TEORIA E APLICAÇÃO NO TRABALHO REMOTO E PEJOTIZAÇÃO
Gleibe Pretti
Abaixo, abordar-se-á aspectos relevantes acerca do trabalho remoto, situação atual, bastante recorrente na sociedade.
Acerca da influência da internet nas relações de trabalho, segue o estudo do IBGE:
Na velocidade em que cresce a indústria virtual, os problemas advindos destes novos meios, relembra os dados do IBGE em pesquisa datada de 2005 a 2011, destacando: Quanto mais elevado era o nível de instrução, maior foi a proporção de usuários da Internet. Enquanto 2,5% das pessoas sem instrução ou com menos de 4 anos de estudo acessaram a Internet, no contingente com 15 anos ou mais de estudo este percentual alcançou 76,2%. Esse mesmo comportamento foi constatado para ambos os sexos e em todas as Grandes Regiões, sendo que os resultados das Regiões Norte e Nordeste se situaram em patamar sensivelmente inferior ao das demais. No grupo das pessoas com 15 anos ou mais de estudo, a parcela de usuários da Internet ficou em 66,3%, na Região Norte, 67,9%, no Nordeste, 77,2%, no Centro-Oeste, 77,7%, no Sudeste, e 79,6%, no Sul (IBGE, 2015).
Do ponto de vista histórico, a relação entre trabalho e tecnologia é antiga e presente desde as origens da história. Assim ocorreu com a evolução das ferramentas utilizadas na agricultura, com os teares, com o computador, ou seja, a ideia da utilização da tecnologia sempre foi o de facilitar o trabalho humano e como consequência, economizar tempo e esforço (FINCATO; GUIMARÃES; MATTE, 2014).
Acerca do fenômeno da globalização que, em suma, é caracterizado por uma complexa variedade de processos, movidos por uma mistura de influências políticas e econômicas que se potencializa cada vez mais pelas avançadas e complexas tecnologias ao tempo em que transforma as instituições da sociedade em que se vive (GIDDENS, 2000, p. 43).
Especificamente, as relações de trabalho ganham contornos transnacionais e se afastam de forma constante do modelo trazido pela Revolução Industrial, quando questões sensíveis dos direitos fundamentais ganharam maior proteção, dentre a regulamentação da jornada de trabalho, a observância de padrões mínimos de higiene e saúde no meio ambiente laboral, entre outros direitos angariados (FINCATO, 2011).
Antes de adentrar os aspectos específicos da temática, se faz necessário o apontamento da influência das novas tecnologias nas relações de emprego, como consequência do processo de globalização financeira e de desregulação dos mercados, que coloca novos e verdadeiros problemas nos planos nacional e internacional, gerando muitas incertezas a sociedade.
Se antes, com a Revolução Industrial, se transferiu a força humana para as máquinas, com o objetivo de aprimorar e facilitar o aumento da produção, atualmente, a transferência das experiências e das capacitações humanas são realizadas aos softwares, por meio de programas desenvolvidos, os quais acabam por substituir a atividade humana. É por esta razão, que hoje vivencia-se uma nova revolução, a informacional (LASTRES; FERRAZ, 1999).
A revolução informacional pode ser entendida como um novo modelo de desenvolvimento que privilegia o uso da tecnologia. Este sistema sucede o industrialismo que ocorreu meados do século XVIII, cuja principal característica consistia na mecanização do trabalho braçal, além da obtenção e descentralização de energia ao longo do processo de produção. O informacionalismo, por sua vez, está voltado para o crescimento da economia, por meio da acumulação de conhecimento aliado ao processo de informação (FINCATO; GUIMARÃES; MATTE, 2014).
Se por um lado inúmeras possiblidades em matéria de comunicação oriundas das novas tecnologias provocam admiração, tem-se que nem todas estas possibilidades são positivas, ante as ameaças que trazem aos direitos fundamentais dos indivíduos e aos direitos do empregador quanto a propriedade, fiscalização e subordinação (GRASSILLI, 2011).
Nessa subordinação, está ocorrendo uma mudança significativa, para Toffler (1995, p. 33), “O mais importante fato econômico de nossa era tem sido a ascensão de um novo sistema para a criação de riqueza, baseado não mais nos músculos, mas na mente”.
As políticas nacionais são mais suscetíveis aos choques que sacodem o sistema econômico internacional, tendo em vista a influência de empresas estrangeiras com potencial econômico, que impõe sua vontade, com objetivo de lucro.
Pautado sobre a doutrina burguesa, o Estado Liberal acabou por maximizar benefícios ao mercado econômico, em detrimento às questões sociais, inaugurando-se um processo de transformação do papel do Estado perante a sociedade (FERRER, 2018).
Se por um lado as novas tecnologias propiciam a diminuição dos trabalhos considerados pesados, por outro lado seus efeitos contribuem para diminuir, além da quantidade, a qualidade dos empregos. Este fenômeno ocorre, pois, as modificações trazidas pelas novas tecnologias representam: maior desgaste físico e mental devido ao aumento do ritmo e da intensidade da jornada de trabalho, pois a produção passa a ser ditada pelas máquinas. Desta forma o trabalhador fica excluindo qualquer participação do controle do ritmo de trabalho (SILVA, 2007, p. 58).
A precarização do trabalho, assim como o não respeito à legislação atual está evidente, pois se está diante de uma sociedade hierarquizada e desigual, em cujo epicentro encontra-se os EUA, com sua reconquistada hegemonia e extraordinário poder financeiro. Os Estados Nacionais, no entanto, conservam variadas formas de liberdade de ação e a situação econômica e social continua dependendo das políticas estabelecidas nos países ¾ no campo macroeconômico, social e do mercado de trabalho ¾ e de sua capacidade de constituir ou preservar uma estratégia nacional de desenvolvimento e de cooperação regional, em meio à inserção ativa e soberana na (des)ordem econômica internacional reinante.
Tarefa difícil, é a de estabelecer em caráter geral as hipóteses nas quais se pode exigir que o empresário sacrifique seu interesse na ara do exercício dos direitos fundamentais do trabalhador ou, pela outra via, que os trabalhadores devam, sem renunciar aos direitos inerentes à sua dignidade, restringi-los em atenção a seus compromissos contratuais (ROMITA, 2008, p. 207).
A globalização financeira e a desregulação dos mercados têm afetado sobremaneira a dinâmica econômica internacional, fazendo com que vários analistas considerem a emergência de um novo padrão de acumulação de capital dominado pela esfera financeira (CHESNAIS, 1996; GUTTMANN, 1996; KREGEL, 1996) e cujos níveis de crescimento seriam mais baixos que os do passado, o que faz nascer novas relações de trabalho, especialmente a tecnológica.
A exacerbação da concorrência nos mercados mundiais e a mobilidade desregulada dos capitais favoreceram que as empresas ficassem crescentemente presas à lógica e à rentabilidade financeira e que emergisse uma verdadeira desordem do trabalho (MATTOSO, 1995 e 1997), debilitando a posição dos trabalhadores, colocando em xeque as normas do trabalho e dificultando a capacidade dos Estados de aplicarem políticas sociais e de emprego.
