RESUMO:O presente artigo tem por escopo o estudo dos limites da liberdade de expressão, perfilhando limites legais, mas com foco nos limites jurisprudenciais do Supremo tribunal Federal, uma vez que, por ser a corte responsável por resguardar a Constituição Federal, suas decisões podem refletir melhor as limitações gerais e tendências hermenêuticas da atualidade, para isso, foi utilizado o método dedutivo e pesquisa bibliográfica, tendo sido utilizados doutrinas correlatas e decisões estratégicas para melhor amplitude de visão sobre o assunto. Assim concluímos que a Corte Superior, em suma, tem adotado posicionamento conservador, voltado a evitar precedentes de censura prévia que possam futuramente ser prejudiciais ao exercício da Liberdade de Expressão e que o entendimento da mesma varia conforme o outro direito que esteja em conflito com a liberdade de expressão, o que pode ser explicado pelo caráter multidimensional desta garantia.
Palavras chave: Constituição. Liberdade. Expressão. Limites. Hermenêutica. Supremo
INTRODUÇÃO
A liberdade de expressão é direito fundamental relevante e precioso previsto na Constituição Federal, visto que garante ao cidadão manifestar sua opinião de maneira que lhe aprouver, em situações que entender necessário e por quaisquer meio, desde que não venha a ferir a liberdade de outro indivíduo. Segundo Paulo Gonet Branco (2017 p. 263), a liberdade de expressão é um direito multidimensional, isto é, possui várias frentes, pois engloba tanto o direito de manifestação de pensamento, quanto a liberdade de veicular informações jornalística e de vedar a censura. Vale lembrar, contudo, que este não é um direito absoluto, visto que é limitado por outros direitos individuais.
O direito de se expressar livremente vem sendo garantido em nosso ordenamento jurídico desde a Constituição Imperial de 1824, passando por todas as demais, as quais dedicaram parte de seu texto para a garanti-lo. Destaca-se que essa evolução constitucional atravessou momentos de retrocesso, como ocorreu durante o regime militar por exemplo, onde havia censura a obras artísticas que não agradavam aos militares e até mesmo a jornais, que tinham de submeter seu conteúdo a supervisão antes de serem impressos.
É importante esclarecer que a liberdade de expressão está intimamente atrelada ao bom exercício do direito, principalmente em tempos onde a veiculação de informações está cada vez mais rápida e aparentemente descontrolada. Verificam-se canais de informações sendo meio para disseminar falsas notícias, as chamadas fake news, em prol de uma ideologia ou até mesmo, para propagar ódio (QUADRADO; FERREIRA, 2020)
Resta claro que a liberdade de expressão encontra limites principalmente ao deparar-se com direitos relativos à honra. Apesar de ter certa preponderância frente a outros direitos fundamentais, o direito a liberdade de expressão não é absoluto. Não poderia ser diferente, assim, frente ao aparente conflito entre este e outros direitos fundamentais como o direito a privacidade, por exemplo, sustenta a doutrina que deve o poder judiciário se utilizar da ferramenta de ponderação de direitos, como as decisões do Supremo Tribunal Federal a respeito do assunto.
Dessa forma, o presente trabalho busca, primordialmente identificar os limites atuais existentes nas legislações vigentes e sedimentadas na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal. Ademais, o foco principal não é a busca por uma solução de eventuais problemáticas, mas sim fomentar a discussão e o raciocínio acerca do assunto.
A liberdade de expressão no ordenamento jurídico brasileiro
A liberdade de expressão pode ser conceituada como sendo o direito de manifestação do pensamento, possibilidade do indivíduo emitir suas opiniões e ideias ou expressar atividades intelectuais, artísticas, científicas e de comunicação, sem interferência ou eventual retaliação do governo. O artigo 19 da Declaração Universal dos Direitos Humanos define esse direito como a liberdade de emitir opiniões, ter acesso e transmitir informações e ideias, por qualquer meio de comunicação (TJDF, 2021).
A liberdade de expressão pode ainda, conforme ensina o saudoso professor Paulo Gonet Branco (p.263, 2017), ser tida como sendo um dos mais relevantes e preciosos direitos fundamentais e corresponde a uma das mais antigas reivindicações dos homens de todos os tempos.
No Brasil, a liberdade de expressão é prevista constitucionalmente a partir da Constituição Imperial de 1824 no seu art. 179 inciso IV (BRASIL, 1824).
Importante destacar que desde a constituição Imperial de 1824 a liberdade de expressão passou a ter lugar nas Cartas Políticas, obviamente, sempre evoluindo, ou mesmo sofrendo grandes quedas, como ocorreu durante o período da ditadura militar, mais especificamente durante a vigência do Ato Institucional n°5 (AI cinco) onde se ouvia falar em censura prévia e perseguição a jornalistas (OLIVIERI, 2014).
