LITISCONSÓRCIO PASSIVO EM IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA
Tema recorrente de discussão no âmbito das ações regidas pela Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) versa sobre a necessidade, ou não, de formação de litisconsórcio ativo e passivo nas ações de improbidade administrativa.
Quanto à necessidade de formação de litisconsórcio ativo necessário, no âmbito das ações de improbidade administrativa regidas pela Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), controvérsias inexistem.
A questão encontra-se pacificada pelo arcabouço jurídico brasileiro.
A Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), de forma clara, confere legitimidade ativa ao Ministério Público e a pessoa jurídica interessada para a propositura de ações de improbidade administrativa:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
A aptidão processual do Ministério Público para a propositura de ações de improbidade administrativa é inconteste, em especial pelo que assentado no artigo 129 da Constituição Federal de 1988:
Art. 129. São funções institucionais do Ministério Público:
(...)
III - promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos; (...). (Grifos e omissões nossos).
Reafirmando a legitimidade ativa do Ministério Público para o ajuizamento de ações ímprobas, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) firmou entendimento no sentido de que o órgão estatal possui legitimidade ad causam:
STJ. Tese. O Ministério Público tem legitimidade ad causam para a propositura de Ação Civil Pública objetivando o ressarcimento de danos ao erário, recorrentes de atos de improbidade. (EDIÇÃO N. 38, JURISPRUDÊNCIA EM TESES, DE 5 DE AGOSTO DE 2015). (Grifos nossos).
Além da legitimidade ativa do órgão ministerial, também possui capacidade processual para o manejo de ações de improbidade administrativa a pessoa jurídica lesada (União, Estados, Distrito Federal, Municípios, etc.).
A legitimação do Ministério Público para a propositura de ações ímprobas não impede a de terceiros (como é o caso dos entes públicos), conforme gizado no §1º do artigo 129 da Lei Fundamental brasileira vigente:
Art. 129. (...)
(...)
§1º A legitimação do Ministério Público para as ações civis previstas neste artigo não impede a de terceiros, nas mesmas hipóteses, segundo o disposto nesta Constituição e na lei. (...). (Grifos e omissões nossos).
Reafirmando a legitimidade da pessoa jurídica interessada na propositura de ações de improbidade administrativa, traga-se novamente a baila a disposição legal preconizada no artigo 17 da Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) que, além de conferir legitimidade ativa ao Ministério Público, sacramenta que a pessoa jurídica interessada também possui capacidade postulatória para manejar ações ímprobas:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. (...). (Grifos e omissões nossos).
Dúvidas, portanto, inexistem sobre a legitimidade processual da pessoa jurídica interessada para o manejo de ações de improbidade administrativa, sendo o argumento reforçado pelo que contido no §3o do artigo 17 da Lei Federal n. 8.429/1992:
Art. 17. (...)
(...)
§3o No caso de a ação principal ter sido proposta pelo Ministério Público, aplica-se, no que couber, o disposto no §3o do art. 6o da Lei no 4.717, de 29 de junho de 1965. (...). (Grifos e omissões nossos).
A norma legal referida no §3o do artigo 17 da Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), o §3o do artigo 6o da Lei Federal n. 4.717/1965 (Regula a ação popular) arrebata que a pessoa jurídica (de direito público ou de direito privado) poderá atuar ao lado do autor da ação, desde que o ato seja objeto de impugnação e que se afigure útil ao interesse público:
Art. 6º A ação será proposta contra as pessoas públicas ou privadas e as entidades referidas no art. 1º, contra as autoridades, funcionários ou administradores que houverem autorizado, aprovado, ratificado ou praticado o ato impugnado, ou que, por omissas, tiverem dado oportunidade à lesão, e contra os beneficiários diretos do mesmo.
(...)
§3º A pessoa jurídica de direito público ou de direito privado, cujo ato seja objeto de impugnação, poderá abster-se de contestar o pedido, ou poderá atuar ao lado do autor, desde que isso se afigure útil ao interesse público, a juízo do respectivo representante legal ou dirigente. (...). (Grifos nossos).
A expressão “poderá”, constante no §3 do artigo 6º da Lei de Ação Popular, adquire contorno de obrigatoriedade, na medida em que aos agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar, dentre outros postulados, pela estrita observância dos princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos.
Isto por força da disposição legal do artigo 4º da Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA):
Art. 4° Os agentes públicos de qualquer nível ou hierarquia são obrigados a velar pela estrita observância dos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade e publicidade no trato dos assuntos que lhe são afetos. (Grifos e omissões nossos).
Toda vez que o interesse público for violado (como é o caso da prática de um ato de improbidade administrativa) deve o ente público lesado, por seus agentes (e pena de responsabilização destes em casos de omissões dolosas), agir com fervor na busca de sua preservação ou recomposição.
A prática de qualquer ato de improbidade administrativa afigura-se nocivo ao interesse público a fundamentar o ingresso da pessoa jurídica interessada na ação improba proposta pelo Ministério Público.