Não é de hoje que a introdução da inovação tecnológica no processo produtivo é resultado da concorrência entre os capitais. Seu objetivo maior é elevar a produtividade e reduzir o trabalho vivo diretamente envolvido nesse processo. Se "a máquina é inocente das misérias que ela causa" (Marx, 1975), o desemprego é, contraditoriamente, consequência do desenvolvimento do progresso técnico, nas condições próprias ao funcionamento sem controle do modo de produção capitalista. Em outras palavras, embora o móvel da inovação tecnológica seja a dinâmica da acumulação na busca incessante da maior valorização possível do capital, ela move-se contra os trabalhadores e a sociedade como resultado da sua apropriação privada, de sua utilização unilateral e sem regulação social.
Diante dessa situação, a inovação tecnológica assumiria uma dupla dimensão: por um lado, poderia favorecer o emprego em períodos de expansão do ciclo econômico e, por outro, poderia ser fator de agravamento durante as depressões, quando emergiria o desemprego tecnológico, como parte do desemprego cíclico (SCHUMPETER, 1968).
Nessa mesma linha, mas num outro ponto de vista, irão criticar as inconsistências teóricas de determinados mecanismos de compensação e considerar que será a intensa geração de novos produtos, surgida após um período em que os novos produtos são testados, que permitirá superar o desemprego (FREEMAN ET ALII, 1982; ROMER, 1990).
A procura sistemática de inovações estabeleceria um elemento dinâmico do desenvolvimento capitalista e seria impulsionada pela concorrência intercapitalista, permanente no regime capitalista de produção. Um novo paradigma tecnológico surgiria das sendas abertas pelo desenvolvimento científico no marco das dificuldades e contradições (de mercado, institucionais e sociopolíticas) levantadas ao longo de uma trajetória tecnológica (DOSI, 1982). Fato esse que favoreceria a ocorrência de crises e até mesmo a superação dos modos de regulação (regime de acumulação, relação monetária, relação salarial, tipo de concorrência, regime internacional e as formas de intervenção do Estado), de formas institucionais e parâmetros para o crescimento e o progresso técnico (BOYER, 1988; BOYER E PETIT, 1990; PETIT, 1995).
A tecnologia, portanto, pode e vem sendo reconhecida como fator-chave da definição de vantagens sustentadas da concorrência entre as empresas e as nações e como motor de alterações tanto da composição qualitativa da força de trabalho (divisão técnica, organização e qualificação do trabalho), quanto de sua composição quantitativa ou setorial (emergência, desenvolvimento e declínio das atividades). A tecnologia crescentemente associa-se ao conhecimento (LUNDVALL E JOHNSON, 1992) e as novas formas organizacionais e, portanto, é também formada por elementos intangíveis.
A redução no crescimento da produtividade ocorrida nas últimas décadas vai favorecer o surgimento de uma importante questão econômica contemporânea.
Durante os anos de ouro, o progresso técnico teria sido excepcionalmente rápido porque os países europeus e o Japão puderam imitar ou adaptar as técnicas de origem norte-americana (BAUMOL, NELSON E WOLF, 1994).
O crescimento dos empregos vinculados às empresas depende também de outros serviços (financeiros e administração pública, por exemplo), que também externalizam atividades. Os subsetores de serviços, entretanto, que mais geraram postos de trabalho nas últimas décadas foram os serviços sociais e pessoais, justamente aqueles setores de menores taxas de produtividade. Em um novo estudo sobre o emprego nos serviços, constatou-se que no período 1984-1998 os empregos nos subsetores de produção, sociais e pessoais foram os que mais cresceram, e, na média dos países membros da OCDE, um terço do emprego concentrou-se nos serviços de distribuição, e outro terço nos serviços sociais. O restante foi distribuído em partes equivalentes entre os serviços pessoais e a produção (OCDE, 2000:86).
Embora seja evidente a transformação ocorrida nos serviços, assim como o maior crescimento do emprego neste setor, uma redefinição conceitual dos serviços permitiu considerar que "as economias da OCDE permanecem basicamente voltadas à produção, distribuição e alocação de bens materiais" (ROWTHORN, 1997, p. 73-75).
A introdução da inovação tecnológica no processo produtivo continua cumprindo seu papel histórico na sociedade capitalista, ou seja, reduzir o trabalho vivo diretamente envolvido na produção, favorecendo a empresa inovadora com maiores ganhos de produtividade e maior competitividade vis-à-vis seus concorrentes. Nesse sentido, quando se observa uma empresa ou setor, é considerável o papel da inovação tecnológica (e em especial das atuais inovações da informação e comunicação) nas alterações qualitativas e quantitativas do emprego.
A inovação tecnológica, no entanto, ao mesmo tempo que destrói produtos, empresas, atividades econômicas e empregos, também pode criar produtos, novas empresas, novos setores e atividades econômicas e, portanto, novos empregos. Em outras palavras, a inovação tecnológica, embora possa modificar a qualidade e a quantidade do emprego, não determina a priori seu resultado, sobretudo quando observada a economia nacional.
O resultado das mudanças quantitativas do emprego não precisa necessariamente transformar-se em mais desemprego. Pode ser mais emprego, consumo, tempo livre ou desemprego e essa é uma escolha social, historicamente determinada pelas formas de regulação do sistema produtivo e de distribuição dos ganhos de produtividade.
1 NOVAS RELAÇÕES DE TRABALHO EM FACE DA TECNOLOGIA
1.1 Aplicativos de transporte e questões atinentes a conhecida “Uberização”
Abordar-se-á a problemática que permeia a relação de trabalho, quando o emprego envolve novas tecnologias. O objetivo é provar que existe a possibilidade de aplicação da arbitragem em situações como as apresentadas, de modo a solucionar a demora nos julgamentos, como evidentemente ocorre na atualidade, sendo necessário encontrar alternativas para a situação.
Com o advento da revolução trabalhista 4.0, surge não apenas a utilização das novas tecnologias, advindas da internet, mas a palavra de ordem passa a ser conectividade. Como exemplos cabe citar a UBER e a IFOOD, dentre outros, havendo aqui grande discussão quanto a existência ou não de relação de emprego ou trabalho e, diante da flexibilização, criou-se uma figura conhecida como subordinação por algoritmo, caracterizada por uma descentralização de controle dos processos produtivos tendo como base a proliferação de dispositivos altamente tecnológicos (SCHWAB, 2019).
