3 UNIÕES POLIAFETIVAS
3.1 Conceito e características
Refere-se a uma estrutura familiar que ergueu se das mudanças do pensamento humano voltado à afetividade e à união, vez que foi socialmente caracterizada no decorrer da concepção humana da necessidade de se relacionar tanto no aspecto sentimental quanto sexual partindo da liberdade de cada indivíduo (ENGELS, 1984).
Define-se a poliafetividade, conforme sua etimologia, pela união de vários integrantes pela afetividade mútua, ainda, tem-se que pela evolução humana, também pode ser dita pelo relacionamento consensual dos integrantes (ENGELS, 1984).
Madaleno (2017, p. 25), conceitua a poliafetividade:
Esta é a família poliafetiva, integrada por mais de duas pessoas que convivem em interação afetiva dispensada da exigência cultural de uma relação de exclusividade apenas entre um homem e uma mulher, ou somente entre duas pessoas do mesmo sexo, vivendo um para o outro, mas sim de mais pessoas vivendo todos sem as correntes de uma vida conjugal convencional.
Em seu entender, a poliafetividade é diferente tanto da família paralela quanto da poligamia, ainda um modelo longe da monogamia e do casamento, onde se valoriza o afeto como pilar essencial da sua estruturação o que se desprende dos antigos núcleos familiares, segundo Madaleno (2017, p. 26):
O triângulo poliafetivo inspirou certamente seu contrato nos valores supremos da dignidade humana e no afeto, princípios constitucionais presentes na construção dos vínculos familiares, e quando a Carta Federal tutela a pluralidade familiar, justifica sua função a partir da promoção da pessoa humana, literalmente desencarnada do seu precedente biológico e do seu viés econômico, para fincar os elos psicológicos do afeto e sua comunhão contígua e solidária, os quais se sobrepõem aos valores materiais e hereditários valorizados no passado.
Pela interpretação de Gagliano (2008), no que tange a mútua afetividade, a poliafetividade vai além da pluralidade de pessoas o que evidencia o afeto como fato gerador dessa união, reflexo da autonomia de escolha de cada integrante, o mesmo autor ainda continua o pensamento afirmando que:
O poliamorismo ou poliamor, teoria psicológica que começa a descortinar-se para o Direito, admite a possibilidade de coexistirem duas ou mais relações afetivas paralelas, em que os seus partícipes conhecem e aceitam uns aos outros, em uma relação múltipla e aberta. (GAGLIANO, 2008, não paginado).
A família poliafetiva pode ser confundida com a família paralela, pelo envolvimento de várias uniões que na família paralela é admitida, contudo em lares distintos, o diferencial da poliafetividade está na convivência dessas uniões no mesmo teto (DIAS, 2015).
Configura como relação poliafetiva a união entre três ou mais indivíduos no mesmo lar, buscando evidenciar uma relação homogênea e não uma relação monogâmica com a participação de terceiro, de conformidade com Madaleno (2017, p. 25):
Trata-se de um triângulo amoroso, constituído pela relação afetiva de mais de duas pessoas, vivendo todos sob o mesmo teto, em convivência consentida e que no passado era veementemente reprimida e socialmente maculada como uma abjeta, ilegítima e antissocial poligamia. Tem sido o afeto a nota frequente que identifica a constituição e o reconhecimento oficial de uma entidade familiar, e faz pouco tempo que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto da ADPF n. 132/RJ e a ADI n. 4.277/DF conferiu ao artigo 1.723 do Código Civil de 2002 interpretação conforme à Constituição Federal, para excluir do dispositivo legal todo significado que impeça o reconhecimento da união contínua, pública e duradoura entre pessoas do mesmo sexo como entidade familiar.
O consentimento é o pressuposto fundamental pelo fato de que elimina a tese de adultério bem como da bigamia que é exigência da fidelidade na monogamia.
Outrossim, como as demais estruturas de família, a poliafetividade tem o afeto como elemento gerador, uma vez que essa união é envolta da liberdade dos sentimentos, elemento este que deu surgimento a novos arranjos de família como este (MADALENO, 2017, p. 94).
