I - Introdução
Na sequência da série de textos do grupo de Mapeamento de Temas a Comissão de Direito Aduaneiro da OAB-SP[2] sobre relevantes temas da área aduaneira e comércio exterior, nossa atenção volta-se para o tormentoso debate sobre o cabimento de liminares em mandado de segurança na seara aduaneira.
Como um direito e garantia fundamental aos jurisdicionados, o Mandado de Segurança é medida processual que visa a proteção de pessoa física ou jurídica contra atos ilegais do poder público, nos termos do inciso LXIX do art. 5° da Constituição Federal.
Assim, a demonstração do direito líquido e certo da ilegalidade do ato coator, por meio de prova pré-constituída, perpetrado por autoridade pública são os requisitos necessários para o exercício da impetração como medida aplicável à defesa de direitos individuais e coletivos via mandado de segurança.
É nesse particular que a Constituição Federal, ao discorrer sobre as hipóteses de cabimento do Mandado de Segurança, não restringiu seu cabimento sobre matérias específicas, apenas ressalvou não afetar matéria amparada por "habeas-corpus" ou "habeas-data", garantindo, pois, ampla eficácia sobre eventual ilegalidade ou abuso de direito emanado por autoridade coatora e, ipso facto, não cabendo ao legislador ordinário criar limitação ao exercício do referido remédio constitucional.
No entanto, a Lei nº 12.016/09 limitou de forma inconstitucional a amplitude máxima proposta pela Constituição Federal para o mandado de segurança e impôs restrições ao controle judicial de atos do poder público, impedindo que determinadas controvérsias pela via mandamental pudessem ser conhecidas em juízo.
A Lei 12.016/09 impossibilitou, dentre outras hipóteses, o manejo de pedido de liminar em mandado de segurança para a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior e possibilitou a concessão de liminar mediante a condição da prestação de caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica, mesmo sob pena de esvaziar o conteúdo mandamental e a natureza desse remédio processual para as hipóteses em referência:
"Art. 7º Ao despachar a inicial, o juiz ordenará:
(...)
III - que se suspenda o ato que deu motivo ao pedido, quando houver fundamento relevante e do ato impugnado puder resultar a ineficácia da medida, caso seja finalmente deferida, sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica.
(...)
§ 2º Não será concedida medida liminar que tenha por objeto a compensação de créditos tributários, a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior, a reclassificação ou equiparação de servidores públicos e a concessão de aumento ou a extensão de vantagens ou pagamento de qualquer natureza.
(...)
§ 5º As vedações relacionadas com a concessão de liminares previstas neste artigo se estendem à tutela antecipada a que se referem os arts. 273 e 461 da lei 5.869, de 11 janeiro de 1973 CPC.
Dentre os mais penalizados pela inovação jurídica em referência, há destaque aos players atuantes no comércio exterior brasileiro. Não são raras as ações fiscais relacionadas à apreensão de mercadorias importadas, dentre as múltiplas hipóteses, citem-se a análise de eventual indício de irregularidade referente ao recolhimento de tributos (subfaturamento) ou mesmo mera divergência de classificação fiscal debatida entre fisco e contribuinte. Outro assunto tortuoso é a imposição de perdimento de bens, pena máxima no Direito Aduaneiro, inclusive impondo a apreensão de produtos perecíveis ou mesmo com risco de danos irreparáveis ou difícil reparação em razão da demora na entrega dos bens e produtos importados, nos termos do art. 68 da MP 2.158-35/2001 e do art. 23 do DL 1.455/1976.
No mesmo giro, a limitação ao uso do remédio constitucional apenas aumenta o risco na exigência de manter bens retidos, aguardando por longo período uma decisão definitiva de mérito sobre da infração aduaneira e o custoso pagamento de Tarifas de Armazenagem e guarda de bens retidos em Zonas Alfandegárias Primárias (Portos e Aeroportos), locais onde os custos são elevados e podem, inclusive, dependendo do tempo de retenção dos bens, inviabilizar economicamente a operação de importação. Ademais, é importante consignar que a apreensão arbitrária no contexto do comércio exterior desestimula a atividade empresarial que gera tributos e empregos para o País, prejudicando o pleno exercício da atividade comercial das empresas do ramo de importação, conforme artigo 170, parágrafo único.