O acordo pode deixar bem claro que o empregador tem o poder de dispensar ou punir por justa causa. Pode ser bastante claro confeir poderes ao árbitro para transmitir queixas que protestam contra a ação do empregador e até mesmo para reduzir ou modificar as penalidades. Mas quais são e onde estão os guias para sua decisão? Com o advento de procedimentos de reclamação e arbitragem, a dispensa deixou de ser considerada a única medida disciplinar disponível. Demissões por vários períodos estão agora em uso geral; e são feitas sugestões de rebaixamentos disciplinares, transferências, redução da antiguidade e assim por diante. Qual é a causa adequada para ação disciplinar e, mais particularmente, para demissão ao invés de alguma outra penalidade? Medidas como rebaixamento ou redução na antiguidade podem ser usadas de maneira adequada para fins disciplinares? Quanto peso deve ser anexado em cada caso ao julgamento do empregador, particularmente em vista do fato de que é precisamente esse julgamento que se pretende restringir pelo procedimento de reclamação? Que significado deve ser atribuído à personalidade de cada funcionário, sua idade, sua antiguidade, seu histórico anterior, sua promessa? Que consideração, se houver, deve ser dado aos prováveis efeitos sobre o "moral" da fábrica, o moral dos supervisores, bem como dos trabalhadores, e os efeitos no momento em que a decisão deve ser tomada, bem como o momento em que a pena é imposta? (tradução livre, SHULMAN, 1955)[1].
Vive-se em uma sociedade onde prevalece a liberdade e autonomia dos usuários da internet, porém, tem-se que seguir a diretriz que as pessoas podem dispor de seus direitos e celebrar contratos com outras desde que seja com base nas leis (RAMOS, FERRER, 2020).
Uma pesquisa do IBGE realizada no ano de 2019, registrou que neste ano eram aproximadamente 13,7 milhões de pessoas trabalhando como motoristas e entregadores de aplicativos como IFood, Rappi, Uber, Loggi e UberEats. Esses números aumentam de forma exponencial, e junto a eles aumenta também as jornadas de trabalho realizadas. São milhares de trabalhadores oferecendo serviços em seis ou sete dias da semana, com jornadas que ultrapassam 10 horas por dia, para receberem menos que o equivalente a um salário-mínimo por mês (DOLCE, 2020).
Apenas quanto a UBER, no início de 2012, o Brasil tinha 484 mil pessoas cuja principal fonte de renda eram serviços de transporte por aplicativo, de acordo com a Pesquisa Nacional de Empregados e Desempregados (Pnad). Os dados divulgados pelo Instituto Brasileiro de Geografia e Estatística (IBGE) indicam que, no fim de 2019, esse número saltou para mais de 1 milhão, com crescimento de 137,6% em oito anos[2].
Nessa linha de raciocínio, as plataformas como IFood, Rappi, Uber e UberEats vendem uma ideia de que a relação existente é paritária, sendo o prestador de serviços (trabalhador) um parceiro da plataforma, quando este nada mais é do que um trabalhador autônomo, gerente de si, com total controle sobre quando, como, onde e o quanto trabalhará.
A popularidade desses aplicativos, inclusive, deu-se pela facilidade que os trabalhadores tinham de se cadastrarem e conseguirem iniciar uma atividade, independente da formação que tinham, havendo apenas a necessidade de atenderem aos chamados propostos pela plataforma. Essas empresas identificam-se como ‘intermediárias’ e facilitadoras da conexão entre ‘consumidores e produtos”, de modo que essa relação aparenta ter apenas dois lados: o trabalhador, e o cliente (VALENDUC, 2016).
Nesse contexto, surgiram novos tipos de atividades laborais, como por exemplo, o “crowdwork” (WAAS, 2017), que parte do conceito de trabalho em colaboração coletiva, trabalho tido como informal do século XXI, sendo exemplo típico da modalidade os motoristas de aplicativos, daí o surgimento do conceito conhecido também como “uberização” (SLEE, 2019) do trabalho.
Importante ressaltar que o jornal The New York Times fez uma reportagem há alguns anos evidenciando que a empresa Uber havia contratado psicólogos para trabalharem junto a seus engenheiros, sendo o objetivo dessa ‘parceria’, melhorar o entendimento acerca do comportamento humano, para desenvolver o aplicativo de forma a fazer o trabalhador se manter ativo por mais e mais tempo; a empresa então passou a se utilizar de técnicas de videogames – assim, tem-se a gamificação das atividades laborais (SCHEIBER, 2017).
A disputa e o medo de perder o trabalho, faz com que exista a gamificação enquanto estratégia de gestão: os trabalhadores, para conseguirem se manter empregados, são submetidos a uma pauta de produtividade por metas, fazendo com que o cumprimento da meta fixada seja a própria razão da sua existência (sobrevivência), sendo que não raro o próprio trabalhador não limita sua satisfação ao cumprimento da meta, ampliando-a com objetivo de superar o colega de trabalho, que, desse modo, não é mais um “companheiro”, mas um adversário (MAIOR, 2013).
O trabalho desenvolvido sob demanda por aplicativos, é regrado por toda uma sistemática algorítmica complexa que organiza o trabalho, utiliza estratégias como a gamificação para manter o trabalhador operante, oferece premiações quando as metas são atingidas, e aplica sanções (bloqueio, suspensão ou exclusão) quando o trabalhador não atende ao esperado, age fora dos padrões escolhidos pela empresa ou não tem avaliações positivas. Tudo isso tendo como objetivo atender aos interesses da plataforma (REIS, 2017).
Do ponto de vista histórico, quando do surgimento do capitalismo como sistema econômico adotado para regular a sociedade, em consequência da Primeira Revolução Industrial, a figura do trabalhador foi facilmente identificada por conta da forma como o trabalho era desenvolvido. Identificar esses elementos no trabalho realizado pelos operários fabris demandava menores análises subjetivas e operacionais, não só pela baixa diversificação de serviços (em face às atividades massificadas) que se tinha à época, mas também pelo fato do trabalho, em regra, ser realizado em um espaço físico determinado, com fiscalização e com jornadas definidas (KALIL, 2019).
A controvérsia acerca do tema gera uma grande incerteza para essas relações, sendo necessário propor solução a fim de evitar maiores conflitos entre os envolvidos.
A prestação do serviço por pessoa jurídica, a dita pejotização, também merece destaque, sendo o trabalho desenvolvido com a identificação do elemento ‘subordinação’ da relação de trabalho, em consequência da roupagem de trabalho autônomo que essa atividade recebe. A subordinação é o ponto mais importante para conseguir definir a existência de vínculo empregatício, uma vez que é a partir desse elemento que se tem transferido ao empregador o poder de controlar, fiscalizar e dirigir o trabalhador, podendo, inclusive, aplicar sanções por meio de seu poder diretivo de disciplinar (DELGADO, 2018).
Essa possibilidade de se auferir renda, com a demanda de serviço sendo “entregue” ao trabalhador, tornou-se atrativa para muitos desempregados no Brasil, que passaram a ver essa atividade como única solução para driblar o desemprego (ANGELI, 2019).
Nessa mesma linha de pensamento, pode-se aplicar a ideia acima descrita, na chamada pejotização.
No mundo moderno, o modelo de contratação tradicional e protecionista do direito do trabalho mostrou-se inadequado diante da constante evolução da economia e de novos modelos empresariais, bem como, deixou de atender às necessidades das relações de emprego.
