.
Entretanto, conforme exposto anteriormente, o fato de não existir norma específica no país, não gera, e não pode gerar o entendimento de que o testamento vital seja inválido. Isto porque através de uma interpretação integrativa das normas constitucionais (princípio da dignidade da pessoa humana e da autonomia da vontade) e infraconstitucionais (Resoluções do CRM) é lícita a aplicabilidade do testamento vital no ordenamento jurídico brasileiro. (Dadalto, 2013-b)
8. APLICABILIDADE, REQUISITOS E LIMITES A DISPOSIÇÃO
A análise histórica do testamento vital demonstra que o instituto é aplicado em três casos: estado terminal, doença crônica incurável ou estado vegetativo persistente. (EVP)
Doença terminal é aquela em que a patologia do paciente está em estágio irreversível e incurável e que a morte é esperada nos próximos seis meses. Os pacientes em estado vegetativo persistente (EVP) são aqueles que não têm possibilidades terapêuticas, e como o nome sugere, já não possuem mais uma vida social por se encontrarem nesse estado vegetativo, que pode durar anos, mantendo-se apenas a vida biológica do indivíduo através de aparelhos. (UTIDA e SOUZA, 2019)
Já as doenças crônicas são determinadas pela Organização Mundial de Saúde (OMS) como nonncommunicable diaseases, e devem ter como características: ser intransmissível de pessoa para pessoa, possuir longa duração e, geralmente, ter progressão lenta. São divididas em quatro grupos principais: doenças cardiovasculares, cânceres, doenças respiratórias crônicas e diabetes.
Nesse viés, para que o testamento vital possa ser utilizado, atendendo aos desejos dos pacientes abrangidos nas hipóteses supracitadas, estes devem estar impossibilitados de manifestar suas vontades. Sendo assim, o testamento vital só começa a surtir efeito quando o sujeito, que anteriormente expressou sua vontade, não consegue mais fazê-lo de forma livre e consciente. (UTIDA e SOUZA, 2019)
O conteúdo do referido documento, como anteriormente discutido, abrange a livre disposição do indivíduo para dispor dos tratamentos que deseja ou não se submeter quando estiver impossibilitado de manifestar a sua vontade. Contudo, estas disposições estão limitadas pelas normas jurídicas vigentes e pelo código de ética médica.
Dito isso, é importante relembrar que o testamento vital não é um documento de recusa de tratamento, na realidade trata-se de um documento capaz de antecipar os desejos do paciente para os futuros cuidados ou tratamentos que deseja ou não ser submetido. Portanto, é possível o aceite de qualquer tratamento por meio dele, desde que dentro dos limites legais.
Nesse sentido, não é válido, por exemplo, que a pessoa preceitue no testamento vital a disposição do corpo após a morte para transplante pois a Lei nº 9.434/97 exige a expressa autorização dos familiares. Além disso, como dito anteriormente, o testamento vital não é um documento permissivo para a prática de eutanásia, posto que a prática é vedada pelo Código de Ética Médica e entendida como crime pelo do Código Penal.
Não é possível aferir, com precisão, quais são os requisitos formais do instituto pois não há no ordenamento jurídico brasileiro legislação que o preceitue. Contudo, como qualquer outro documento válido no país, por óbvio, é necessário que o testamento vital possua requisitos específicos para que seja possível.
Nos termos do art. 104. do Código Civil a validade do negócio jurídico requer três requisitos: o agente ser capaz, o objeto ser lícito, possível e determinável e a forma esta prescrita ou não defesa em lei.
Nesse sentido, o art. 107. do Código Civil, prescreve os atos jurídicos em geral independem de forma, a não ser que a lei expressamente exija. Nesse viés, segundo Godinho (2010), pode-se entender que a forma do testamento vital é livre. Contudo, recomenda-se que a declaração prévia de vontade do paciente terminal seja anotada e anexada ao prontuário deste, com o intuito de informar à equipe médica da existência, bem como o conteúdo desta declaração.
Para Luciana Dadalto (2016), os requisitos de validade do testamento vital são: ter capacidade, segundo critérios da lei civil; para garantir a efetividade, lavrar uma escritura pública perante os tabeliães de notas; e quanto à validade, o instituto produz efeitos até que o paciente o revogue.
