1. INTRODUÇÃO
De acordo com o Tribunal de Contas da União, a Licitação é a regra para a Administração Pública quando compra bens ou contrata obras e serviços. No entanto, a lei apresenta exceções a essa regra. São os casos de contratação direta, em que a licitação é legalmente dispensada, dispensável ou inexigível.
Segundo Jacoby (2016), a Lei de Licitações e Contratos nº 8.666/93 estabelecia que constituía crime deixar de observar as formalidades pertinentes à inexigibilidade e à dispensa de licitação, colocando em igualdade de tutela o dever de licitar e o dever de a Administração Pública seguir, pontualmente, os procedimentos estabelecidos para promover a contratação direta.
Assim, com o advento da Nova Lei de Licitações nº 14.133/2021, cuja aplicação será, por dois anos, concomitante com a antiga Lei, conforme demonstra o entendimento do Ministro Benjamin Zymler, do Tribunal de Contas da União acerca do art. 191 da Nova Lei, será permitido à Administração Pública, discricionariamente, segundo a oportunidade e conveniência, até o transcurso do prazo de dois anos da publicação oficial da Lei, optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com a Lei 14.133/2021 ou conforme a Lei 8.666/1993.
De certo, no que se refere às contratações públicas, é inegável a relevância das contratações diretas no Brasil no Exercício de 2020, onde, conforme dados do Portal da Transparência da Controladoria Geral da União, esta forma de contratação correspondeu a 56,41% do total das contratações públicas, sendo que desse total 35,38% trata-se das Contratações Diretas por Dispensa de Licitação.
Em vista disto, torna-se relevante a abordagem do presente tema, cuja finalidade é demonstrar as principais alterações introduzidas pela Nova Lei de Licitações para a realização das contratações diretas por dispensa de licitação em função do valor.
Como consequência da abordagem dos requisitos para a realização das contratações diretas em razão do valor, o presente estudo faz um comparativo entre as exigências da Lei nº 8.666/93 para essa forma de contratar e as exigências que foram introduzidas pelo novo normativo, Lei nº 14.133/21, para a mesma forma de contratação, com o objetivo de propiciar uma reflexão e discussão acerca das mudanças para a gestão pública no tocante ao tema aqui apresentado.
Trata-se, portanto, de uma pesquisa bibliográfica, tendo por base artigos, livros e a própria legislação existente sobre o tema abordado, tendo, assim, um enfoque qualitativo e quantitativo.
2. FUNDAMENTAÇÃO TEÓRICA
2.1 Conceito de Licitação e respectivas exceções
Constitucionalmente, a Licitação é o meio pelo qual a Administração Pública deve realizar suas contratações. Tal mandamento encontra-se no Inciso XXI do artigo 37 da Constituição Federal de 1988:
Ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifo nosso)
O conceito de Licitação apresentado por Celso Antônio Bandeira de Mello, em “Curso de Direito Administrativo”, 32ª edição, Malheiros Editores, página 536, exprime, de forma bastante elucidativa, o dispositivo constitucional citado.
Licitação – em suma síntese – é um certame que as entidades governamentais devem promover e no qual abrem disputa entre os interessados em com elas travar determinadas relações de conteúdo patrimonial, para escolher a proposta mais vantajosa às conveniências públicas. Estriba-se na ideia de competição, a ser travada isonomicamente entre os que preencham os atributos e aptidões necessários ao bom cumprimento das obrigações que se propõem assumir.
Por outro lado, existem os casos em que a própria lei afasta a realização de licitação para as aquisições públicas, assim ensina o Professor Jacoby Fernandes, em “Coleção de Direito Público, Vol. 6 - Contratação Direta Sem Licitação” 10ª Edição, Editora Fórum, página 148: “Por força da Constituição Federal, art. 37, inciso XXI, a regra no Brasil é que as contratações sejam precedidas de licitação. Somente à lei é permitido abrir exceções. É regra essencial e prévia a execução da despesa”.
A contratação direta, segundo a Lei 8.666/93, pode ser dispensada, dispensável e inexigível. Neste contexto, o Acórdão do TCU apresenta os conceitos para os casos de licitação dispensada e dispensável.