Diante dessas constantes transformações sociais e econômicas, a flexibilização das normas trabalhistas surgiu para atender a necessidade de se pensar novas formas de contratação e como um mecanismo para manter a saúde financeira e competitividade das empresas.
No entanto, a flexibilização das normas trabalhistas que gerou novos modelos de vínculos laborais e novas categorias de empregados, teve como consequência a diminuição da proteção dos direitos laborais, ou seja, a flexibilização precarizou as relações trabalhistas fragilizando a proteção laboral conferida ao trabalhador.
De acordo com a posição clássica, a personalidade jurídica é a aptidão genérica para titularizar direitos e contrair obrigações. Porém, na visão de Teledino (2008); Farias et al. (2006); e Amaral (2003), mais contemporânea, a personalidade jurídica é um valor que decorre da dignidade da pessoa humana.
Ainda na definição de Farias et al. (2006) “trata-se do atributo reconhecido a uma pessoa para que possa atuar no plano jurídico (titularizando relações diversas) e reclamar a proteção jurídica dedicada pelos direitos da personalidade.”
Existe quase que uma unanimidade no entendimento de que a pessoa jurídica possui personalidade jurídica. Assim, passível de sofrer dano moral. Para Teledino (2008) somente a pessoa física tem uma personalidade jurídica. Segundo seu entendimento, se a personalidade é o valor referente a dignidade da pessoa humana, e esta traz amparo diferente da pessoa física, somente a pessoa física possui personalidade jurídica, não sendo então cabível dano moral quanto à pessoa jurídica.
O código civil determinou no art. 2º : “A personalidade civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a concepção, os direitos do nascituro”.
Do ponto de vista doutrinário, existe ainda a teoria concepcionista (ou conceptualista), que pressupõe que a personalidade jurídica tem início na concepção. De acordo com esta teoria, o nascituro tem personalidade jurídica, visão defendida por França (2006); Tartuce (2015), dentre outros autores.
Cunha (2016) cita três teorias doutrinárias a respeito da personalidade jurídica: a teoria concepcionista, onde a personalidade inicia-se na concepção; ou seja, com a própria gravidez, teoria que não é adotada no Brasil; a teoria natalista, onde a personalidade tem início a partir do nascimento da criança com vida, adotada pelo Código Civil, para Neves (2012, p. 27) “para os adeptos dessa teoria, a personalidade civil começa do nascimento com vida, e isso porque só a pessoa pode ter personalidade, e o produto da concepção não é a pessoa, é apenas uma parte do corpo da mulher”; teoria da viabilidade, onde pressente-se a possibilidade de sobrevivência da criança.
Para Diniz (2007) o nascituro não tem personalidade jurídica material, necessária para situações patrimoniais. Porém, o nascituro tem personalidade jurídica para situações existenciais, a chamada de “personalidade jurídica formal”.
Oliveira e Queiroz (2013), lecionando sobre a personalidade civil, destacam que:
É importante que se tenha em mente a noção clara de personalidade civil e o momento e seu começo, pois é a partir de sua obtenção que a pessoa adquire direitos e contrai obrigações. Os direitos do nascituro são tutelados pela lei civil, que os põe a salvo desde a concepção, e pela lei penal, tendo em vista a punição do aborto, do infanticídio durante o parto, da periclitação da vida e da saúde, entre outros.
Tartuce (2015) é um crítico à teoria natalista, considerando que está acaba considerando o nascituro como uma coisa, tendo somente mera expectativa de direito.
Voltando à pejotização é certo que tenta burlar os direitos do trabalhador, trazendo vantagens indevidas para o contratante, na fuga da onerosidade dos direitos trabalhistas. Entretanto, a contratação da pessoa jurídica não é por si só um ato irregular, que só pode ser configurada como fraude quando lesar algum direito do trabalhador. Neste sentido Delgado (2008) afirma que certamente se utiliza a modalidade da pessoa jurídica para disfarçar a prestação de serviços por uma pessoa física, com celebração de uma relação jurídica de caráter individual, como qualquer atuação de pessoa jurídica.
Um outro ponto, são os limites de responsabilidade que surgem como uma obrigação econômica em uma sociedade, configurando-se como uma forma de dividir os riscos gerados pelo negócio ou movimentação financeira (PASSOS, 2003). Este instrumento opcional disposto pelo direito comercial, tem por objetivo auxiliar aos que assumem o risco de empreender por necessidade social, através de “pessoas jurídicas: sociedades empresárias, nos tipos sociedade anônima e sociedade de responsabilidade limitada” (BRUSCATO, 2008, p. 01).
Na verdade, a designação sociedade de responsabilidade limitada não encontra a precisão vernacular necessária para não gerar enganos, posto que, aqueles que se beneficiam da restrição dos riscos, são os sócios e não a sociedade, cuja responsabilidade é sempre ilimitada. Nesse sentido já é possível perceber, claramente, que esse princípio, excepcionando a regra, foi elaborado para dar proteção às pessoas singularmente consideradas: os membros da sociedade e não a ela. A responsabilidade limitada se manifesta com a demarcação de um conjunto circunscrito de bens, destinado a arcar com as obrigações assumidas, sobre o qual os credores podem agir (BRUSCATTO, 2008, p. 01).
1.2 Contratação de trabalhadores como pessoa jurídica conhecida como “Pejotização” de forma remota, em sua essência
A pejotização nada mais é do que um modelo de contratação que surgiu no cenário laboral da década de 90 e ganhou espaço graças à flexibilização das normas trabalhistas e a consequente precarização das relações de emprego. É um modelo de contratação que tem sido considerado majoritariamente fraudulento pela doutrina e jurisprudência trabalhista.
Não há como adentrar a esse assunto, sem antes abordar os efeitos do confinamento, em face da pandemia, em virtude do COVID 19, o que fez antecipar o trabalho remoto de forma avassaladora e, ainda, a contratação de pessoas jurídicas para prestação de serviço.
O que ocorre é que a expressão trabalho de forma remota vem sendo utilizada nesse contexto pandêmico como sinônimo de home office, já antes utilizada largamente no Brasil para designar uma modalidade de trabalho desempenhada em domicílio, o que não ocorre em outros países. Nos Estados Unidos, por exemplo, não se fala em home office, usam-se outras expressões, como telework. A não apropriação terminológica, portanto, gera problemas do ponto de vista normativo e pode significar esvaziamento de direitos e a precarização das relações trabalhistas. O que a pandemia provocou foi uma transferência para o ambiente doméstico, que se distingue de outras modalidades de trabalho realizadas distantes do espaço da empresa ou da instituição, caso do coworking, dos trabalhadores de rua (por aplicativos) ou “em domicílio”, de modo que o trabalho remoto (em home office) não se confunde com as modalidades de trabalho fabris realizados “em domicílio”, oficinas domésticas e de trabalhadores subcontratados por grandes corporações, resultantes da reestruturação produtiva do último quarto do século XX e, nesse contexto pandêmico, observa-se trabalhos realizados e possibilitados pelas tecnologias da informação, os quais passaram a ser realizados em casa (à distância) mediados por computadores, notebooks, tablets e smartphones com conexão pela internet (BRIDI et al., 2020).