É comum o fisco reter mercadorias importadas para condicionar o recolhimento de diferença de tributos, sob a alegação de necessidade de retificação da declaração de importação ou a exigência de prestação de caução como condição para liberação da mercadoria importada[3]. Não é demais lembrar que a apreensão de mercadorias apenas como meio coercitivo para o pagamento de tributos é repelida pelas orientações do Superior Tribunal de Justiça e pelo Supremo Tribunal Federal, nos termos das Súmulas 70, 323 e 547/STF[4].
No entanto, é importante notar que há decisões que, não tendo ocorrido fraude na importação e não sendo a mercadoria de importação proibida, não se faz necessária a prestação de garantia ou imediato recolhimento de tributos ou multas, cuja apuração deve ocorrer durante o procedimento administrativo fiscal[5]. Assim, a apreensão de mercadorias de forma ilícita é plenamente passível de enfrentamento judicial pela via do mandado de segurança com pedido de liminar[6].
Ocorre, no entanto, que, ao redigir o inciso III do art. 7º da Lei 12.016/09, o legislador ordinário impõe a restrição ao manejo do writ em relação à entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior e possibilitou (diga-se, indevidamente) a exigir do impetrante caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. É evidente o entrave que o Poder Público cria em torno do comércio exterior, ao facultar o julgador de requerer a prestação de garantia para concessão da liminar e impedi-lo de liberar mercadoria importada por meio de decisão liminar.
De uma só vez, a Lei 12.016/09 afrontou ao princípio constitucional da inafastabilidade da jurisdição, limitou a capacidade postulatória de pessoas sem capacidade de oferecimento de garantias e impôs uma restrição, sem previsão constitucional, do único remédio célere que o importador observava para se defender de atos ilegais cometidos pelas autoridades alfandegárias[7].
Assim, a Ordem dos Advogados do Brasil manejou Ação Direta de Inconstitucionalidade ADI, sob o número 4.296, pretendendo a declaração de inconstitucionalidade dos dispositivos legais acima elencados e outros do mesmo diploma por meio do controle concentrado perante o Supremo Tribunal Federal.
II A inconstitucional limitação de concessão de liminar na liberação de bens importados
O plenário do Supremo Tribunal Federal julgou, em 09/06/2021, a inconstitucionalidade de dispositivos da lei do mandado de segurança que veda concessão de medida liminar em algumas hipóteses, em especial, o inciso III do Art. 7º acima reproduzidos.
Com base nos argumentos veiculados na ADI 4.296, os ministros do Supremo Tribunal Federal julgaram o trecho relativo à limitação da concessão de medida liminar que tenha por objeto a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior como inconstitucional, conforme voto do Ministro Relator, Marco Aurélio, acompanhado por Alexandre de Moraes, Edson Fachin, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia, Ricardo Lewandowski e Gilmar Mendes. Para o Min. Roberto Barroso, o dispositivo deveria ser interpretado a luz de uma cláusula implícita, "salvo se para evitar o perecimento de direito". Por fim, foram vencidos os Ministros Nunes Marques e Luiz Fux, que julgaram constitucional o citado dispositivo.
Cabe destaque para o voto do Ministro Marco Aurélio, ao referendar a incompatibilidade do dispositivo veiculado pelo § 2º do artigo 7º da lei 12.016/2009, ao limitar o Estado-juiz em prolatar decisões sobre matérias que podem ser revestidas de direito líquido e certo em mandado de segurança:
A irresignação segue direcionada ao § 2º do referido artigo 7º. Verifica-se, a um só tempo, a mitigação do mandado de segurança, afastando certos objetos, e a colocação em segundo plano do primado do Judiciário, da atuação do Estado-juiz. A este cabe examinar o pedido formulado e, ante o arcabouço normativo, concluir pela adequação, ou não, da tutela de urgência, pouco importando o sentido desta.
O preceito dá à Fazenda Pública tratamento preferencial incompatível com o Estado Democrático de Direito, relegando à inocuidade possível direito líquido e certo a ser examinado pelo julgador daquele que se diga prejudicado por um ato público. Assento a inconstitucionalidade do § 2º do artigo 7º da Lei n. 12.016/2009.