É indiscutível que licitação é a regra e dispensa é a exceção. A dispensa, que pressupõe viabilidade de competição, pode se dar por licitação dispensada – art. 17, incisos I e II, da Lei de Licitações, ato vinculado – e por licitação dispensável – art. 24 da referida lei. Tal artigo enumera exaustivamente as hipóteses em que a licitação é dispensável, ou seja, licitação que a Administração pode dispensar se assim lhe convier (discricionariedade administrativa). Como bem se vê, há sempre a possibilidade de a licitação ser realizada, porém, por motivos de conveniência e oportunidade, esta é dispensável. Não ao arrepio da lei, mas com observância e sujeição a ela. (Acórdão 2378/2006 Plenário TCU)
Já no que diz respeito à Inexigibilidade, ou seja, hipótese em que a licitação é afastada devido à inviabilidade de competição, dispõe o Manual de Contratações diretas do TCU que, no art. 25, caput, da Lei 8.666/93, é prevista a inexigibilidade de licitação, tendo como principal característica a inviabilidade de competição, o que torna inviável a realização de certame licitatório.
Igualmente, a Nova Lei de Licitações sancionada em 01 de abril de 2021, nº 14.133, trouxe, em seu texto, nos artigos 72 a 75, as formas de contratações diretas, consoante as hipóteses de Inexigibilidade e de Dispensa de Licitação.
2.2 Da Dispensa de Licitação
O instituto da Dispensa de Licitação está previsto no art. 24, incisos I a XXXV da Lei Federal nº 8.666/93, cuja vigência perdurará até a data de 01 de abril de 2023, por força do Art. 191 da Nova Lei de Licitações.
Ou seja, nos incisos do art. 24 estão enumerados os casos em que o procedimento licitatório é possível, mas não obrigatório, conforme expõe Marçal, em seu artigo “Ainda a Inviabilidade de Competição para Contratação de Serviços Técnicos Profissionais Especializados”, publicado no Fórum de Contratação e Gestão Pública, em maio de 2003: “Ou seja, o legislador tomou a si a tarefa de discriminar os casos de contratação direta fundada em dispensa de licitação. Por isso, sua configuração depende de previsão explícita em lei, cujo rol é exaustivo e não pode ser ampliado”.
De certo, os casos de dispensa de licitação também estão previstos no novo normativo, cuja vigência iniciou-se na data de sua publicação, isto é, em 1º de abril de 2021, disciplinados em seus incisos I a XVI do Art. 75.
Apesar de significativos os casos de dispensa enumerados por ambas as Leis, abordaremos, neste artigo, somente as dispensas realizadas em virtude do baixo valor da contratação, previstas nos incisos I e II do Art. 24 da Lei nº 8.666/93, como ainda nos incisos I e II do Art. 75 da Lei nº 14.133/21.
2.3 Dispensa em razão do valor, segundo a Lei Federal nº 8.666/93
Segundo Celso Antônio Bandeira de Melo, os incisos I e II do art. 24 da Lei 8.666 arrolam os casos como de licitação dispensável: obras, serviços, compras e alienações de modesto valor.
Cumpre destacar o que dispõe o art. 24, incisos I e II da Lei 8.666/93:
Art. 24. É dispensável a licitação: I - para obras e serviços de engenharia de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso I do artigo anterior, desde que não se refiram a parcelas de uma mesma obra ou serviço ou ainda para obras e serviços da mesma natureza e no mesmo local que possam ser realizadas conjunta e concomitantemente; II - para outros serviços e compras de valor até 10% (dez por cento) do limite previsto na alínea “a”, do inciso II do artigo anterior e para alienações, nos casos previstos nesta Lei, desde que não se refiram a parcelas de um mesmo serviço, compra ou alienação de maior vulto que possa ser realizada de uma só vez;
Primeiramente, destaca-se que os valores modestos são conferidos em razão dos limites dispostos para as contratações realizadas na modalidade licitatória “Carta Convite”, isto é, 10% do valor para realização de Carta Convite para contratação de Obras e Serviços de Engenharia (alínea “a” do inc. I do Art. 23) e 10% do valor para realização de Carta Convite para contratação de outros Serviços e Compras (alínea “a” do inc. I do Art. 23).
Os valores das modalidades licitatórias previstas na Lei 8.666/93 foram atualizados pelo Decreto nº 9.412/2018, onde ficou estabelecido que os valores de Carta Convite para Obras e Serviços de Engenharia será de até R$ 330.000,00 e para compras e serviços na mesma modalidade, até R$ 176.000,00, o que significa que as dispensas em razão do valor, pela referida norma de 1993, são R$ 33.000,00 e 17.600,00, respectivamente.