Firme o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) e do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais (TJMG) no sentido de que a pessoa jurídica de direito público interessada, em qualquer hipótese, haverá de pautar-se na defesa do interesse público e na observância dos princípios da moralidade e da legalidade que regem a atuação do administrador público:
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. ATOS PRATICADOS POR PREFEITO MUNICIPAL. LITISCONSÓRCIO ATIVO DA PESSOA JURÍDICA DE DIREITO PÚBLICO INTERESSADA. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DO MUNICÍPIO À DEFESA DOS INTERESSES DO IMPUTADO. PRIN CÍPIOS DA MORALIDADE, LEGALIDADE E SUPREMACIA DO INTERESSE PÚBLICO. ART. 398 DO CPC. JUNTADA DE DOCUMENTO IRRELEVANTE AO JULGAMENTO. VISTA À PARTE CONTRÁRIA. DESNECESSIDADE. OFENSA AO ART. 552, §1.º, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ÔNUS SUCUMBENCIAIS. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL DA MUNICIPALIDADE. SUCUMBÊNCIA INTEGRAL DO DEMANDADO. ART. 538 DO CPC. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. NATUREZA PROTELATÓRIA. LIMITES DA MULTA APLICÁVEL. 1. A ação de improbidade e confere legitimidade ativa ao Ministério Público e faculta à pessoa jurídica de direito público interessada a prerrogativa de abster-se de contestar o pedido ou atuar ao lado do autor da demanda, acaso se afigure útil ao interesse público. 2. A Lei nº 8.429/92: Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar. (...) Neste sentido, a lição de CARLOS FREDERICO BRITO DOS SANTOS, litteris: "A interpretação requer cautela quando da sua aplicação à ação de improbidade, posto que, diferentemente do que ocorre na ação popular (art. 6.º, caput), na ação civil pública de improbidade a pessoa jurídica interessada não pode ser acionada com ré, embora possa optar pelo litisconsórcio passivo na ação, após o seu chamamento, passando o ato praticado pelo agente público por entendê-lo lícito, apesar de reputado ímprobo pelo Ministério Público." (SANTOS, Carlos Frederico dos. "Improbidade Administrativa - Reflexões sobre a Lei n.º 8.429/92". 1.ª ed., Rio de Janeiro: Ed. Forense, 2002, p. 137) 3. A pessoa jurídica de direito público interessada, em qualquer hipótese, haverá de pautar-se não na defesa do interesse público, excluída a atuação pro parte, e na observância dos princípios da moralidade e da legalidade, que regem a atuação do administrado público. Neste particular, revela-se v valiosa a lição de MARINO PAZZAGLINI FILHO, MÁRCIO FERNANDO ELIAS ROSA e WALDO FAZZIO JÚNIOR, na medida em que advertem: "... somente pode a pessoa jurídica assumir qualquer dos polos da relação jurídica de direito material controvertida se demonstrado o interesse público naquele posicionamento, não sendo admitida a assunção desarrazoada ou desmotivada. Assim, verbi gratia, contestar o pedido apenas para a defesa pessoal do agente público jamais será admitido, podendo significar, para quem ordenar a indevida postura processual o cometimento de outro ato de improbidade (art. 11, caput)" (in "Improbidade Administrativa - Aspectos Jurídicos da Defesa do Patrimônio Público", 3.ª ed., rev. e atual. São Paulo: Ed. Atlas, 1998, p. 211). 4. (...). 5. In casu, o Município recorrente requereu a sua habilitação no processo na qualidade de litisconsorte ativo (fl. 197), tendo apresentado contrarrazões à apelação interposta pelo imputado postulando pela confirmação da sentença (fls. 328/332), pelo que descabida a alegação contida nas razões da presente irresignação recursal no sentido de que não lhe teria sido ensejado o direito de optar se pretendia ou não contestar a ação e qual dos polos do processo pretendia integrar. 6. A ausência de intimação de uma das partes, para manifestação acerca de documentos juntados aos autos pela parte adversa, não acarreta a nulidade do julgado, por suposta ofensa ao art. 398 do CPC, quando referidos documentos se revelam irrelevantes para o deslinde da controvérsia (Precedentes: Resp. n.º 193 .279/MA, Quarta Turma, Rel. Min. Aldir Passarinho Jr., DJU de 21/03/2005; e Resp. n.º 327.377/MG, Sexta Turma, Rel. Min. Paulo Gallotti, DJU de 03/05 /2004) 7. (...). 12. Recurso especial parcialmente provido para, tão-somente, reduzir a multa aplicada à municipalidade recorrente, com fulcro no art. 538, parágrafo único do CPC, ao patamar de 1% (um por cento) incidente sobre o valor da causa. (...). (RESP. 637597. PRIMEIRA TURMA. REL. MIN. LUIZ FUX. DJ DATA: 20/11/2006 P: 00275. UNÂNIME). (Grifos e omissões nossos).