Antes da emergência ocasionada pela pandemia da COVID-19, contudo, percebia-se, já em 2005, uma categoria pouco explorada ao se divinizar a iniciativa empresarial e a ideia de sucesso e mérito individuais, os chamados empreendedores por necessidade, que são aquelas pessoas que, para sobreviverem face à falta de ocupação e renda, precisam se dedicar a uma atividade por conta própria (SEBRAE, 2005), diferenciando-se de quem empreende por oportunidade.
Um dado interessante a ser mencionado é que o empreendedorismo, na verdade, dentro dos parâmetros estudados, pode aumentar as chances de um trabalho nitidamente precário tanto para negócios criados por oportunidade quanto para os criados por necessidade (VASCONCELOS; DELBONI, 2015).
No Brasil, dados da PNAD COVID-19 de maio de 2020 mostram um contexto geral muito precário: entre ocupados(as) que estavam afastados(as) do trabalho (considerando a semana de referência: 19,0 milhões), aproximadamente 9,7 milhões estavam sem a remuneração do trabalho - representando 51,1% das pessoas afastadas do trabalho ou 11,5% do total de ocupados. As regiões Nordeste e Norte apresentaram os maiores percentuais de pessoas afastadas do trabalho e sem remuneração: 55,3% e 53,2%, respectivamente. Este é um cenário que exerce intensa pressão sobre quem manteve seu trabalho e salário. A ameaça do desemprego emerge como um mal maior nas tensões atuais (IBGE, 2020).
Do total de ocupados no Brasil, em maio de 2020 (84,4 milhões), 77,5% (65,4 milhões) não estavam afastados do trabalho; dentre estes, 13,3% (8,7 milhões) estavam trabalhando de forma remota (home-office). O percentual de mulheres em TR foi de 17,9%, superior ao registrado para os homens (10,3%); não houve grandes disparidades por grupos etários (14-29 anos: 11,7%; 30-49 anos: 14,4%; 50-59 anos: 12,0%; 60 anos ou mais: 14,3%). Por escolaridade, quanto maior o nível de instrução, maior o percentual em TR: 0,6% entre pessoas sem instrução, com fundamental completo ou incompleto; 1,7% entre aqueles com nível médio incompleto. Entre aqueles com ensino médio completo e/ou superior incompleto, o percentual foi de 7,9%; com nível superior completo e/ou pós-graduação, foi de 38,3% (GÓES, 2021).
Estudo na Polônia confirma aumento vertiginoso do trabalho remoto, conjugado ao despreparo de empresas e trabalhadores(as) para esse tipo de trabalho. Antes da pandemia, trabalhavam em trabalho remoto: até 5 dias, 1,9%; de 3 a 4 dias, 4,0%; trabalho remoto esporádico, 43,4%. Enquanto isso, 33,9% nunca tiveram esse tipo de trabalho. A situação na pandemia alterou-se radicalmente: 85,6% trabalhavam 5 dias nesse regime. Há peculiaridades no perfil de quem se inseriu nessas atividades: 69% estavam no setor de serviços; 73% trabalhavam em empresas grandes, 13,5% em médias, 9% em pequenas e 4,5% em microempresas. Além disso, verificou-se com maior frequência, que exercem essa atividade as mulheres (58%) e pais com filhos menores de 18 anos (61%) (DOLOT, 2020).
Nos Estados Unidos, um estudo realizado em abril de 2020 com 25.000 trabalhadores(as) observou que quase metade destes estava trabalhando em casa (48,7%): 34,1% passaram a trabalhar durante a pandemia e 14,6% trabalhavam desse modo previamente (BRYNJOLFSSON, 2020).
Nesse aspecto, uma outra diferenciação se faz necessária, a que separa os significados de empreendedor e empresário, conforme explicitado abaixo:
A expressão empreendedor, segundo o dicionário da língua portuguesa, designa a pessoa que se aventura à realização de coisas difíceis ou fora do comum, estando associada à capacidade de mudar e de inovar. Não é, portanto, sinônima de empresário – a condição jurídica do indivíduo que registrou uma empresa no seu nome – mas se refere a comportamentos e posturas que potencializam a eficiência empresarial. Também não se confunde com a abertura de uma empresa, o início de um pequeno negócio, como propaga o senso comum, tornando necessária a distinção entre empreendedor e pequeno proprietário, entre ações empreendedoras e pequenos negócios, associações, no entanto, cada vez mais presentes no debate atual em torno das alternativas de geração de emprego e renda fora das relações salariais (CARLAND et al., 1984; DORNELLAS, 2003).
O fato é que a hegemonia social capitalista precisa se sustentar por meio da disseminação de um sistema de crenças, valores e hábitos condizentes com os padrões organizativos impostos pela produção flexível e com a necessidade de criar arranjos sociais fora das relações salariais, daí se criar um ethos do empreendedorismo, cuja principal finalidade é dar sobrevida a um sistema que vem capengando diante das crises enfrentadas (COLBARI, 2007).
Soma-se a esse elemento a falácia da modernização, tendo a tecnologia como aliada. Do ponto de vista das relações contratuais, a falácia da modernização rivaliza com a subjetividade do trabalhador (LARA; HILLESHEIM, 2020). Pressionado, constantemente, pela crise, o Estado foi instado a responder, fazendo-o por instrumentos normativos, mas é preciso destacar que a preocupação não era com a classe trabalhadora, antes tinha por objetivo agradar à classe empresarial, especialmente os grandes empregadores, como se pode ver a seguir:
Para salvar o emprego dos trabalhadores que obtinham trabalho formal, a primeira atitude do executivo federal foi a elaboração da Medida Provisória 927, que permitia a suspensão dos contratos de trabalho por quatro meses sem pagamento dos salários, mas a barbárie foi tamanha que, após reações do conjunto da sociedade organizada, foi elaborada a Medida Provisória 936 com a denominação de Programa Emergencial de Manutenção de Emprego e Renda. Esta permitiu a redução da jornada de trabalho com percentuais que podiam ser, a princípio, de 25%, 50% ou 70%, com correspondente desconto nos salários, além da autorização para a suspensão do contrato de trabalho (redução de 100% da jornada e do salário). O consequente corte nos salários seria proporcionalmente compensado de acordo com o valor do seguro-desemprego (LARA; HILLESHEIM, 2020).
No Brasil, a chamada modernização trabalhista tem essência regressiva, pois se consubstanciou no mesmo contexto histórico das políticas de ajuste fiscal, principalmente pela redução de investimento do governo federal em políticas públicas. No plano da conformação ideológica há mais de quatro décadas destacam-se as formulações que deram apoio às contrarreformas, a ideologia de desresponsabilização do Estado, o desfinancimento público das políticas sociais e, paralelamente, a subserviência dessa estrutura jurídico- política ao padrão de acumulação capitalista rentista imposto pelas agências internacionais (LARA; HILLESHEIM, 2020).