3.2 A união poliafetiva e sua Diferença da poligamia
A poligamia é definida com a figura de um casamento do cônjuge varão com duas ou mais cônjuges varoas (poliginia) ou ao verso (poliandria), no Brasil a poligamia é equiparada à bigamia, considerada ato ilícito previsto no artigo 235 Código Penal o que enseja a nulidade do casamento (art. 1548, II e art. 1521, VI, do Código Civil de 2002) (DIAS, 2015).
A palavra concubinato de origem latina, que em um sentido literal, visa a união de indivíduos com intuito de ter relações sexuais, no ordenamento jurídico brasileiro não se passa de uma união paralela ao casamento, o artigo 1.727 do Código Civil de 2002 diz sobre o concubinato As relações não eventuais entre o homem e a mulher, impedidos de casar, constituem concubinato. (BRASIL, [2021b], não paginado).
Portanto, o concubinato é conceituado como uma união clandestina, aquela que é omissa do outro cônjuge, refletindo assim a má-fé violando a conduta ética da transparência.
Em contrapartida, o poliamor de origem grega e latina, significa muitos amores, o dicionário Michaelis traz o seguinte conceito:
Tipo de relação ou atração afetiva em que cada pessoa tem a liberdade de manter vários relacionamentos simultaneamente, negando a monogamia como modelo de fidelidade, sem promover a promiscuidade. Caracteriza-se pelo amor a diversas pessoas, que vai além da simples relação sexual e pela anuência em relação à ausência de ciúme de todos os envolvidos nessa relação. O propósito do poliamor é amar e ser amado por várias pessoas ao mesmo tempo. (POLIAMOR, 2018, não paginado).
O poliamor é caracterizado pela aceitação do relacionamento amoroso, aberto e simultâneo, efeito do consentimento e conhecimento de todos os integrantes, não existindo resquícios de ciúmes, posse e exclusividade, o que exclui a traição, como visto na estrutura monogâmica. Infere-se que o poliamor são vínculos afetivos onde haverá lealdade entre si, os autores Gagliano e Pamplona Filho (2017, p. 339), diz que:
A lealdade, qualidade de caráter, implica um comprometimento mais profundo, não apenas físico, mas também moral e espiritual entre os parceiros, na busca da preservação da verdade intersubjetiva; ao passo que a fidelidade, por sua vez, possui dimensão restrita à exclusividade da relação afetiva e sexual.
Contudo o Código Civil impede apenas o matrimônio de pessoas já casadas, que não é caso das uniões poliafetivas.
3.3 A problemática sobre o reconhecimento da união poliafetiva
Os integrantes dessa modalidade de família se preocupam com a garantia do futuro e com os reflexos jurídicos que poderão recair sobre o patrimônio em comum, com essa convicção, buscaram solucionar por meio diverso em face da ausência legislativa.
Meio este adotado foi as escrituras públicas em cartórios, registrando os detalhes que abarcam as regras regimentais da união, indicando os direitos patrimoniais da relação para fins de publicidade, segurança jurídica e legitimidade.
Em meados de 2012, foi lavrado a primeira escritura em Tupã, a partir de então ergue manifestações opostas e questionamento quanto a constitucionalidade dessa união, a tabeliã na época documentou uma vivência de lealdade e companheirismo compilada a anos, formalizando o direito de família (G1, 2012).
A tese defendida pela tabeliã, primeiramente foi pela vontade evidente, além do mais justificou pelo conceito de família ser brando, ponto de vista que não excluiu o direito de escrituração, ainda complementou que essa união não lesa o direito de terceiros e que apenas foi um ato normal de formalização de união estável (PUFF, 2012).
Daí por diante houve novos casos escriturados e diante da lacuna legislativa os argumentos eram os princípios constitucionais da liberdade e do pluralismo família, fatos esses que a Associação de Direito de Família e das Sucessões (ADFAS) ingressou junto ao Conselho Nacional De Justiça (CNJ) com intuito de declarar as escrituras já lavradas inconstitucionais.
O plenário do Conselho Nacional De Justiça (CNJ) proferiu em junho de 2018 decisão que proibiu os cartórios a registrarem tal união, fundados neste documento de fé pública que implica o reconhecimento das garantias da união voltados aos direitos sucessórios e previdenciários (BRASIL, 2018).