DIREITO ADMINISTRATIVO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA, PRESCRIÇÃO. DEFESA DO PATRIMÔNIO PÚBLICO. ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. LITISCONSORTE NECESSÁRIO. AUSÊNCIA DE CITAÇÃO NULIDADE. Nos termos do § 5º do art. 37 da Constituição Federal, “a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento”. A aprovação das contas do Executivo pelo Legislativo não possui o condão de subtrair do Ministério Público a Investigação sobre a questão, e sequer exclui do Judiciário a apreciação sobre a matéria (CF, art. 5º, XXXV). A propositura de ação civil pública na defesa do patrimônio contra eventuais irregularidades havidas na Administração Pública requer seja intimada a pessoa jurídica de direito público interno lesada para, querendo, integrar a lide, seja contestando o pedido ou assumindo a condição de litisconsorte ativo. Preliminares de carência de ação e de prescrição rejeitadas e, de ofício, suscitar a preliminar de nulidade do processo. (...). (APELAÇÃO CÍVEL N.º 000.193.979-2/00 – COMARCA DE ITAPECERICA – APELANTES: JOSÉ DIÓGENES MENDES E OUTROS – APELADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS – RELATOR: EXMO. SR. DÊS. CÉLIO CÉSAR PADUANI – 22.05.2.001). (Grifos e omissões nossos).
AÇÃO CIVIL PÚBLICA – MP – RESSARCIMENTO DE DANOS – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO ATIVO DO MUNICÍPIO – REELEIÇÃO DO PREFEITO – DUPLICIDADE DE POSIÇÕES NA RELAÇÃO PROCESSUAL – CONSEQUÊNCIAS – NULIDADE DA SENTENÇA. Na ação civil pública para ressarcimento de danos ao erário, o Município deve, sob pena de nulidade, ser citado como litisconsorte necessário ativo. A reeleição do Prefeito, no curso da ação, não impede sua citação como litisconsorte necessário ativo, embora originariamente já figure como réu na ação. (...). (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO N.º 000.199.431-8/01 NA APELAÇÃO CÍVEL N.º 000.199.431-8/00 – COMARCA DE ITAJUBÁ – EMBARGANTE: JOSÉ FRANCISCO MARQUES RIBEIRO, PREFEITO MUNICIPAL DE ITAJUBÁ – EMBARGADO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DE MINAS GERAIS – RELATOR: EXMO. SR. DES. CLÁUDIO COSTA). (Grifos e omissões nossos).
A Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) conferiu legitimidade concorrente à pessoa jurídica lesada e ao Ministério Público para a adoção das medidas necessárias com fins de responsabilizar os agentes (públicos e particulares) acusados de prática de atos de improbidade administrativa e, ao mesmo tempo, buscar o ressarcimento de danos experimentados pelo erário público.
Com efeito, a formação de litisconsórcio ativo em ações de improbidade administrativa não suscitam maiores questionamentos, como anteriormente exposto e demonstrado.
Celeuma, ainda que já firmada tese pelo Superior Tribunal de Justiça (STJ), existe em relação a obrigatoriedade, ou não, de formação de litisconsórcio passivo nas ações regidas pela Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA).
A Colenda Corte de Justiça, em forma de tese, rechaça a possibilidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato improbo:
STJ. Tese. Nas ações de improbidade administrativa, não há litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo. (EDIÇÃO N. 38, JURISPRUDÊNCIA EM TESES, DE 5 DE AGOSTO DE 2015). (Grifos nossos).
Os defensores da tese em evidência argumentam que inexiste na lei de improbidade administrativa previsão legal para a formação do litisconsórcio entre o agente público que comete uma ilegalidade qualificada com eventuais beneficiários (particulares) da prática improba, negando, assim, a existência de relação jurídica entre as partes a obrigar a autoridade judiciária competente a decidir de forma uniforme a demanda.
A ilustrar o entendimento anterior e sem embaraço de inúmeras outras, traga-se a baila ementa jurisprudencial oriunda do Superior Tribunal de Justiça (STJ) em decisão prolatada no julgamento do Resp. 759.646/SP, tendo como relator o então Ministro Teori Albino Zavascki:
(...) Não há, na Lei de Improbidade, previsão legal de formação de litisconsórcio entre o suposto autor do ato de improbidade e eventuais beneficiários, tampouco havendo relação jurídica entre as partes a obrigar o magistrado a decidir de modo uniforme a demanda, o que afasta a incidência do art. 47 do CPC. (...). (STJ - AGRG NO RESP 759.646/SP, REL. MINISTRO TEORI ALBINO ZAVASCKI. PRIMEIRA TURMA. JULGADO EM 23/03/2010, DJE 30/03/2010). (Grifos e omissões nossos).
Com o devido respeito a opiniões contrárias, o entendimento é errôneo.
Como anotado precedentemente, os entusiastas da tese firmada pelo Tribunal de Cidadania defendem sua inaplicabilidade em razão de não constar na Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) previsão legal para a formação de litisconsórcio entre o agente público que comete uma ilegalidade qualificada com particulares da prática improba.
Esse argumento não prospera.
De pronto, impende anotar que, além das regras próprias já textualizadas na lei específica, aplicáveis nas ações regidas pela Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), em caráter subsidiário e sem dizer de outras, as normas processuais previstas na Lei Federal n. 13.105/2015 (Código de Processo Civil).
Na Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) parcas são as normas de índole processual.
Ausentes normas processuais (ou sendo ínfimas estas) expressas na Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) acerca de elementos e requisitos atinentes a toda espécie (genérica) de ato e procedimento processual (requisitos da petição inicial e da contestação, da previsão de recursos, da forma e tempo da prática de atos processuais, etc.), devem ser aplicadas, subsidiariamente, as disposições processuais civis vigentes da Lei Federal n. 13.105, de 16 de março de 2015 (Código de Processo Civil).