Outra particularidade acerca das contratações diretas em razão do valor refere-se à não obrigatoriedade de publicação do ato de dispensa. Corroborando a presente afirmação, veja o Acórdão do Tribunal de Contas da União.
A eficácia dos atos de dispensa e inexigibilidade de licitação a que se refere o art. 26 da Lei nº 8.666/1993, de que trata o art. 24, incisos III a XXIV, e art. 25 da Lei nº 8.666/1993, está condicionada a sua publicação na imprensa oficial, salvo se, em observância ao princípio da economicidade, os valores contratados estiverem dentro dos limites fixados nos arts. 24, incisos I e II, da lei mencionada. Acórdão 1336/2006 Plenário TCU. (grifo nosso)
Assim, as contratações diretas por dispensa de licitação com fundamento nos incisos I e II do Art. 24 da Lei Federal nº 8.666/93 são as formas de contratações mais utilizadas pela Administração Pública, considerando que a formalidade que cerca as referidas contratações são menores e atendem de forma mais rápida o interesse público.
Comumente, esses processos contêm pesquisa de mercado para formação de preço, junto a no mínimo 03 (três) potenciais fornecedores e justificativa da necessidade da contratação, em atendimento ao princípio da motivação dos atos administrativos, expresso no Art. 20 da Lei de Licitações.
A jurisprudência do TCU sinaliza no sentido de que a realização de pesquisa de preços de mercado é uma exigência legal para todos os processos licitatórios, inclusive para os casos de dispensa e inexigibilidade. Igualmente, os Tribunais de Contas de Estado recomendam a pesquisa para formação de preço.
A presente assertiva encontra respaldo na Resolução nº 20/2016 do Tribunal de Contas do Estado do Mato Grosso, exarada nos autos do Processo nº 13.193-8/2016:
TRIBUNAL DE CONTAS DO ESTADO DE MATO GROSSO. REEXAME DA TESE PREJULGADA NA RESOLUÇÃO DE CONSULTA Nº 41/2010. LICITAÇÃO. AQUISIÇÕES PÚBLICAS. BALIZAMENTO DE PREÇOS. 1) A pesquisa de preços de referência nas aquisições públicas deve adotar amplitude e rigor metodológico proporcionais à materialidade da contratação e aos riscos envolvidos, não podendo se restringir à obtenção de três orçamentos junto a potenciais fornecedores, mas deve considerar o seguinte conjunto (cesta) de preços aceitáveis: preços praticados na Administração Pública, como fonte prioritária; consultas em portais oficiais de referenciamento de preços e em mídias e sítios especializados de amplo domínio público; fornecedores; catálogos de fornecedores; analogia com compras/contratações realizadas por corporações privadas; outras fontes idôneas, desde que devidamente detalhadas e justificadas. 2) Nos processos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, inclusive aqueles amparados no art. 24, I, II, da Lei nº 8.666/1993, devem ser apresentadas as respectivas pesquisas de preços, nos termos do art. 26 da Lei. (grifo nosso)
Ainda sobre a necessidade de formalização desses processos e indicação de necessidade e conveniência para a realização da contratação, como também a existência de disponibilidade financeira e orçamentária, destacamos o que ensina o não menos ilustre Professor Marçal Justen Filho, em sua obra Comentários à Lei de Licitações e Contratos Administrativos, Ed. Dialética, 10ª edição, pág. 109:
Os casos de dispensa e inexigibilidade de licitação envolvem, na verdade, um procedimento especial e simplificado para seleção do contrato mais vantajoso para a Administração Pública. Há uma série ordenada de atos, colimando selecionar a melhor proposta e o contratante mais adequado. “Ausência de licitação” não significa desnecessidade de observar formalidades prévias (tais como verificação da necessidade e conveniência da contratação, disponibilidade de recursos, etc.). Devem ser observados os princípios fundamentais da atividade administrativa, buscando selecionar a melhor contratação possível, segundo os princípios da licitação”.
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Dispensa em razão do valor, segundo a Nova Lei de Licitações nº 14.133/21
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A Nova Lei de Licitações, Lei Nº 14.133 de 01 de Abril de 2021, trata na Seção III dos casos de Dispensa de Licitação, sendo os casos de dispensa em razão do valor tratados no Art. 75, incisos I e II da citada Lei, que dispõe que é dispensável a licitação para contratação que envolva valores inferiores a R$ 100.000,00 (cem mil reais), no caso de Obras e Serviços de Engenharia ou de Serviços de Manutenção de Veículos Automotores, assim como para contratação que envolva valores inferiores a R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais), no caso de outros serviços e compras.