A orientação em referência irá ajustar as inúmeras decisões desfavoráveis ao uso do writ apenas pela proibição de deferimento de medida liminar que implique a liberação de mercadorias provenientes do exterior pelo óbice na regra contida no § 2º do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009, estendida aos casos de tutela de urgência nas ações ordinárias por força do § 5º do mesmo artigo[8].
III. Caução, fiança ou depósito como condição para liberação de bens e produtos no comércio exterior
Em relação à autorização do inciso III do artigo 7º da Lei 12.016/2009, o juiz poderá exigir do impetrante a prestação de caução, fiança ou depósito, com o objetivo de assegurar o ressarcimento à pessoa jurídica. Sob clara censura de inconstitucionalidade, o Ministro Marco Aurélio, seguido pelo Ministro Edson Fachin, declarou inconstitucional o dispositivo[9], sendo vencido pela maioria formada pelos Ministros Nunes Marques, Alexandre de Moraes, Luís Roberto Barroso, Rosa Weber, Dias Toffoli, Cármen Lúcia e Gilmar Mendes.
Assim, o dispositivo não foi declarado inconstitucional, permitindo a exigência de caução, fiança ou depósito como requisito para concessão de liminares em hipóteses em que o juízo julgue necessário assegurar o interesse fazendário na contenda.
Nesse particular, a jurisprudência atual que permite a liberação de mercadorias importadas em hipóteses de controle aduaneiro decorrente de evidência de infrações à lei aduaneira, como é o caso do subfaturamento, poderá ser objeto de liberação antes do fim do processo administrativo com supedâneo em garantia idônea, nos termos da Portaria MF 389/1976. É nesse sentido a jurisprudência majoritária:
TRIBUTÁRIO. ADUANEIRO. MANDADO DE SEGURANÇA. DESPACHO ADUANEIRO. INTERRUPÇÃO. SUBFATURAMENTO. ARBITRAMENTO. DIFERENÇAS TRIBUTÁRIAS E MULTA. RETENÇÃO. POSSIBILIDADE. TEMA 1.042 DO STF. DESPROVIMENTO. 1. De acordo com a tese firmada pelo STF no Tema 1.042 da repercussão geral, não há óbice em condicionar o prosseguimento do despacho aduaneiro e a liberação das mercadorias importadas ao recolhimento das diferenças tributárias e multas decorrentes do arbitramento do valor da mercadoria pela autoridade aduaneira em caso de constatação de subfaturamento. 2. Não se trata de apreensão de mercadorias, mas de legítima interrupção do desembaraço aduaneiro enquanto não satisfeitas as condições previstas na legislação para a internalização de mercadorias estrangeiras. 3. O cenário não muda com a lavratura do auto de infração que constitui o crédito tributário em face da importadora, cabendo então a prestação de caução para liberação das mercadorias importadas (art. 48, § 9º da IN SRF nº 680/2006). 4. Recurso de apelação desprovido.
TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 50184861420204047108 RS 5018486-14.2020.4.04.7108 (TRF-4). Data de publicação: 08/06/2021[10]
Como se observa, a orientação prevalente na ADI 4.296 acerca da possibilidade de exigência de garantia para liberação de mercadorias importadas para continuidade do curso do despacho aduaneiro não deve alterar a jurisprudência atual acerca da possibilidade de concessão de liminar condicionada à cautela do impetrante.
É importante consignar, no entanto, que a exigência de garantia não deve afastar a possibilidade de concessão de liminar em casos de flagrante ilegalidade do ato coator, especialmente em discussão sobre a apreensão de mercadorias em contendas aduaneiras, sendo a condição proposta no inciso III do artigo 7º da lei 12.016/09 um fundamento para oportunizar a liberação de mercadorias em caso de não ser constatada a imediata ilegalidade do ato impugnado via remédio constitucional.
IV. Conclusão
Diante da orientação prolatada na ADI 4.296, é possível que o juiz autorize, em sede liminar, sem prejuízos aos cofres públicos e, portanto, em obediência ao princípio do interesse público , a concessão de liminar para a liberação de mercadorias provenientes do exterior, sem que o óbice na regra contida no § 2º do art. 7º da Lei nº 12.016, de 2009, seja o único fundamento para não concessão da tutela liminar em mandado de segurança.