A ausência de norma especifica sobre a figura jurídica do litisconsórcio no bojo da Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), portanto, não veda a aplicação do instituto no âmbito das ações de improbidade administrativa.
A própria Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) atesta a assertiva anterior.
Ainda que despiciendo maiores comentários acerca do assunto, o §1º do artigo 16 da Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) atesta serem aplicáveis, ainda que em caráter subsidiário, as normas processuais civis nas ações de improbidade administrativa:
Art. 16. Havendo fundados indícios de responsabilidade, a comissão representará ao Ministério Público ou à procuradoria do órgão para que requeira ao juízo competente a decretação do sequestro dos bens do agente ou terceiro que tenha enriquecido ilicitamente ou causado dano ao patrimônio público.
§1º O pedido de sequestro será processado de acordo com o disposto nos arts. 822 e 825 do Código de Processo Civil. (...). (Grifos e omissões nossos).
Um pouco mais a frente e em mesmo sentido, o §6º do artigo 17 da Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), após estabelecer que a ação deve ser instruída com documentos e justificações que contenham indícios mínimos da existência do ato de improbidade administrativa, faz expressa menção de que serão observadas as disposições do Código de Processo Civil no âmbito das ações ímprobas:
Art. 17. A ação principal, que terá o rito ordinário, será proposta pelo Ministério Público ou pela pessoa jurídica interessada, dentro de trinta dias da efetivação da medida cautelar.
(...)
§6o A ação será instruída com documentos ou justificação que contenham indícios suficientes da existência do ato de improbidade ou com razões fundamentadas da impossibilidade de apresentação de qualquer dessas provas, observada a legislação vigente, inclusive as disposições inscritas nos arts. 16 a 18 do Código de Processo Civil. (...). (Grifos e omissões nossos).
Evidente que esses dispositivos referidos na Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) se referem ao Código de Processo Civil de 1973, sendo correlatos aos dispositivos de igual natureza e conteúdo contidos no atual Estatuto de Ritos Civil.
Extirpando qualquer dúvida sobre o tema, o Código de Processo Civil (Lei Federal n. 13.105/2015) vigente declara que suas normas serão aplicadas, supletiva e subsidiariamente, sempre que ausentes normas que regulem processos:
Art. 15. Na ausência de normas que regulem processos eleitorais, trabalhistas ou administrativos, as disposições deste Código lhes serão aplicadas supletiva e subsidiariamente. (Grifos nossos).
Sob o ponto de vista normativo, como visto, não há qualquer óbice para aplicação das regras processuais civis nas ações de improbidade administrativa, em especial em razão da ausência de normas processuais específicas na Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA).
Em harmonia com as normatizações legais, o Superior Tribunal de Justiça (STJ), também em vários outros julgados (RESP. 1.217.554/SP, REL. MINISTRA ELIANA CALMON, SEGUNDA TURMA, DJE 22/8/2013, E RESP. 1.098.669/GO, REL. MINISTRO ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, DJE 12/11/2010), firmou entendimento de que o Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente à Lei de Improbidade Administrativa:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. REEXAME NECESSÁRIO. CABIMENTO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DO ART. 19 DA LEI 4.717/1965. É FIRME O ENTENDIMENTO NO STJ DE QUE O CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DEVE SER APLICADO SUBSIDIARIAMENTE À LEI DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. PRECEDENTES. EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA PROVIDOS. Verifica-se que, no acórdão embargado, a Primeira Turma decidiu que não há falar em aplicação subsidiária do art. 19 da Lei 4.717/65, mormente por ser o reexame necessário instrumento de exceção no sistema processual. 2. Já o v. acórdão paradigma da Segunda Turma decidiu admitir o reexame necessário na Ação de Improbidade. 3. A jurisprudência do STJ se firmou no sentido de que o Código de Processo Civil deve ser aplicado subsidiariamente à Lei de Improbidade Administrativa. Nesse sentido: Resp. 1.217.554/SP, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, DJe 22/8/2013, e Resp. 1.098.669/GO, Rel. Ministro Arnaldo Esteves Lima, Primeira Turma, DJe 12/11/2010. 4. Portanto, é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973. Nessa linha: Resp. 1556576/PE, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 31/5/2016. 5. Ademais, por aplicação analógica da primeira parte do art. 19 da Lei nº 4.717/65, as sentenças de improcedência de ação civil pública sujeitam-se indistintamente ao reexame necessário. (Resp. 1.108.542/SC, Rel. Ministro Castro Meira, j. 19.5.2009, DJe 29.5.2009). Nesse sentido: AgRg no Resp. 1219033/RJ, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/04/2011. 6. Ressalta-se, que não se desconhece que há decisões em sentido contrário. A propósito: Resp. 1115586/DF, Rel. Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, DJe 22/08/2016, e Resp. 1220667/MG, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 20/10/2014. 7. Diante do exposto, dou provimento aos Embargos de Divergência para que prevaleça a tese do v. acórdão paradigma de que é cabível o reexame necessário na Ação de Improbidade Administrativa, nos termos do artigo 475 do CPC/1973, e determino o retorno dos autos para o Tribunal de origem a fim de prosseguir no julgamento. (...). (STJ. ERESP 1220667/MG, REL. MINISTRO HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, DJE 30/06/2017). (Grifos e omissões nossos).