Ainda a respeito do conceito e amplitude da liberdade de expressão, é relevante o que diz o Ilustre Paulo Gonet Branco (2017):
A garantia da liberdade de expressão tutela, ao menos enquanto não houver colisão com outros direitos fundamentais e com outros valores constitucionalmente estabelecidos, toda opinião, convicção, comentário, avaliação ou julgamento sobre qualquer assunto ou sobre qualquer pessoa, envolvendo tema de interesse público, ou não, de importância e de valor ou não até porque diferenciar entre opiniões valiosas ou sem valor é uma condição num estado baseado na concepção de uma democracia livre e pluralista.
Depreende-se da leitura do texto citado que a liberdade de expressão vai muito além do poder dizer, na verdade, trata-se do poder de pensar e agir, por meio da fala, escrita, arte ou qualquer outro meio que se julgue necessário. De acordo com as convicções pessoais, não sendo relevante para o direito à importância ou relevância do que foi expresso.
Vale salientar que nesta pesquisa, a liberdade de expressão é tratada em seu sentido amplo (lato sensu), trata-se então desde a liberdade de informação até liberdade de manifestação do pensamento e da opinião. Esse direito fundamental não engloba apenas o ato de externar uma ideia ou juízo de valor, mas sim, a liberdade de expressão artística, comunicação, informação e religiosa.
A liberdade de expressão é normatizada na Constituição Federal Brasileira de 1988 em seu artigo 5°, inciso IV, que apregoa, é livre a manifestação do pensamento, sendo vedado o anonimato. Conjuntamente no mesmo dispositivo legal, em seu artigo 220 assevera que a manifestação do pensamento, a criação, a expressão e a informação, sob qualquer forma, processo ou veículo não sofrerão nenhuma restrição.
Há outras normas na mesma Carta Política, sendo todas com o condão de assegurar aos cidadãos brasileiros o direito de expressarem suas ideias. Essa faculdade é claramente um reflexo do sistema político-democrático que o Brasil se fundamenta, contudo, a própria Constituição Federal limita a liberdade de expressão quando veda, na parte final do inciso IV do art. 5° o anonimato e estabelece no mesmo artigo, no inciso V o direito de resposta proporcional ao agravo e indenização por dano moral.
Á vista disso, não restam dúvidas que a liberdade de expressão não é um direito absoluto que possa ser exercido sem qualquer controle. Ainda nessa esteira, ensina Bentivegna (2020):
A intenção da garantia fundamental insculpida no inciso VIII do art. 5º da Constituição Federal não foi a de dar um salvo conduto ao achincalhe da honra, à invasão da privacidade ou à apropriação da imagem alheias. A mens legislatoris claramente teria sido proteger quem simplesmente manifesta suas convicções quer religiosas, quer filosóficas, quer políticas, sem vulnerar qualquer direito da personalidade alheia (como determinam o art. 220 e seu § 1º); ficando isento (pelo art. 5º, VIII) de sofrer qualquer redução em seu arcabouço de direitos se, porventura, suas convicções forem contra majoritárias ou desagradem ao Estado.
A liberdade de expressão encontra limites materiais ou legais, melhor dizendo, principalmente nos direitos a honra, imagem e privacidade alheias, o que pode suscitar dúvidas a cerca deste aparente conflito de princípios e normas. Além das limitações já existentes na Carta Política, também temos limitações na legislação infraconstitucional, que nada mais são do que a aplicação prática da limitação constitucional. Como por exemplo, os crimes de Difamação, Injúria e Calúnia expressos no Código Penal.
A sanção criminal não é tudo, ainda há possibilidade de reparação civil pelo dano moral consequente, essa também não poderia deixar de ser mencionada, pois mesmo se tratando de Direito Civil não deixa de ser uma forma de limitar o exercício da liberdade de expressão, posto que caso haja comprovado excesso que possa ferir a honra subjetiva de outrem e por consequência causar dano moral, surgirá então o dever de indenizar.
A jurisprudência da corte constitucional acerca da liberdade de expressão
A Carta Cidadã de 1988 trouxe consigo em seus artigos 5º, incisos IV, IX e XIV e artigo 220 os princípios consagradores da Liberdade de Expressão e Manifestação do Pensamento e da Liberdade de Informação. No qual veda o anonimato, quando tange sobre liberdade de expressão, e assegurando a independência de censura ao tratar sobre a atividade intelectual, assim como garante que nenhuma lei conterá dispositivo que possa dificultar à plena liberdade de informação jornalística em qualquer veículo de comunicação social
(BRASIL, 1988).
Entretanto, assim como a Carta Magna insculpiu a liberdade de expressão em seu texto, também o fez com outros tantos princípios de suma importância no ordenamento jurídico pátrio, não direcionando absolutismo ou hierarquia a eles. Se assim o é, então como dirimir os possíveis conflitos que venham a existir?