Dessa maneira, a liminar em mandado de segurança para a entrega de mercadorias e bens provenientes do exterior convalida importante remédio processual em vista da urgência na liberação de bens e mercadorias em poder da autoridade aduaneira em curso de despacho aduaneiro, sendo reduzido o risco de danos sobre os agentes atuantes no comercio exterior e, ainda, preservado o princípio da duração razoável do processo, efetividade processual e o princípio da celeridade processual.
Por outro lado, o julgamento de constitucionalidade do inciso III do artigo 7º da lei 12.016/09 na ADI 4.296 não condicionou uma cláusula aberta à exigência de garantias em mandados de segurança que versem sobre liberação de bens no âmbito do comércio exterior, impondo, na motivação jurisdicional, a demonstração inequívoca de prejuízo ao erário na concessão da tutela liminar em casos concretos submetidos à apreciação judicial.
Bibliografia
CAVALCANTE. Caio Neno Silva. O julgamento da ADI 4.296 e o futuro das tutelas provisórias em matéria tributária. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jun-10/cavalcante-adi-4296-futuro-tutelas-provisorias-materia-tributaria. Acesso. 15.jun.2021.
TRF2, 4ª Turma Especializada, AI 0010691-85.2017.4.02.0000, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, Julg. 12.11.2018, Pub. 21.11.2018
TRF4, AG 5014731-68.2017.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/07/2017.
TRF4, AG 5009350-21.2013.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CERVI, juntado aos autos em 10/07/2013;
TRF-4 - AG: 50262382120204040000 5026238-21.2020.4.04.0000, Relator: ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Data de Julgamento: 22/06/2020, SEGUNDA TURMA;
TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 50231861720204040000 5023186-17.2020.4.04.0000
TRF-4 - AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 50262382120204040000 5026238-21.2020.4.04.0000.
TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária APL 50090009320204047208 SC 5009000-93.2020.4.04.7208 (TRF-4), Data de publicação: 19/05/2021
TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 50182689820204047200 SC 5018268-98.2020.4.04.7200 (TRF-4), Data de publicação: 14/04/2021.
Vice-presidente da Comissão de Direito Aduaneiro da Ordem dos Advogados do Brasil, Subsecção São Paulo. Doutorando pela Universidade de Coimbra, Mestre em Tributação Internacional pelo Instituto Brasileiro de Direito Tributário - IBDT, Juiz do Tribunal de Impostos e Taxas do Estado de São Paulo (2020-1), Advogado e Contabilista no Estado de São Paulo.
Confira os artigos da série: "Interposição Fraudulenta de Terceiros: Contornos de sua aplicação no contexto do comércio exterior atual" https://www.comexdobrasil.com/interposicao-fraudulenta-de-terceiros-contornos-de-sua-aplicacao-no-contexto-do-comercio-exterior-atual/, assim como artigo de Maria Danielle Rezende de Toledo, no link https://www.comexdobrasil.com/o-afrmm-desacertos-apos-constituicao-da-republica-de-1998-gatt-e-afc/, Iaskara Deczka Morsch e Fabrício da Silveira, no link https://lnkd.in/d-Sg-Ra e Laura Ivasco, no link https://lnkd.in/d-Sg-Ra.
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No caso de potencial aplicação de pena de perdimento de bens, a exigência de caução para liberação de mercadorias importadas retidas durante o procedimento de fiscalização encontra fundamento no art. 12 da Instrução Normativa RFB nº 1986/2020, que prevê o rito de fiscalização, quando encontrado indícios de irregularidades no comércio exterior: "Art. 6º O Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil responsável pela execução do Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras poderá reter as mercadorias importadas sempre que houver indícios de infração punível com a pena de perdimento, observadas as disposições deste Capítulo. (...)
Art. 12. As mercadorias retidas nos termos deste Capítulo poderão ser desembaraçadas ou entregues antes do término do Procedimento de Fiscalização de Combate às Fraudes Aduaneiras mediante prestação de garantia.