Ainda a sustentar a impossibilidade de formação de litisconsórcio passivo em ações de improbidade administrativa, seus defensores arregimentam inexistir relação jurídica entre as partes (agente público e particular) a obrigar o magistrado a decidir de forma uniforme a demanda.
Em contradição a este entendimento, inicialmente, assinale que a relação jurídica, no domínio das ações de improbidade administrativa, deve ser entendida como um vinculo intersubjetivo entre um agente público e um particular com a finalidade especifica de causar prejuízo ao erário, enriquecer ilicitamente ou vilipendiar princípios administrativos.
Havendo vinculação subjetiva, a toda evidência, o agente público e o particular devem ser responsabilizados pela prática do ato de improbidade administrativa e, ao mesmo tempo, ressair o patrimônio público lesado.
A Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA) é clara neste sentido, conforme disposições normativas previstas nos artigos 2º e 3º ambos da Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA):
Art. 2° Reputa-se agente público, para os efeitos desta lei, todo aquele que exerce, ainda que transitoriamente ou sem remuneração, por eleição, nomeação, designação, contratação ou qualquer outra forma de investidura ou vínculo, mandato, cargo, emprego ou função nas entidades mencionadas no artigo anterior. (Grifos nossos).
Art. 3° As disposições desta lei são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta. (Grifos nossos).
Agentes públicos (em sentido amplo) e particulares (que induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta), existindo relação subjetiva de desígnios entre eles na prática de um ato improbo, devem ser responsabilizados pela prática de um ato de improbidade administrativa.
Daí que, com o devido respeito a entendedores com posições antagônicas, não se pode aceitar como correto o enunciado da Colenda Corte de Justiça brasileira no sentido de que nas ações de improbidade administrativa não há litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e os terceiros beneficiados com o ato ímprobo. (STJ, TESE, EDIÇÃO N. 38, JURISPRUDÊNCIA EM TESES, DE 5 DE AGOSTO DE 2015).
A necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário ressai da própria lei de improbidade administrativa, conforme disposições dos artigos 2º e 3º ambos da Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA).
Decorre também da aplicação de normas de índole processuais civis.
A Lei Federal n. 13.105/2015 (Código de Processo Civil), nos exatos termos do artigo 113, consagra a figura do litisconsórcio, dispondo que duas ou mais pessoas podem litigar no mesmo processo, ativa ou passivamente, quando entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativas a lide, dentre outras hipóteses legais:
Art. 113. Duas ou mais pessoas podem litigar, no mesmo processo, em conjunto, ativa ou passivamente, quando:
I - entre elas houver comunhão de direitos ou de obrigações relativamente à lide;
II - entre as causas houver conexão pelo pedido ou pela causa de pedir;
III - ocorrer afinidade de questões por ponto comum de fato ou de direito.
§1º O juiz poderá limitar o litisconsórcio facultativo quanto ao número de litigantes na fase de conhecimento, na liquidação de sentença ou na execução, quando este comprometer a rápida solução do litígio ou dificultar a defesa ou o cumprimento da sentença.
§2º O requerimento de limitação interrompe o prazo para manifestação ou resposta, que recomeçará da intimação da decisão que o solucionar. (Grifos nossos).
Sequencialmente, precisamente no artigo 114 da Lei de Ritos Civil, resta expressado que o litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando a eficácia da decisão depender da citação de todos:
Art. 114. O litisconsórcio será necessário por disposição de lei ou quando, pela natureza da relação jurídica controvertida, a eficácia da sentença depender da citação de todos que devam ser litisconsortes. (Grifos nossos).
Os agentes públicos, no âmbito das ações regidas pela Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), são os sujeitos ativos da prática de um ato de improbidade administrativa por excelência, praticando-o com ou sem a cooperação de terceiras pessoas (particulares).
Essa condição de excelência do agente público (sujeito ativo do ato de improbidade administrativa), contudo, não inibe a responsabilização do particular, desde que este associe ao agente público para a prática de um ato improbo.
Particulares, quando agem em conjunto com agentes públicos na prática de um ato de improbidade administrativa, devem ser responsabilizados e compelidos a ressarcirem os danos eventualmente experimentados pela Administração Pública.
“A regra é clara”, parafraseando Arnaldo César Coelho (ex-árbitro de futebol e ex-comentarista esportivo): a Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), em seu artigo 3º, declara que suas disposições são aplicáveis, no que couber, àquele que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficie sob qualquer forma direta ou indireta.
Chancelar o entendimento do Superior Tribunal de Justiça (STJ) – no sentido de que dispensável a formação de litisconsórcio passivo em ações de improbidade administrativa - é preterir a possibilidade de que um particular responda por um ato improbo do qual se beneficiou ou concorreu ou induziu para sua prática.
A prevalecer o entendimento, a sensação será de impunidade do particular.