Deve-se entender como pessoa capaz, segundo a autora, aquela que preenche os requisitos legais somado com seu pleno discernimento, isto é, ao tempo da declaração de vontade, o sujeito além de civilmente capaz, deve estar “em pleno gozo de suas funções cognitivas”. Portanto, é indispensável que o paciente, ao tempo da elaboração do testamento vital, possua discernimento para ditar os futuros cuidados médicos que deseja.
Posto isto, o testamento vital deve ser entendido como o meio garantidor do direito a morte digna, uma vez que através dele é possível o registro das vontades do paciente terminal, que deve ser respeitada e seguida.
9. O TESTAMENTO VITAL À LUZ DO DIREITO PROJETADO
Conforme exposto anteriormente, inexiste legislação especifica a respeito do tema no Brasil. Para solucionar esta omissão, os princípios constitucionais e infralegais são utilizados como base do instituto no país.
Além disso, existe atualmente o Registro Nacional de Testamento Vital (RENTEV), que tem como proposta criar um banco de dados online de testamentos vitais no Brasil. O sítio eletrônico do RENTEV convida a todos a realizarem o testamento vital e armazenarem em seu sistema, permitindo ao usuário entregar o código de acesso a uma pessoa de confiança. Contudo, o próprio sítio eletrônico adverte que não possui qualquer responsabilidade acerca do cumprimento do documento pelos médicos e pela família do paciente, diante da inexistência de legislação específica sobre o assunto no Brasil (apud DADALTO, 2014).
Portanto, é possível perceber que embora seja lícito no Brasil não há garantias que a vontade do paciente será atendida uma vez que inexiste garantia formal, lastreada em lei específica, que garanta que a vontade do paciente se sobressairá a de seus familiares e médicos.
Isto posto, há no Senado Federal, conforme anteriormente discutido, projeto de lei em tramitação acerca do tema sob o bojo da PSL nº 149/2018 que atualmente aguarda parecer do relator. O objetivo principal desta lei, segundo o autor, é suprir a lacuna legal existente em nosso país no que tange às diretivas antecipadas de vontade.
O referido projeto é composto de dez artigos. O primeiro artigo trata sobre o escopo da lei, e o segundo aborda algumas definições essenciais para o entendimento do instituto que a lei pretende criar, como “diretivas antecipadas de vontade”, “pessoa em fase terminal de doença ou acometida de grave e irreversível dano à saúde”, “cuidados paliativos” e “procedimentos desproporcionais, fúteis ou extraordinários”.
Além disso, preceitua como direito de toda pessoa maior e capaz o de declarar antecipadamente a sua vontade de receber ou não determinados tratamentos médicos em época futura na qual não mais tenha condições clínicas de expressar essa vontade. Ademais, estabelece os limites do instituo, bem como sua forma.
Ressalva-se que em seu art. 5º impõe a obrigatoriedade de observância das diretivas antecipadas de vontade, pelos profissionais e serviços de saúde, familiares e representantes legais. Contudo, estabelece em seus parágrafos as situações em que autorizam os profissionais de saúde a não observarem essas diretivas.
Isto posto, a implantação desta lei seria a garantia que a vontade do paciente seria respeitada. Além disso, evitaria eventuais conflitos familiares em relação ao fato. O artigo 15 do Código Civil, expõe que ninguém pode ser constrangido a submeter-se com risco de vida a tratamento médico ou intervenção cirúrgica. Com aplicação deste dispositivo ao caso podemos concluir que a declaração de vontade do paciente seria um meio de impedir que tratamentos invasivos e que podem potencializar o risco de vida não sejam aplicados sem o consentimento do paciente. (MARTINS; FERREIRA; 2015)
O testamento vital nada mais é do que uma forma de expressar a liberdade sobre a sua própria morte, dando ao paciente o direito de escolher o que é melhor para si nas situações de terminalidade de vida.
Portanto, conclui-se que as normas já previstas no nosso ordenamento jurídico, com ênfase nos princípios constitucionais e infraconstitucionais, representam suporte suficiente para validar o testamento vital no país. Contudo, é necessário a implementação de uma lei especifica a respeito do tema, determinando os aspectos formais e limites a disposição do instituto, facilitando sua aplicação bem como trazendo segurança jurídica almejada por seus usuários.