Pela leitura do artigo, de plano pode-se verificar 02 (duas) grandes alterações para as aquisições em razão do baixo valor introduzidas pela nova norma, quais sejam, alterações no valor das aquisições e inclusão de novo objeto de contratação.
Além disso, destaca-se a alteração no valor das Contratações de Obras e Serviços de Engenharia ou de Serviços de Manutenção de Veículos, que passa de R$ 33.000,00 para R$ 100.000,00, incluindo nesse dispositivo também a autorização para contratação de Serviços de Manutenção de Veículos, novo objeto que não existia na legislação anterior, bem como a alteração do valor das contratações de serviços e compras comuns de R$ 17.600,00 para R$ 50.000,00.
Ademais, diferentemente da Lei nº 8.666/93, que estabelecia que o limite das contratações diretas por dispensa de licitação seria até 10% do valor da Carta Convite, ou seja, as contratações em razão do valor poderiam atingir o limite máximo autorizado no referido preceito legal, nessa nova Lei a redação indica que os valores das contratações diretas por dispensa de licitação em razão do valor deverão referir-se a valores inferiores aos dispostos nos incisos I e II do art. 75.
Por outro lado, a Lei nº 14.133/21 traz, no art. 72, o rol dos requisitos necessários para formalizar os processos de Contratações Diretas, ou seja, as formalidades que cercam esse tipo de contratação já estão definidas na própria Lei, que possui um artigo dedicado a isso. Assim, vejamos o que estabelece o presente dispositivo:
Art. 72. O processo de contratação direta, que compreende os casos de inexigibilidade e de dispensa de licitação, deverá ser instruído com os seguintes documentos: I - documento de formalização de demanda e, se for o caso, estudo técnico preliminar, análise de riscos, termo de referência, projeto básico ou projeto executivo; II - estimativa de despesa, que deverá ser calculada na forma estabelecida no art. 23 desta Lei;III - parecer jurídico e pareceres técnicos, se for o caso, que demonstrem o atendimento dos requisitos exigidos; IV - demonstração da compatibilidade da previsão de recursos orçamentários com o compromisso a ser assumido; V - comprovação de que o contratado preenche os requisitos de habilitação e qualificação mínima necessária; VI - razão da escolha do contratado; VII - justificativa de preço; VIII - autorização da autoridade competente. Parágrafo único. O ato que autoriza a contratação direta ou o extrato decorrente do contrato deverá ser divulgado e mantido à disposição do público em sítio eletrônico oficial.
Como se observa, algumas formalidades não exigidas para a realização de dispensa de licitação em razão do valor, segundo a antiga lei, passam a ser exigidas no novo diploma legal, como verifica-se no Art. 72 acima disposto. Entre elas, destaca-se a obrigatoriedade de publicação do ato que autoriza a contratação direta, prevista no parágrafo único do referido artigo.
Outrossim, destaca-se que a Nova Lei inova ao dispor, no § 3º do art. 75, que as contratações por dispensa de licitação por baixo valor serão preferencialmente precedidas de divulgação em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de três dias úteis de aviso com a especificação do objeto pretendido e com a manifestação de interesse da administração em obter propostas adicionais de eventuais interessados, devendo ser selecionada a proposta mais vantajosa. Ou seja, estabelece a publicação da Intenção de Compra Direta especificamente para as dispensas em razão do valor inferior.
Acrescente-se também que, consoante determinação contida na própria Lei, todas as contratações diretas deverão ser instruídas com Documento de Formalização de Demanda.
No que diz respeito aos pareceres técnicos e jurídicos, a própria lei dispõe que, “se for o caso”, dando a entender que a Administração poderá, por meio de normativo próprio, definir quais processos de contratações diretas serão submetidos aos referidos órgãos para pareceres e quais documentos complementarão a instrução dos respectivos procedimentos.
Paralelamente, os documentos de habilitação também podem ser dispostos em normativos próprios da Administração, uma vez que não necessariamente precisa ser solicitados todos os documentos que se solicitaria se fosse num processo licitatório.