3.4 A união poliafetiva à luz dos princípios constitucionais
Dentre tantos posicionamentos opostos é necessário um olhar minucioso aos fundamentos legais que corroboram seu reconhecimento.
Em primeiro plano tem-se o Princípio da Legalidade no direito privado dita que aquilo que não é proibido é permitido, ou seja, aquilo que a lei expressamente proíbe é permitido naturalmente, em vista disso a legislação brasileira não impede outras estruturas de união (BRASIL 2011).
Que segundo Dias (2015), o princípio monogâmico não se encontra expresso na Constituição Federal de 1988, não passando de apenas uma tendência cultural.
O princípio da dignidade da pessoa humana foi vital, tendo em vista da garantia das limitações da intervenção estatal na autonomia privada, visando a proteção à pessoa quanto a sua vontade, a procura da felicidade e a realização pessoal.
O princípio que impede a intervenção estatal nas relações pessoais e diretamente aos demais assuntos que implica a autonomia privada, o Estado tem sido reprimido nas imposições da relação de família com a promulgação da Constituição Federal de 1988 em face da importância dada à autonomia e dignidade humana.
Tendo a afetividade como núcleo da estruturação familiar, inovou o conceito de família originando assim novos núcleos que se desdobraram sem a intervenção do Estado, contudo em alguns casos o Estado é invocado a interferir para reconhecimento daquela unidade familiar, como é o caso das uniões homoafetivas.
Entretanto, não são todos os casos em que o Estado respalda as ambições da sociedade, apesar da autonomia, pluralismo, dignidade, solidariedade e não intervenção do Estado na família, ainda há que o legislador intervir na forma da família. O que se entende é que a família não carece da intervenção estatal e sim de tutela no instante em que é concedida a autonomia à pessoa, proporcionando a escolha aberta da organização de sua família instantaneamente posterga a assistência do Estado.
A não intervenção estatal encontrada da redação do artigo 226 da Constituição Federal de 1988 onde rege sobre o planejamento de família, pluralidade de família, paternidade responsável e reconhecimento do filho socioafetivo, ademais há Emenda Constitucional n. 66/2010 no qual o Estado declarou a adoção da intervenção mínima nas relações de família (BRASIL, 2010).
Pereira (2014), entende que a normativa do Direito de família cabe ao Direito privado por estar ligado diretamente aos interesses individuais, dessa forma, esse individualismo não deve ter intervenção estatal cabendo apenas o Estado a pronuncia da tutela.
E por fim, tem-se o princípio do pluralismo familiar, o que abandonou os modelos convencionais do matrimônio para integrar as mais variadas estruturas de família fundadas na ética e no afeto.
3.5 Implicações da união polifetiva no ordenamento jurídico brasileiro
Para Rosa e Oliveira (2017), o vão da regulamentação sobre a relação poliafetiva originou várias contradições, levando em consideração o envolvimento dos direitos sucessórios, previdenciários, de família e de terceiro, perante a vasta abrangência o caso merece maior atenção.
No meio jurídico os efeitos incidem significativamente no direito sucessório devido o Código Civil ser voltado apenas aos modelos monogâmicos, entretanto, apesar da omissão quanto ao assunto, é viável estender os discernimentos monogâmicos as relações poliafetivas, segundo Martinez (2016), o prisma da poliafetividade não gerou muita relevância aos doutrinários do Direito sucessório e previdenciário tendo a ínfima repercussão dos registros deles.
Contudo, é fato que o direito sucessório recai consideravelmente tendo em vistas que o antônimo de vida é a morte, o parecer do Supremo Tribunal Federal por intermédio do Recurso Extraordinário n.º 878.694 julgou a inconstitucionalidade do artigo 1.790 do Código Civil estendendo assim a aplicação do direito sucessório do casamento civil às uniões estáveis. Indireta (VIEGAS, 2017).
Entretanto a extensão desse direito às uniões poliafetivas ainda se encontra em um futuro distante aos olhos de Vigo (2015, não paginado):
Se a união estável, que já é reconhecida e regulamentada pelo ordenamento pátrio, sofre diversos preconceitos do próprio direito, [...], a união poliafetiva, constante de 3 ou mais pessoas, carece totalmente de reconhecimento e proteção legal para seus membros.