Essa diferenciação também é importante, pois, no caso da pejotização o contrato civil de prestação de serviços é utilizado para substituir o contrato de trabalho fraudulentamente.
Alguns princípios trabalhistas têm sido utilizados pelo judiciário trabalhista no intuito de expor as relações de emprego mascaradas pela pejotização.
Nesse sentido, segue jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 10ª Região:
Vínculo Empregatício. Pejotização. Uma vez caracterizados os requisitos relativamente à pessoalidade, habitualidade, subordinação e onerosidade, tudo configura o contrato de trabalho, tal como definido nos arts. 2º e 3º da CLT, atuando o trabalhador no desempenho de atividades relacionadas ao objeto finalístico da Empregadora, em homenagem ao princípio da primazia da realidade, não há o que se falar em existência de contrato civil celebrado entre as partes, mas de efetiva relação empregatícia. (Processo: 01069-2010-008-10-007 RO. Relatora Desembargadora Flavia Simões Falcão. Publicado no DEJT de 17/11/2015).
A pejotização pode ser definida como a modalidade de contratação ou recontratação na qual o empregado (pessoa física) é obrigado a constituir uma pessoa jurídica (PJ) para a prestação de serviços ao empregador, como condição indispensável para a manutenção do emprego. Após a contratação ou recontratação como pessoa jurídica (PJ), o empregado passa a emitir notas fiscais para o empregador (contratante), isentando-o de diversos direitos e encargos trabalhistas tais como férias, horas extras, 13º salário e das contribuições previdenciárias e depósitos do FGTS.
No entendimento de Simone Costa e Felipe Ternus (COSTA, TERNUS, 2012. p.201):
Em decorrência da busca de maior produtividade e lucro por parte das empresas é que surge o fenômeno da pejotização. Atualmente pode ser considerada uma nova modalidade fraudulenta ao sistema jurídico trabalhista brasileiro. Consiste basicamente, em uma contratação, realizada através de contrato de prestação de serviços, de determinada pessoa jurídica, empresa devidamente constituída, para a prestação de algum serviço específico.
Normalmente esta contratação ocorre para burlar uma relação de emprego, em que a empresa contratante deveria assumir as expensas e encargos trabalhistas a seu funcionário, em sendo assim, a não contratação direta, não o faz responsabilizar-se por despesas decorrentes da relação de trabalho como férias, décimo terceiro salário, entre outras contribuições.
A legislação trabalhista considera a pejotização uma fraude, pois, descaracteriza o vínculo empregatício formal e mascara a verdadeira relação de emprego existente entre as partes, já que favorece o empregador que tem considerável redução nos encargos trabalhistas, sociais e fiscais, além de potencializar seus lucros, e por outro lado, suprime importantes e essenciais, direitos trabalhistas.
É relevante observar que, a prestação de serviços efetuada por uma pessoa jurídica ou um profissional autônomo é sempre feita de forma independente e sem subordinação jurídica à empresa contratante, ora tomadora do serviço. Isso porque a pessoa jurídica ou o profissional autônomo tem legalmente assegurado liberdade e autonomia para prestar o serviço da forma que lhe for mais conveniente e desde que cumpra o que foi estipulado no contrato entre as partes e nesse caso, não se observa nenhuma ilegalidade.
No entanto, na pejotização, com a pessoa jurídica constituída para a prestação de serviços ao empregador (contratante), continua se mantendo todas as obrigações formais de um empregado contratado sob as regras previstas na CLT, ou seja, permanecem as características de pessoalidade, habitualidade, onerosidade, subordinação e alteridade.
Ademais, na pejotização é fácil observar a relação de emprego fraudulenta, pois, a empresa constituída pelo empregado, em geral, não tem sede própria, não presta serviços para outras empresas, o tempo de constituição da empresa é mínimo e é evidente a subordinação jurídica ao empregador/ contratante.
Normalmente a pejotização tem maior incidência entre os trabalhadores que prestam serviços intelectuais (médicos, advogados, jornalistas, profissionais de TI, a classe artística etc.), mas também ocorre no meio esportivo e em outras categorias profissionais com menor incidência.
Essa incidência maior em relação aos serviços intelectuais se justifica pela previsão do art. 129, da Lei nº 11.906/2005, que assevera que:
Art. 129. Para fins fiscais e previdenciários, a prestação de serviços intelectuais, inclusive os de natureza científica, artística ou cultural, em caráter personalíssimo ou não, com ou sem a designação de quaisquer obrigações a sócios ou empregados da sociedade prestadora de serviços, quando por esta realizada, se sujeita tão-somente à legislação aplicável às pessoas jurídicas, sem prejuízo da observância do disposto no art. 50 da Lei no 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil.
De fato, os que defendem a pejotização como uma prática legal acreditam que trabalhadores que prestam serviços essencialmente intelectuais, não estariam sendo lesados em seus direitos trabalhistas porque, nesse caso particular, eles não seriam vistos como parte hipossuficiente da relação de emprego uma vez que possuem conhecimento e liberdade para definir qual relação contratual que lhes seria mais vantajosa.
No entanto, é preciso ressaltar que a considerável autonomia que o trabalho intelectual concede ao empregado não pode e nem deve ser entendida como uma renúncia aos direitos e proteção previstos na legislação trabalhista, uma vez constatado que houve o intuito de mascarar a relação de emprego e lesar o empregado, independente da categoria profissional atingida, toda fraude deve ser combatida com rigor.
Como dito anteriormente, a CLT em seu art. 9º prescreve que “serão nulos de pleno direito os atos praticados com o objetivo de desvirtuar, impedir ou fraudar a aplicação dos preceitos trabalhistas”.
É evidente que nem toda contratação de uma pessoa jurídica é fraudulenta e ilegal, desde que o contrato de prestação de serviços atenda a todos os dispositivos legais e não estejam presentes os requisitos essenciais que configuram uma relação de emprego, a contratação de uma pessoa jurídica não encontra nenhum obstáculo legal.
Considera-se que a pejotização, por ser uma fraude trabalhista, tem como principal consequência a precarização das relações do trabalho impondo ao empregado/PJ a supressão dos direitos e garantias trabalhistas, e por outro lado, dando ao empregador/contratante a possibilidade de aumentar seus lucros burlando a lei e os cofres públicos também, pois deixa de recolher as contribuições previdenciárias, sociais e fiscais.
Para o empregador (empresa contratante) a pejotização traz várias vantagens dentre elas, destacam-se a redução de custos na folha de pagamento, pois com a contratação de um empregado PJ o empregador se livra dos encargos trabalhistas (férias, horas extras, 13º salário etc.), além das contribuições previdenciárias, fiscais e depósitos do FGTS.
Além disso, o empregador/contratante também reduz custos com a contratação em si, pois o empregado PJ não precisa realizar exames admissionais, não necessita de exames médicos periódicos e a burocracia é bem menor, e na ocasião do término do contrato não há verbas rescisórias a serem pagas.