Recorre-se então ao sistema judiciário, que tem em seu mais alto grau hierárquico o Supremo Tribunal Federal que é o órgão de cúpula do Poder Judiciário, e a ele compete, precipuamente, a guarda da Constituição, conforme definido no art. 102 da Constituição da República.
A seguir, inicia-se a análise das jurisprudências mais relevantes da Corte Constitucional, que tratam o tema liberdade de expressão. Observando os limites impostos pelos julgados desta Corte expondo uma breve análise sobre cada um deles, sem a pretensão de esgotar o assunto.
O primeiro caso é o julgamento do HC 82.424-2, encerrado no ano de 2003 é considerado o mais antigo, ao tratar do tema liberdade de expressão desde 1988, quando passou a viger a atual Constituição. Nesse julgado o Excelso Pretório deliberou sobre a possibilidade de Ellwanger escrever um livro negando o Holocausto Judeu, atribuindo certa culpa ao povo Judeu pela 2ª Segunda Guerra Mundial.
Diante do caso, o Ministro Ayres Britto, após longo estudo, afirma que a liberdade de expor pensamentos deve ser preservada, entretanto ela se limita ao direito subjetivo de quem se sentiu lesado, devendo este requerer indenização por eventual abuso. Ainda destaca que a expressão de opinião política é completamente lícita, devendo quem as expressou responsabilizar-se pelo que foi dito.
Para Souza e Pinheiro (2020), nessa primeira decisão na qual foi mantida a condenação de Ellwanger, ficou demonstrado, que, embora sem uma expressão da maior parte dos ministros, a liberdade de expressão tem aplicação sobre as relações particulares.
O Supremo Tribunal Federal (STF) admitiu que tal liberdade culminou na proteção de uma determinada conduta em face de interesses de outros particulares. No entanto, ao manter a condenação, o Tribunal também reconheceu que esse direito não ampara qualquer conduta, como a difusão do ódio e a ofensa a grupos minoritários (SOUZA E PINHEIRO, 2020).
Ao tratar de jurisprudência da Corte Suprema acerca da liberdade de expressão é imperioso registrar, ainda que brevemente, o julgado da ADI 1.969-4 encerrado no ano de 2007, no qual o STF examinou um decreto distrital que proibia manifestações na praça dos três poderes. Logo após sua edição foi flexibilizado permitindo manifestações desde que realizadas em silêncio.
Nessa Ação Declaratória de Inconstitucionalidade (ADI), na qual por unanimidade o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade do decreto, se destacou o voto do Ministro Marco Aurélio, relator da cautelar, que atuou veemente contra a censura, afirmando a condição ímpar da liberdade de expressão, que no caso em tela se desdobra também na liberdade de reunião, de manifestação, da politica e de livre manifestação do pensamento. Assim, demonstra o caráter multidimensional da liberdade de expressão, afirmando que essa liberdade, enquanto razoável, não deve ser restringida.
O Conselho da Justiça Federal (CJF), em 2013 debateu de forma ampla sobre o direito de indivíduo ter sobre se uma culpa eterna, essa deliberação acerca do direito ao esquecimento resultou no Enunciado 531, da VI Jornada de Direito Civil, in verbis: A tutela da dignidade da pessoa humana na sociedade da informação inclui o direito ao esquecimento (BRASIL, 2013).
Ao conceituar o direito ao esquecimento utilizaremos aqui a definição apresentada no parecer do então procurador-geral da República, Rodrigo Janot, no julgamento do Recurso Extraordinário com Agravo 833.248 (BRASIL, 2014):
O denominado direito a esquecimento (ou ao esquecimento como alguns preferem) pode ser entendido como o direito a ser (ou a voltar a ser) anônimo, ou seja, uma pretensão a anonimato é o direito a ser deixado em paz, o direito a estar só, a não ser relembrado de fatos desagradáveis e a não sofrer consequências negativas de fatos recuados no tempo (BRASIL, 2016, p.14).
O STF foi chamado a dirimir a controvérsia tecida no caso Aída Curi. A Excelsa Corte, por maioria, assentou que o debate acerca da harmonização dos princípios constitucionais da liberdade de expressão e do direito à informação com aqueles que protegem a dignidade da pessoa humana e a inviolabilidade da honra e da intimidade é de natureza constitucional e possui repercussão geral. Assim, o STF reconheceu a repercussão geral do tema 786: aplicabilidade do direito ao esquecimento na esfera civil quando invocado pela própria vítima ou pelos seus familiares (ARE 833.248 RG, paradigma substituído pelo processo RE 1.010.606) (BRASIL, 2021).