E artigo 1.829 do Código Civil
Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:
I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;
II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge;
III - ao cônjuge sobrevivente;
IV - aos colaterais. (BRASIL, [2021b], não paginado).
Observa-se que não está nos conformes da decisão de inconstitucionalidade do Supremo Tribunal Federal quanto a distinção os companheiros e cônjuges perante o direito sucessório.
A redação do artigo 1830 do Código Civil dita quanto aos cônjuges sobrevivente e os companheiros (união estável) sobreviventes que não poderão participar da sucessão, o mesmo poderia recair aos companheiros da relação poliafetiva (BRASIL, [2021b]).
É relevante frisar sobre o artigo 1.831 do Código Civil que independente do regime adotado à união é garantido aos companheiros e cônjuges sobrevivente o direito real de habilitação da residência familiar, sendo o único bem à inventariar, voltado à poliafetividade deteriam resguardados a ocupação simultânea do imóvel (BRASIL, [2021b]).
Falando em partilhas entre os companheiros, nos casos em que não houver ascendentes ou descendentes do de cujus (art. 1.829, III do Código Civil), seria somente partir em igualdade a herança aos companheiros herdeiros (BRASIL, [2021b]).
Sobrevindo a situação do regime de comunhão parcial onde um dos companheiros concorrem com descendentes aos bens comuns, é preciso primeiro passar por meação separando assim a parte dos cônjuges em 50% e os demais 50% aos descendentes.
Noutro giro, sobrevindo bens comuns e particulares, haverá a meação dos bens comuns entre companheiros e descendentes e quanto aos bens particulares herdarão companheiros em concorrência aos descendentes.
Deduz-se que as normatizações do direito sucessório aplicado às relações monogâmicas é o mesmo aplicado ás uniões poliafetivas, se explorar as situações do direito sucessório rege conclui-se que não existiria diferença na aplicação da uniões poliafetivas.
A eventualidade dos problemas que pode surgir no trâmite sucessório é equiparado aos das relações monogâmicas que envolve partilhas de bens, análise do regime adotado, herança e meação, contudo o que se distingue é pelo número em que a divisão será realizada entre os companheiros.
3.6 O julgamento da adpf 132/adi 4277 e sua relação com o reconhecimento da união estável poliafetiva
Vecchiatti (2016, p. 2-30), diz que a jurisprudência brasileira não cuidou das relações poliafetivas apesar de já ter alcançado o caso da família paralela. Contudo, não impede a apreciação do Supremo Tribunal Federal quanto o direito das famílias.
Por intermédio da Ação Direta De Inconstitucionalidade em maio de 2011, por unanimidade foi reconhecida a as uniões homoafetivas equiparando se às uniões estáveis ente homem e mulher, definindo como estrutura familiar comum (HAIDAR, 2011).
Apesar da distinção das relações homoafetivas e das relações poliafetivas, o processo de reconhecimento apontou argumentos que fortalecem a tese em apresso onde trataram da autonomia dos integrantes em gozar da própria sexualidade, da pluralidade familiar e do conceito monogâmico (BRASIL, 2011).
Sobre a autonomia dos integrantes o Ministro rel. Ayres Britto fundou-se na teoria kelseniana de que tudo aquilo que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido, (BRASIL 2011, não paginado), para assim afastar a descriminação da sexualidade, assevera ainda sobre a liberdade: Essa liberdade para dispor da própria sexualidade insere-se no rol dos direitos fundamentais do indivíduo, expressão que é de autonomia de vontade, direta emanação do princípio da dignidade da pessoa humana e até mesmo cláusula pétrea. (BRASIL 2011, não paginado).
Aplicando-se as uniões poliafativas, Leitão (2012), expõe que é admissível seja qual for o grupo constituir união estável desde que atendido os requisitos do artigo 1.723 do Código Civil e não expor os impedimentos do artigo 1.521 da mesma compilação contempla ainda que não há impedimentos e que deve ser reconhecida como núcleo familiar tendo em vista que os fundamentos são os mesmo que ensejou a ADI 4.277.