A maior desvantagem para o empregador/contratante seria o risco de sofrer uma ação judicial após o encerramento do contrato para reconhecimento do vínculo empregatício e a condenação ao pagamento de todas as verbas trabalhistas devidas ao empregado, bem como, os depósitos do FGTS, multas, e recolhimentos previdenciários e fiscais acrescidos de juros e correção monetária. Ademais, em alguns casos pode haver a condenação em danos morais, e ainda deve-se considerar o pagamento de honorários advocatícios.
Já as vantagens para o empregado/PJ seriam principalmente a remuneração superior àquela auferida nas relações de emprego regidas pela CLT, e uma suposta maior autonomia de tempo, o que permitiria a prestação de serviços para outras empresas, possibilitando o aumento de renda. Outra vantagem seria a redução na alíquota do imposto de renda.
As desvantagens do empregado/PJ são muitas, dentre elas a obrigatoriedade de arcar com os custos para constituir e manter uma pessoa jurídica, contratação de contador, emissão de notas fiscais etc.
Mas a maior desvantagem, com certeza é a perda dos direitos trabalhistas e da proteção assegurada na legislação laboral.
Outro ponto importante a se esclarecer é que a pejotização e a terceirização não são iguais, pelo contrário, suas características são distintas e não se confundem.
No entendimento Vicente Paulo e Marcelo Alexandrino (PAULO, ALEXANDRINO, 2010, p. 77):
A terceirização no sentido estrito, ou prestação de serviços, tem sido largamente utilizada no Brasil, seja como técnica de especialização das atividades, seja para propiciar uma melhor gestão dos negócios da empresa, por meio do incremento da produtividade e da redução de custos na contratação de pessoal. Na terceirização, a empresa, sem executar determinados serviços com seus próprios empregados, contrata os serviços de outra empresa, para que esta os realize com o seu pessoal, sob sua responsabilidade (da empresa contratada).
Nota-se que na terceirização existe uma relação trilateral que compreende a empresa tomadora de serviços (contratante), a empresa prestadora de serviços (contratada), e o empregado que efetivamente executa o serviço. Ressalte-se também que na terceirização a relação de emprego se dá entre a empresa prestadora de serviço e o empregado.
Sobre a trilateridade presente na terceirização, Gustavo Filipe Barbosa Garcia (GARCIA, 2015, p.209) entende que:
Entre o empregado e o empregador (que é uma empresa prestadora de serviços) verifica-se a relação de emprego, ou seja, o contrato de trabalho (art. 422, caput, da CLT).
O vínculo entre o tomador (quem terceirizou alguma de suas atividades) e a empresa prestadora decorre de outro contrato, de natureza civil ou comercial, cujo objetivo é a prestação do serviço empresarial.
Antes do advento da Lei nº 13.429/2017 (reforma trabalhista) só era possível terceirizar as atividades-meio das empresas e nesses casos, a terceirização era considerada lícita, mas quando a terceirização era direcionada para as atividades-fim das empresas configura-se a terceirização ilícita.
Cumpre esclarecer que a atividade-meio é aquela importante para o desempenho e bom funcionamento da empresa, já a atividade-fim é aquela que determina o núcleo definidor da principal atividade desenvolvida pela empresa.
No entanto, a Lei 13.429/2017 (reforma trabalhista) alterou a Lei 6.019/74 e essa alteração tornou possível a terceirização da atividade-fim das empresas tomadoras de serviço, desde que sejam observados os requisitos legais.
Assim, o texto legal normatizou a prática da terceirização, possibilitando maior liberdade na contratação de serviços terceirizados e regras mais claras e específicas, além da possibilidade de se terceirizar as atividades-fim das empresas.
Contudo, as alterações instituídas pela Lei 13.429/17 não legalizaram a prática da pejotização. Logo, se for provado judicialmente que o empregado contratado como PJ, na verdade, exerce suas atividades com as mesmas características de um empregado celetista, em especial a subordinação, configura-se a fraude e há o reconhecimento do vínculo empregatício pela justiça laboral, condenando-se o empregador (empresa contratante) ao pagamento de todas as verbas trabalhistas, depósitos do FGTS e recolhimentos previdenciários.
Nesse sentido, segue a jurisprudência do Tribunal Regional do Trabalho da 1ª Região:
Vínculo de emprego. Pejotização. A celebração de contrato de prestação de serviços através do fenômeno da “pejotização” com o intuito de configurar um suposto trabalho autônomo, somente evidenciou a tentativa da reclamada de mascarar típica relação empregatícia, não restando outra alternativa a não ser declarar incidentalmente a nulidade do contrato de prestação de serviços estabelecido entre a reclamada e a pessoa jurídica da qual a reclamante é sócia, com fulcro no art. 9º da CLT, reconhecendo-se a existência do vínculo de emprego entre as partes, na forma do art. 2º e 3º da Consolidação. Recurso da reclamada desprovido (TRT1- RO: 0100209072015011173RJ, Relator José Luís Campos Xavier. Data do julgamento: 02/10/2019, sétima turma. Data de publicação: 11/10/2019).
Dessa forma fica claro que, a pejotização e a terceirização não se confundem: a primeira configura uma fraude trabalhista, se comprovado entre o empregado (pessoa jurídica) e a empresa contratante o vínculo empregatício; já a segunda é uma forma de contratação lícita entre uma empresa prestadora de serviços e uma empresa tomadora de serviços, lembrando que todos os empregados terceirizados têm seus direitos trabalhistas assegurados conforme previsto na CLT.
Na relação de trabalho há um conflito perene tendo em vista que o lucro do empregado repousa na mais valia produzida pelo trabalhador. Os interesses então se põem em conflito. Para regular as ações e entendimentos entre as partes, surgiu o Direito do Trabalho, com objetivo de controlar o sistema capitalista frente a exploração da mão de obra operária.
Nesse contexto, muitas empresas buscam maneiras para diminuir, de forma fraudulenta a incidência de impostos, através da pejotização. Ortiz (2013) definindo pejotização afirma que:
O termo refere-se a uma prática comum e bastante atual na esfera trabalhista, trata-se de advento utilizado por empresas no intuito de potencializar lucros e resultados financeiros, livrando-se de encargos decorrentes das relações trabalhistas, e consiste em contratar funcionários (pessoas físicas) através da constituição de Pessoa Jurídica, nesse caso o empregador orienta o fornecedor da mão de obra a constituir uma empresa, este artifício resulta na descaracterização da relação de emprego e a PJ é usada em substituição ao contrato de trabalho (ORTIZ, 2013, p. 01).
Para Carvalho (2010, p. 62), pejotização é “uma das novas modalidades de flexibilização, que resulta na descaracterização do vínculo de emprego e que se constitui na contratação de sociedades (PJ) para substituir o contrato de emprego”.
O esclarecimento de alguns pontos controvertidos sobre a prática da pejotização, suas características, sua incidência nos serviços intelectuais, e as diferenças entre a pejotização e a terceirização, se faz mister. O enfoque é demonstrar que, mesmo com as mudanças da legislação laboral, a pejotização não foi normatizada.