Em recente manifestação do Supremo Tribunal Federal sobre a possibilidade de apreensão de mercadorias em razão de subfaturamento baseado em ato doloso do importador, relacionado ao Recurso Extraordinário (RE) 1090591, com repercussão geral reconhecida (Tema 1042), entendeu-se ser possível condicionar o desembaraço aduaneiro de bens importados ao pagamento de diferença fiscal arbitrada por autoridade sobre o valor da mercadoria. No caso dos autos, a retenção das mercadorias importadas ocorreu com base em subfaturamento com indício de fraude e condicionou sua liberação ao pagamento de multa e tributos complementares ou depósito de caução correspondente. Assim, prevaleceu a seguinte tese fixada pela corte constitucional: É constitucional vincular o despacho aduaneiro ao recolhimento de diferença tributária apurada mediante arbitramento da autoridade fiscal.
Cite-se o seguinte precedente: Com efeito, em razão da divergência quanto à classificação fiscal, o importador apresentou manifestação de inconformidade e o crédito foi constituído pela lavratura de auto de infração (Processo n. 12466.720414/2017-17), permanecendo retidos os bens em virtude da paralisação do procedimento de desembaraço aduaneiro. 4. A necessidade de correção da classificação fiscal ensejará apenas o recolhimento das diferenças tributárias, juros e multa, não justificando por si só, a retenção damercadoria, de modo a obstar o seu desembaraço. TRF2, 4ª Turma Especializada, AI 0010691-85.2017.4.02.0000, Rel. Des. Fed. LUIZ ANTONIO SOARES, Julg. 12.11.2018, Pub. 21.11.2018.
Cite-se o exemplo de hipóteses em que está em questão material perecível, ou nas quais não existem indícios de fraude na importação ou burla à fiscalização aduaneira.
CAVALCANTE. Caio Neno Silva. O julgamento da ADI 4.296 e o futuro das tutelas provisórias em matéria tributária. Revista Consultor Jurídico. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2021-jun-10/cavalcante-adi-4296-futuro-tutelas-provisorias-materia-tributaria. Acesso. 15.jun.2021.
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Cf. TRF4, AG 5014731-68.2017.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator RÔMULO PIZZOLATTI, juntado aos autos em 13/07/2017. V. TRF4, AG 5009350-21.2013.4.04.0000, SEGUNDA TURMA, Relator LUIZ CARLOS CERVI, juntado aos autos em 10/07/2013; TRF-4 - AG: 50262382120204040000 5026238-21.2020.4.04.0000, Relator: ALEXANDRE ROSSATO DA SILVA ÁVILA, Data de Julgamento: 22/06/2020, SEGUNDA TURMA; TRF-4 - Inteiro Teor. AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 50231861720204040000 5023186-17.2020.4.04.0000 e TRF-4 - Inteiro Teor. AGRAVO DE INSTRUMENTO: AG 50262382120204040000 5026238-21.2020.4.04.0000.
O voto do Ministro Marco Aurélio sustenta a impossibilidade de impor uma limitação ao exercício do direito de ação: No tocante ao inciso III do artigo 7º do diploma em exame, surge a incongruencia. Submete-se o pedido ao Estado-juiz e exige-se, daque le alegadamente prejudicado em certo direito, que, para alcançar pronunciamento favorável, preste caução, fiança ou faça depósito. O que previsto não só esvazia o direito ao acesso ao judiciário como também mitiga a importância do Estado-juiz, condicionando o ônus indevido o alcance a decisão favorável. Possível ressarcimento deve ser buscado pela pessoa jurídica mediante o instrumental próprio, não cabendo estabelecer como condição ao exercício da ação mandamental a segurança do Juízo a ser implementada pelo autor. Declaro inconstitucional a expressão sendo facultado exigir do impetrante caução, fiança ou depósito com o objetido de assegurar o ressarcimento a pessoa jurídica contida no inciso III do artigo 7º da Lei 12.016/2009.
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No mesmo sentido: TRF-4 - Apelação/Remessa Necessária APL 50090009320204047208 SC 5009000-93.2020.4.04.7208 (TRF-4), Data de publicação: 19/05/2021 e TRF-4 - APELAÇÃO CIVEL AC 50182689820204047200 SC 5018268-98.2020.4.04.7200 (TRF-4), Data de publicação: 14/04/2021.
ARTIGO PUBLICADO EM https://www.comexdobrasil.com/impactos-da-adi-4-296-em-relacao-as-liminares-em-mandado-de-seguranca-no-ambito-do-contencioso-aduaneiro/