Vecchiatti (2016), corrobora com o Ministro Ayres Britto, mencionando o artigo 3º, IV da Constituição Federal alegando que deverá ter isonomia entre relações poliafetivas como nas relações monogâmicas devido a inexistência de justificativa de discriminação pelo Estado.
Em arremate, Tizzo e Bertolini (2013) ligando o julgamento da ADI 4.722 se a pouco discutia-se a questão da homoafetividade, levantando valores como o afeto, a dignidade da pessoa humana, a igualdade formal, autonomia da vontade, por que não estendê-los à análise das Uniões Poliafetivas.
Partindo à família protegida pelo dispositivo do caput do artigo 226 da Constituição Federal de 1988, avista de Ayres Britto:
[...] invariável diretriz do não atrelamento da formação da família a casais heteroafetivos nem a qualquer formalidade cartorária, celebração civil ou liturgia religiosa; vale dizer, em todos esses preceitos a Constituição limita o seu discurso ao reconhecimento da família como instituição privada que, voluntariamente constituída entre pessoas adultas, mantém com o Estado e a sociedade civil uma necessária relação tricotômica. (BRASIL, 2011, p. 645).
No dizer do ministro [...] a família é, por natureza ou no plano dos fatos, vocacionalmente amorosa, parental e protetora dos respectivos membros, constituindo-se, no espaço ideal das mais duradouras, afetivas, solidárias ou espiritualizadas relações humanas de índole privada. (BRASIL, 2011, p. 646).
A pluralidade familiar foi um assunto erguido pela doutrina em amparo do reconhecimento das relações poliafetivas e que segundo Marcos Alves depois do julgamento seria possível taxar do que poderia ou não formar família (BRASIL, 2011).
Outrossim, na esfera ontológica constitucional de família corrobora com o ministro Luiz Fux vez que as relações poliafetivas merece reconhecimento e proteção (BRASIL, 2011; VECCHIATTI, 2016).
Para o Ministro Ricardo Lewandowsky o parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal de 1988 embora apontando a união entre sexo oposto não quer dizer que as relações homoafetivas respeitando o previsto do 1.723 do Código Civil não possa se tornar um núcleo de família protegida pelo Estado (BRASIL, 2011).
Termina-se com a colocação de Fernanda de Freitas Leitão que leciona os princípios e os critérios adotados pelo Supremo Tribunal Federal para julgamento e reconhecimento da ADI 4.277:
proibição da discriminação (homem/mulher, orientação sexual); b) direitos fundamentais do indivíduo, autonomia de vontade; c) proibição do preconceito; d) silêncio normativo norma geral negativa segundo a qual, o que não estiver juridicamente proibido, ou obrigado, está juridicamente permitido; e) princípio da dignidade da pessoa humana (direito à busca da felicidade e direito à liberdade sexual); f) interpretação não reducionista ou ortodoxa do conceito de família; g) interpretação do art. 1.723, do Código Civil, conforme a Constituição da República. (LEITÃO, 2015, não paginado).
Portanto chega-se à conclusão que se há pressupostos para o reconhecimento das uniões poliafetivas como modelo de família são requisitos jurídicos que pelo exposto mostra todos os imprescindíveis requisitos do artigo 1.723 do Código Civil e não expor os impedimentos do artigo 1.521 da mesma compilação (LEITÃO, 2015).
4 CONSIDERAÇÕES FINAIS
Como sedimentado, a sociedade desde os primórdios encontra-se em constante transformação, por esse motivo reflete diretamente à família que é a sua base bem como a do estado, com isso novos núcleos de família vem se erguendo e buscando amparo do Estado.
É notório que o núcleo familiar não está mais atrelado aos conceitos primordiais, é tanto que após a promulgação da Constituição Federal de 1988 deu origem a vários princípios que norteiam a estrutura da família, pautada na autonomia privada, no pluralismo familiar e no afeto, exemplo disso foi o reconhecimento das uniões estáveis.
Por intermédio desse entendimento os novos arranjos de família buscaram seu reconhecimento como foi o caso das uniões homossexuais que embora nada impedisse constitucionalmente e civilmente carecia do amparo e proteção do estado, pelo interesse da vida em comum, para a quebra do paradigma religioso e cultural.