Apreciando o tema liberdade de expressão versus direito ao esquecimento em repercussão geral 786, em julgado plenário realizado em 11/02/2021 a Egrégia Corte, por maioria, negou provimento ao recurso extraordinário e indeferiu o pedido de reparação de danos requerido pelos familiares de Aída Curi contra a empresa Globo Comunicação e Participações S/A.
Nesse julgado se mostrou notório o voto do ministro-relator Dias Toffoli, que seguido por seus pares firmaram a presente tese:
É incompatível com a Constituição a ideia de um direito ao esquecimento, assim entendido como o poder de obstar, em razão da passagem do tempo, a divulgação de fatos ou dados verídicos e licitamente obtidos e publicados em meios de comunicação sociais analógicos ou digitais. Eventuais excessos ou abusos no exercício da liberdade de expressão e de informação devem ser analisados caso a caso, a partir dos parâmetros constitucionais especialmente os relativos à proteção da honra, da imagem, da privacidade e da personalidade em geral e as expressas e específicas previsões legais nos âmbitos penal e cível (BRASIL, 2021).
Sobre o julgado em tela é pertinente à análise de Landin de Souza (2021), aponta que a jurisprudência se posiciona de modo a dar preferência por sanções que não envolvam proibição prévia da divulgação: aplicando assim as chamadas sanções post-factum e meios de reparação por uso abusivo de liberdade de expressão e de informação. Podendo os infringentes sujeitos a responsabilização civil ou penal, retificação, direito de resposta e retratação.
Ou seja, é preferível punir o excesso ou abuso que eventualmente tenha ocorrido do que aplicar uma limitação prévia, o que poderia resultar em perigosos precedentes na Suprema Corte.
No ano de 2020 a Suprema Corte foi chamada a decidir sobre a exibição de uma peça de comédia em uma plataforma streaming Netflix. Tratava-se de uma sátira feita pelo grupo de comédia Porta dos Fundos que em sua produção retrata um Jesus gay.
O caso em tela foi apreciado pela segunda turma o pedido de retirar de circulação produto audiovisual disponibilizado em plataforma de streaming apenas porque seu conteúdo desagrada parcela da população, ainda que majoritária, não encontra fundamento em uma sociedade democrática e pluralista como a brasileira (STF, 2020).
Foi entendido que a obra não incitava a violência contra grupos religiosos, tampouco se tratava de intolerância religiosa não devendo sofrer censura de seu conteúdo, uma vez que esta deve conter-se a situações excepcionais. Sendo resguardados aqueles que sentirem-se ofendidos pleitearem as medidas cabíveis.
Para Cavalcante (2021), em caso de uma eventual colisão com outros direitos constitucionalmente garantidos deve-se levar em conta que a liberdade de expressão artística está em posição preferencial em relação às demais liberdades lembra ainda que o conceito de arte possui sentido amplo, incluindo obras provocativas, que pretendem atingir fins políticos ou religiosos também por meio de sátiras.
Desta forma, a corte confirma a posição privilegiada da liberdade de expressão, na sua dimensão artística, em relação a interesses coletivos, no caso, o interesse dos cristãos que se sentiram prejudicados, isso porque não se demonstrou fundamento suficiente para a mitigação da liberdade.
Em outro caso, denominado o Inquérito das Fake News, o STF se viu diante de uma situação um tanto quanto diferente, por não se tratar de resolução de conflitos entre terceiros, mais de supostos ataques a si próprio no que tange a sua honorabilidade e a de seus membros, que estariam sendo alvo de falsas notícias veiculadas por meio de canais na internet.
Não há discussão do mérito, mesmo por que se trata de um inquérito ainda não concluído, todavia, já foi definido sobre a sua constitucionalidade. Durante a votação para decidir sobre a constitucionalidade do mesmo, foram definidas algumas condicionantes, norteadoras do inquérito e dentre elas, exige que a investigação não desrespeite a liberdade de imprensa e a liberdade de expressão, também devendo se abster matérias jornalísticas, postagens, compartilhamentos ou mesmo outras manifestações na internet, desde que não sejam integrantes de esquemas de financiamento de divulgação em massa, os chamados robôs (CAVALCANTE, 2021).
Observa-se que a corte, por estar tratando de um assunto delicado, tendo em vista que sua própria decisão estava lhe atribuindo poderes investigativos, foi cautelosa, especialmente no tocante a liberdade de expressão, a corte desde logo podou a possibilidade de adentrar na esfera das manifestações pessoais dos internautas, mesmo quando essas manifestações lhe fossem desabonadoras.
Ora, por ser um órgão publico, não pode se abster da exposição ao escrutínio da população, assim, o mesmo ficou limitado a perseguir aqueles chamados robôs, integrantes de grupos de divulgação em massa, não havendo que se falar, nesse primeiro momento, em limitação abusiva da liberdade de expressão, mas tão somente a necessária para a preservação da ordem.