Muito mais considerando que, mesmo negando a necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário em ações regidas pela Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), o Superior Tribunal de Justiça (STJ) fixou tese no sentido de que a propositura da ação de improbidade administrativa não pode ser manejada, única e exclusivamente, em desfavor de particular:
STJ. Tese. É inviável a propositura de ação civil de improbidade administrativa exclusivamente contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. (STJ, TESE, Edição n. 38, Jurisprudência em Teses, 5 de agosto de 2015). (Grifos nossos).
Ora, confrontando os dois enunciados do Tribunal de Cidadania, possível concluir serem eles incompatíveis entre si: não se mostra lógico, num primeiro momento, exigir-se a presença de agente público no polo passivo de uma ação de improbidade administrativa para fins de também responsabilizar um particular e, noutro momento, afirmar a inexistência de necessidade de formação de litisconsórcio passivo necessário entre o agente público e o particular beneficiário do cometimento de um ato improbo.
Suponha, a título argumentativo, que um dos legitimados ativos (Ministério Público ou pessoa jurídica interessada) proponha uma ação de improbidade administrativa, única e exclusivamente, contra um servidor público que fraudou processo de licitação com fins de favorecer terceira pessoa (particular) e em conluio com este.
No exemplo, se levado “a ferro e fogo” os enunciado da Colenda Corte de Justiça, o particular, mesmo beneficiário do ato de improbidade administrativa e que com sua prática tenha concorrido, ficaria isento de qualquer responsabilização, vez que vedada a formação de litisconsórcio passivo necessário e de impossibilidade de ajuizamento de ação ímproba em desfavor de particular sem a presença de agente público.
Há, na exemplificação, relação jurídica entre o agente público e o particular, vez que este (particular) concorreu e se beneficiou da prática do ato ilegal qualificado (ato improbo) praticado pelo agente público.
Não se pode, assim, permitir que um particular fique impune pela prática da ilegalidade qualificada praticada pelo agente público, sendo, portanto, indispensável a formação de litisconsórcio passivo em ações de improbidade administrativa sempre que houver uma relação jurídica entre o agente público que praticou o ato ímprobo e o terceiro (particular) que induziu, concorreu ou se beneficiou da prática da ilegalidade qualificada.
Todo particular que envidar esforços, direta ou conjuntamente com um agente público, na prática de um ato de improbidade administrativa deve ser responsabilizado, na medida em que estará praticando uma das figuras típicas capituladas na Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA).
Em sintonia com o entendimento anterior, traga a baila posicionamento do Superior Tribunal de Justiça (STJ), nos autos do Resp. n. 931135/RO, de relatoria da eminente Ministra Eliana Calmon:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TERCEIRO NÃO OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO. CONCURSO PARA A PRÁTICA DE ATO DESCRITO NO ART. 9º DA LEI 8.429/92. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 1º E 3º DA LEI 8.429/92. 1. Os arts. 1º e 3º da Lei 8.429/92 são expressos ao preservarem a responsabilização de todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta. 2. A expressão ‘no que couber’ prevista no art. 3º, deve ser entendida apenas como forma de restringir as sanções aplicáveis, que devem ser compatíveis com as condições pessoais do agente, não tendo o condão de afastar a responsabilidade de terceiro que concorre para ilícito praticado por agente público. 3. Recurso especial não provido. (...). (Grifos e omissões nossos).
Ainda a fundamentar os entendimentos precedentes, de afirmar que a responsabilização de todos os agentes (públicos ou particulares) se impõe quando agem com unidade de desígnios e cujas condutas possuem relevância causal para a produção do resultado.
Neste prol traga-se a baila as disposições dos artigos 29 e 30 do Código Penal:
Art. 29 - Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade.
(...). (Grifos e omissões nossos).
Art. 30 - Não se comunicam as circunstâncias e as condições de caráter pessoal, salvo quando elementares do crime. (Grifos nossos).
Havendo pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da mesma infração todos aqueles que contribuem para o crime incidem nas penas a ele cominadas, ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê expressamente.
No âmbito das ações de improbidade administrativa, com a devida vênia, não se pode conceber que uma pessoa que induza ou concorra para o ato de improbo ou dele se beneficie não seja processado e julgado juntamente com o agente público causador da ilegalidade qualificada.
A indispensabilidade de formação do litisconsórcio passivo necessário em ações ímprobas, portanto, também se justifica por aplicação dos artigos 29 e 30 ambos do Código Penal, conforme entendimentos do Supremo Tribunal Federal (STF) e do Superior Tribunal de Justiça (STJ):
HABEAS CORPUS. DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. CONCURSO DE PESSOAS. RECONHECIMENTO DE DELITO EM MODALIDADES DE CONSUMAÇÃO DISTINTAS PARA CO-RÉUS QUE PRATICARAM O MESMO FATO CRIMINOSO EM UNIDADE DE DESÍGNIOS. IMPOSSIBILIDADE. APLICAÇÃO DA TEORIA MONISTA. Tratando-se de concurso de pessoas que agiram com unidade de desígnios e cujas condutas tiveram relevância causal para a produção do resultado, é inadmissível o reconhecimento de que um agente teria praticado o delito na forma tentada e o outro, na forma consumada. Segundo a teoria monista ou unitária, vendo pluralidade de agentes e convergência de vontades para a prática da mesma infração penal, como se eu no presente caso, todos aqueles que contribuem para crime incidem nas penas a ele cominadas (CP, art. 29), ressalvadas as exceções para as quais a lei prevê expressamente a aplicação da teoria pluralista. Ordem concedida. (...). (STF - HC Nº 97.652/RS, 2T, RELATOR O MINISTRO JOAQUIM BARBOSA, DE 18/9/2009). (Grifos e omissões nossos).