Quanto aos demais requisitos, observa-se que, assim como na antiga lei, foi mantida a necessidade de informar a existência de disponibilidade financeira e orçamentária, a razão da escolha do fornecedor, justificativa do preço e autorização da autoridade competente.
3. RESULTADOS E DISCUSSÕES
A Constituição Federal de 1988 estabelece que as contratações públicas deverão ser precedidas por Licitação nos termos da Lei e, dessa forma, a própria Lei que trata especificamente sobre esse assunto indicará as exceções para a regra de licitar.
A Lei Federal nº 8.666, de 1993, é o normativo que dispõe sobre as normas para licitação no âmbito da Administração Pública. Com o advento da nova Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, cuja vigência iniciou na data de sua publicação, estabeleceu-se que a lei vigente até então poderá ainda ser utilizada por dois anos, ou seja, até a data de 1º de abril de 2023.
As exceções elencadas na Lei Federal nº 8.666/93 no tocante às contratações diretas por dispensa de licitação em razão do valor foram mantidas pela nova legislação, porém com algumas inovações.
Com o advento do novo normativo, os valores permitidos para a realização da respectiva contratação, que pela antiga lei era de até 10% do valor da licitação na modalidade convite, para compras e serviços comuns e a mesma porcentagem para as obras e serviços de engenharia, isto é, R$ 17.600,00 e R$ 33.000,00, respectivamente, passou a ser de R$ 50.000,00 para compras e serviços comuns e R$ 100.000,00 para obras e serviços de engenharia, sendo que, para este último valor, foi acrescida a permissão específica para contratação dos serviços de manutenção de veículos. Destaca-se que tais valores, no novo normativo, não são atrelados a valores de alguma modalidade de licitação, como era na antiga lei.
Tem ainda, na nova lei, um artigo que elenca todas as formalidades exigidas para a realização de todas as formas de contratações diretas, destacando que para todas deve-se, ao final do respectivo procedimento de contratação, efetuar a publicação do ato que autoriza a referida contratação, enquanto que, na antiga lei, as contratações diretas realizadas em razão do baixo valor não tinham a obrigatoriedade de publicação do respectivo ato autorizativo da realização da contratação.
Além disso, a Lei nº 14.133/21 inova ao dispor que as contratações diretas em razão do valor serão preferencialmente precedidas de divulgação, em sítio eletrônico oficial, pelo prazo mínimo de três dias úteis, de aviso com especificação do objeto pretendido, indicando o interesse em obter propostas adicionais para seleção da proposta mais vantajosa para a Administração.
Por tais razões, observa-se que o novo diploma legal que dispõe sobre as contratações públicas no nosso país tem um forte apelo ao planejamento e à transparência nas contratações públicas, inclusive nas dispensas de licitação em razão do valor inferior, diferentemente do tratamento disposto pela legislação específica anterior.
4. CONCLUSÃO
Com a edição da Lei nº 14.133/2021, as aquisições públicas em face do valor inferior que pela Lei nº 8.666/93 estavam isentas de certas formalidades, como publicação do ato de dispensa, utilização de documentos específicos para formalização do procedimento, pareceres técnicos, publicação de intenção de contratação de dispensa, passaram a ter tais obrigações.
Em análise às isenções para as aquisições em conformidade com os incisos I e II do Art. 24 da Lei 8.666/93, constata-se que a ausência das referidas formalidades contribuía para uma maior celeridade da realização das compras diretas em razão do valor.
Entretanto, diante dos requisitos do Art. 72 da nova legislação, fica evidente que a Administração Pública, para não correr o risco de prejudicar a celeridade das contratações diretas, deverá aprimorar os mecanismos de planejamento das compras públicas.
De certo, nada impede que a Administração possa regulamentar o art. 72 da Lei 14.133/21 para fins de excetuar algumas das formalidades ali exigidas para as respectivas contratações diretas por dispensa de licitação em razão do valor inferior, desde que devidamente justificadas.
Nesse sentido, é o comentário do Prof. Hebert Almeida:
Na contratação direta, não é realizada a licitação. Porém, haverá um processo, denominado “processo de contratação direta”. Neste processo, a administração demonstrará que o caso, de fato, admite a contratação sem licitação, indicando, no que couber, os documentos listados no art. 72.
Assim, o desafio é grande e existe um longo caminho a percorrer para a aplicação da Nova Lei.
5. REFERÊNCIAS
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