As características da pejotização demonstram que a constituição de uma pessoa jurídica pelo empregado tem o intuito de mascarar a relação empregatícia, uma vez que estão presentes todos os requisitos que caracterizam o contrato de trabalho regido pela CLT.
Foi demonstrado que a pejotização não se confunde com a terceirização, uma vez que na pejotização o empregado constitui uma pessoa jurídica, mas mantêm todos os requisitos de uma relação empregatícia, em especial, a subordinação, o que configura a fraude trabalhista.
Assim, a prática da pejotização permanece sendo entendida pela doutrina e pela jurisprudência trabalhista como uma fraude, e uma vez provado que inexiste uma relação de prestação de serviço, e configurada a relação de emprego, o judiciário trabalhista tem desconstituído a pejotização, reconhecido o vínculo laboral e condenado o empregador/contratante ao pagamento de todos os direitos assegurados na legislação trabalhista, com incidência em alguns casos da condenação em danos morais.
Atualmente as leis do trabalho têm sido flexibilizadas, facilitando o despontamento do fenômeno da pejotização como novo tipo de contratar, aonde a constituição de pessoa jurídica pelo empregado é um requisito exigido pelo empregador, visando a descaracterização da relação de emprego e, tentando evitar que a legislação trabalhista seja aplicada.
O fato de não existir trabalho realizado por pessoa física, descaracteriza a relação de emprego por falta de elementos fático-jurídicos, não sendo aplicada a proteção das leis trabalhistas, o que leva muitas empresas a adotarem a pejotização, com base no art. 129, Lei 11.196, de 2005.
Porém, Marcondes e Akiyama (2016) afirmam que interpretar esta norma dessa maneira pode levar a atos equivocados, considerando que o uso da pessoa jurídica só pode ocorrer em caso de prestação de serviço não habitual e/ou sem subordinação, visando somente perfazer um carecimento de forma temporária e específica. Assim, as leis do trabalho não são burladas, uma vez que essa relação caracteriza um contrato de prestação de serviço.
Uma análise casuística permite perceber que a pejotização ocorre de duas maneiras: imposta quando o trabalhador é contratado, constituindo pessoa jurídica como condição sine qua non em sua admissão; e quando ao empregado antigo é exigido a formalização da pessoa jurídica, com baixa na CTPS e formulação do contrato de prestação de serviços.
Observa-se que na segunda hipótese, o empregado continua exercendo suas atividades laborais como antes, porém sem as devidas proteções das leis trabalhistas. Em muitos casos, as vantagens econômicas são somente do empregador, sem bônus salariais para o empregado.
Sendo considerado um ato ilícito, a pejotização deverá ser tratada também na seara criminal, em casos em que há configuração de crime contra as leis trabalhistas, podendo ser tipificado no art. 203 do Código Penal.
Resta claro que a pejotização é utilizada pelas empresas para descaracterizar o vínculo empregatício, lesando os direitos trabalhistas.
As leis trabalhistas clarificam e codificam as obrigações do empregador para o empregado. O movimento trabalhista tem uma longa história para proteger os direitos dos trabalhadores, melhorar a segurança, evitar o trabalho infantil e aumentar o poder de barganha dos trabalhadores em relação aos seus empregadores. Embora as leis trabalhistas possam parecer um aborrecimento burocrático para o negócio, ajudam a manter seus funcionários seguros, saudáveis e assim produtivos.
O Direito do Trabalho tem passado por grandes evoluções com o avanço da economia, melhorando as condições de trabalho. Consequentemente, tem ocorrido uma importante evolução quanto à realidade laboral, tornada mais condescendente. Neste cenário, a pejotização desponta e cresce também como consequência desta evolução.
Com finalidade de minimizar os gastos, várias empresas tem se utilizado da pejotização, levando seus funcionários a se tornarem forçadamente pessoas jurídicas, e firmando contrato de prestação de serviços, burlando as leis trabalhistas.
A globalização e as inovações tecnológicas têm levado empresas a buscarem prestadores de serviços. Entretanto, muitas empresas se valem da flexibilização da lei e utilizam-se da Lei 11.196/2005, em seu art. 129, contratando mão de obra para prestar seus serviços, valendo-se da pessoa jurídica, onde os direitos do trabalhador previstos por lei são desrespeitados, não cumprindo o Direito do Trabalho.
Ao aplicar os princípios do Direito do Trabalho à pejotização, constata-se que essa manobra se caracteriza como fraude às leis trabalhistas, na tentativa de ocultação dos vínculos trabalhistas, visando ainda negar os direitos ao trabalhador garantidos por lei.
Com o objetivo de fazer um paralelo entre o Brasil e Portugal, o governo deste último país apresentou no último dia 31 de março de 2021 o Livro Verde sobre o Futuro do Trabalho, em reunião, com o Conselho Permanente de Concertação Social que ocorreu por videoconferência, livro este que tem a finalidade de “transformar incertezas em oportunidades”, e seu objetivo é regulamentar as novas formas de trabalho e responder aos desafios da classificação das relações de emprego, em particular das plataformas digitais e do teletrabalho. Outrossim, o governo reitera a intenção de “haver uma presunção das condições objetivas da prestação do trabalho e promover, mesmo nos casos em que não há trabalho subordinado, o acesso à proteção social e a condições de saúde e segurança do trabalho”[3].
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[1] The agreement may be quite clear that the employer has the power to discharge or discipline for cause. It may be quite clear in empowering the arbitrator to pass on grievances protesting the employer's action and even to reduce or modify penalties. But what and where are the guides for his decision? With the advent of grievance procedures and arbitration, discharge has ceased to be regarded as the only available disciplinary measure. Layoffs for various periods are now in general use; and suggestion is made of disciplinary demotions, transfers, reduction of seniority, and the like. What is proper cause for disciplinary action, and more particularly, for discharge rather than for some other penalty? May such measures as demotion or reduction in seniority be properly used for disciplinary purposes? How much weight is to be attached in each case to the employer's judgment, particularly in view of the fact that it is precisely that judgment which is sought to be curbed by the grievance procedure? What significance is to be attached to the personality of the individual employee, his age, his seniority, his prior record, his promise? What consideration, if any, is to be given to probable effects on plant "morale," the morale of supervisors as well as of the workers, and the effects at the time the decision is to be made as well as at the time the penalty is imposed? (SHULMAN, Harry. Reason, Contract, and Law in Labor Relations. Source: Harvard Law Review, Vol. 68, No. 6 (Apr., 1955), p. 999-1024. Disponível em < https://www.jstor.org/stable/1337783> Acesso em 10 de agosto de 2021).
[2] Fonte: <https://summitmobilidade.estadao.com.br/compartilhando-o-caminho/numero-de-motoristas-por-aplicativo-cresce-137-em-8-anos/>
[3] Fonte: Livro Verde: é um documento publicado pela Comissão Europeia destinados a promover uma reflexão a nível europeu sobre determinado assunto especial. Disponível em: < https://eur-lex.europa.eu/summary/glossary/green_paper.html?locale=pt >, Acesso em: 29 de julho de 2021.