AÇÃO PENAL. CONTRATAÇÃO, PELO MUNICÍPIO, DE COOPERATIVA DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS DE CARGA E DESCARGA EM MERCADOS LOCAIS, SEM LICITAÇÃO. PREFEITO QUE ASSUME CARGO DE DEPUTADO FEDERAL. TRAMITAÇÃO DO INQUÉRITO PERANTE O STF, QUE DETERMINOU O DESMEMBRAMENTO DO PROCESSO COM RELAÇÃO AOS DEMAIS CORRÉUS, SEM PRERROGATIVA DE FORO. DENÚNCIA CONTRA O EX-PREFEITO PERANTE O STF, COMO INCURSO NO ART. 1.º, INCISO XI, DO DECRETO-LEI N.º 201/67. DECISÃO DO RELATOR DECLARANDO A PRESCRIÇÃO DO CRIME. CORRÉUS DENUNCIADOS, PELOS MESMOS FATOS, COMO INCURSOS NO ART. 89 DA LEI N.º 8.666/93. IMPOSSIBILIDADE. TEORIA UNITÁRIA OU MONISTA, ADOTADA PELO CÓDIGO PENAL BRASILEIRO. DECISÃO DE EXTINÇÃO DA PUNIBILIDADE QUE DEVE SER ESTENDIDA AOS CORRÉUS. 1. O Código Penal em vigor consagra em seu art. 29 a teoria unitária ou monista, inspirada no Código Italiano, segundo a qual 'Quem, de qualquer modo, concorre para o crime incide nas penas a este cominadas, na medida de sua culpabilidade'. 2. Assim, não é possível que, pelos mesmos fatos, o acusado principal - no caso, um ex-Prefeito - tenha sua conduta capitulada no art. 1.º, inciso XI, do Decreto-Lei n.º 201/1967 ("São crimes de responsabilidade dos Prefeitos Municipal, sujeitos ao julgamento do Poder Judiciário, independentemente do pronunciamento da Câmara dos Vereadores:... Adquirir bens, ou realizar serviços e obras, sem concorrência ou coleta de preços, nos casos exigidos em lei; § 1.º... pena de detenção, de três meses a três anos) e os demais corréus no art. 89 da Lei n.º 9.666/93 ('Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade: Pena - detenção, de 3 (três) a 5 (cinco) anos, e multa'), situação que decorreu do desmembramento do feito determinado pelo Supremo Tribunal Federal . 3. No caso dos autos, se não houvesse o desmembramento do feito, a todos os denunciados se estenderia a decisão do Excelso Pretório, que reconhecera a prescrição da pretensão punitiva estatal daqueles fatos supostamente delituosos. 4. (...). (STJ - APN Nº 558/PR, CORTE ESPECIAL, RELATORA A MINISTRA LAURITA VAZ, DE 14/6/2011). (Grifos e omissões nossos).
Desconhecer a imperiosidade de formação de litisconsórcio passivo necessário em sede de ações de improbidade administrativa é atestar a isenção de qualquer pessoa que, mesmo não sendo agente público, induza ou concorra para a prática do ato ímprobo ou dele se beneficie sob qualquer forma, direta ou indiretamente.
Não prospera, portanto, o entendimento de que inaplicável a figura do litisconsórcio passivo necessário em ações de improbidade administrativa, em especial em razão de que o próprio Tribunal de Cidadania ter fixado erudição de que vedada a propositura de ação improba em desfavor de particular quando ausente no polo passivo agente público.
Os precedentes, em conclusão, são contraditórios entre si.
Particulares ou equiparados estão sujeitos aos ditames da Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA), vez que o conceito de sujeito ativo do ato de improbidade não é restrito aos agentes públicos, devendo também sobre particulares recair, no que couber, as sanções da Lei de Improbidade Administrativa:
ADMINISTRATIVO. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. TERCEIRO NÃO OCUPANTE DE CARGO PÚBLICO. CONCURSO PARA A PRÁTICA DE ATO DESCRITO NO ART. 9º DA LEI 8.429/92. CONDENAÇÃO. POSSIBILIDADE. INCIDÊNCIA DOS ARTS. 1º E 3º DA LEI 8.429/92. 1. Os arts. 1º e 3º da Lei 8.429/92 são expressos ao preservarem a responsabilização de todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta. 2. A expressão ‘no que couber’ prevista no art. 3º, deve ser entendida apenas como forma de restringir as sanções aplicáveis, que devem ser compatíveis com as condições pessoais do agente, não tendo o condão de afastar a responsabilidade de terceiro que concorre para ilícito praticado por agente público. 3. Recurso especial não provido. (...). (STJ, RESP Nº 931135/RO. REL. MINISTRA ELIANA CALMON, 2ª TURMA. DJ DE 27.02.2009). (Grifos e omissões nossos).
Conclusivo, em que pese entendimentos contrários, ser indispensável a formação de litisconsórcio passivo necessário em sede de ações regidas pela Lei Federal n. 8.429/1992 (LIA):
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO. AUSÊNCIA DE INCLUSÃO DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO. IMPOSSIBILIDADE DE APENAS O PARTICULAR RESPONDER PELO ATO ÍMPROBO. PRECEDENTES. 1. Os particulares que induzam, concorram, ou se beneficiem de improbidade administrativa estão sujeitos aos ditames da Lei nº 8.429/1992, não sendo, portanto, o conceito de sujeito ativo do ato de improbidade restrito aos agentes públicos (inteligência do art. 3º da LIA). 2. Inviável, contudo, o manejo da ação civil de improbidade exclusivamente e apenas contra o particular, sem a concomitante presença de agente público no polo passivo da demanda. 3. Recursos especiais improvidos. (...). (STJ - RESP.: 1171017 PA 2009/0242733-1, RELATOR: MINISTRO SÉRGIO KUKINA, DATA DE JULGAMENTO: 25/02/2014, T1 - PRIMEIRA TURMA, DATA DE PUBLICAÇÃO: DJE 06/03/2014). (Grifos e omissões nossos).
PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. RÉU PARTICULAR. AUSÊNCIA DE PARTICIPAÇÃO CONJUNTA DE AGENTE PÚBLICO NO PÓLO PASSIVO DA AÇÃO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os arts. 1º e 3º da Lei 8.429/92 são expressos ao prever a responsabilização de todos, agentes públicos ou não, que induzam ou concorram para a prática do ato de improbidade ou dele se beneficiem sob qualquer forma, direta ou indireta. 2. Não figurando no polo passivo qualquer agente público, não há como o particular figurar sozinho como réu em Ação de Improbidade Administrativa. 3. Nesse quadro legal, não se abre ao Parquet a via da Lei da Improbidade Administrativa. Resta-lhe, diante dos fortes indícios de fraude nos negócios jurídicos da empresa com a Administração Federal, ingressar com Ação Civil Pública comum, visando ao ressarcimento dos eventuais prejuízos causados ao patrimônio público, tanto mais porque o STJ tem jurisprudência pacífica sobre a imprescritibilidade desse tipo de dano. 4. Recurso Especial não provido. (...). (STJ - RESP. 1155992/PA, REL. MINISTRO HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, JULGADO EM 23/03/2010, DJE 01/07/2010). (Grifos e omissões nossos).
A não observância de formação de litisconsórcio passivo necessário em ações de improbidade administrativa, quando houver relação jurídica entre o agente público e o particular na prática de um ato improbo, acarreta a nulidade processual:
AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA. 1. NULIDADE PROCESSUAL. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. LITISCONSÓRCIO PASSIVO NECESSÁRIO. Em se tratando de ação civil pública que visa ao reconhecimento da irregularidade de contratação de empregados públicos sem prévia submissão a concurso, devem necessariamente integrar o polo passivo da demanda os entes públicos ofensores dos interesses difusos defendidos, não havendo de se falar em litisconsórcio passivo necessário com os empregados que, de forma indireta, eventualmente venham a sofrer os efeitos da sentença. Precedentes. (...). Agravo de instrumento conhecido e não provido. (TST. 8ªT. AGRAVO DE INSTRUMENTO EM RECURSO DE REVISTA Nº 26541-72.2005.5.10.0008. RELATORA: MINISTRA DORA MARIA DA COSTA. DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA DO TRABALHO, BRASÍLIA, 2 DE SET. 2011). (Grifos e omissões nossos).
PROCESSO – RELAÇÃO SUBJETIVA – LITISCONSÓRCIO NECESSÁRIO – CHAPA – GOVERNADOR E VICE-GOVERNADOR – ELEIÇÃO – DIPLOMAS – VÍCIO ABRANGENTE – DEVIDO PROCESSO LEGAL. A existência de litisconsórcio necessário – quando, por disposição de lei ou pela natureza da relação jurídica, o juiz tiver de decidir a lide de modo uniforme para todas as partes – conduz à citação dos que possam ser alcançados pelo pronunciamento judicial. Ocorrência, na impugnação a expedição de diploma, se o vício alegado abrange a situação do titular e do vice. (...). (TSE, RECURSO CONTRA EXPEDIÇÃO DE DIPLOMA Nº 703 – CLASSE 21ª – FLORIANÓPOLIS – SANTA CATARINA. RELATOR ORIGINÁRIO: MINISTRO JOSÉ DELGADO. REDATOR PARA O ACÓRDÃO: MINISTRO MARCO AURÉLIO, JULGAMENTO EM 21.02.2008). (Grifos e omissões nossos).
Enfim, quer por força de lei ou pela natureza da relação jurídica existente entre o agente público e o particular na prática de uma ilegalidade qualificada (ato improbo), a formação do litisconsórcio passivo necessário se mostra imprescindível nas ações de improbidade administrativa regidas pela Lei Federal n. 8.429/92 (LIA), pena de nulidade do processo.
