Resumo: O presente trabalho de conclusão do Curso de Graduação em Direito, tem por objetivo a análise dos desdobramentos da guarda dos filhos de incapazes trazendo a questão da proteção da guarda dos filhos das pessoas menores de dezesseis anos no âmbito jurídico brasileiro. O trabalho partiu de uma análise sobre possíveis respostas jurídicas para garantir a melhor proteção dos interesses das crianças: mãe/pai e filho. O método utilizado no presente projeto de pesquisa será de forma qualitativa, pois tem seu foco em uma análise sobre os possíveis desdobramentos da guarda de menores, procurando concentra-se na questão e buscando uma forma de melhor orientar esses menores na questão da guarda. O trabalho está estruturado em quatro capítulos assim divididos: um aporte inicial a partir do caso da criança do Espírito Santo, trazendo estatísticas de casos semelhantes e que foram registados durante a pandemia do COVID-19. Posteriormente, discorre-se sobre os regimes das incapacidades no Direito Brasileiro, trabalhando apenas com o que em doutrina se denomina incapacidade de fato, a qual, consiste na inaptidão da pessoa para praticar pessoalmente os atos da vida civil fazendo uma abordagem sobre a evolução histórica dos regimes de incapacidade e a alteração da incapacidade absoluta à partir da Lei 13.146, de 6 de Julho de 2016 verificando quais os institutos mais adequados para se aplicar ao caso em análise com uma breve discussão sobre a guarda dessa criança dentro do âmbito jurídico. Posteriormente, identificar quais instrumentos jurídicos de proteção à criança e ao adolescente estão disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro e que sejam, em princípio, aplicáveis ao caso em estudo. Por fim, é apresentada a bibliografia de apoio à pesquisa realizada.
Palavras-chave: Desdobramentos. Guarda de filhos de incapazes. Filhos de menores de dezesseis anos. Regime das incapacidades. Instrumentos jurídicos.
Sumário: 1. Introdução. 2. A questão da gravidez das crianças menores de dezesseis anos. Um aporte inicial a partir do caso da criança do Espírito Santo. 3. Os regimes de incapacidade no direito brasileiro. 3.1. A evolução histórica do regime jurídico da incapacidade no direito brasileiro. 3.2. Alteração da incapacidade absoluta a partir da Lei 13.146 de 6 de julho de 2016. 3.3. Alteração trazida pela Lei 13.811 de 2019. 4. Os instrumentos jurídicos de proteção à criança e ao adolescente disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro e a proteção adequada dos filhos dos menores de dezesseis anos. 4.1. Os instrumentos jurídicos de proteção à criança e ao adolescente disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro. 4.2.1. Tutela. 4.2.2. Guarda. 4.2.3. Adoção. 4.3. A proteção adequada dos filhos dos menores de dezesseis anos. 5. Considerações finais. 6. Referências.
1 INTRODUÇÃO
O Estado imputa não somente a si próprio, como também à família e à sociedade a obrigação legal de proteger a criança, o adolescente e o jovem, conforme determina o Art. 227, CF/88. Para isso, como forma de regular tal proteção, alguns institutos estão inseridos na Carta Magna, servindo de direcionamento e princípios para orientação do ordenamento jurídico infraconstitucional.
Para que haja a proteção integral, toma-se como base, o respeito e a realização dos direitos fundamentais da criança e do adolescente, e essa proteção integral está por sua vez correlacionada com o fundamento que rege a República Federativa do Brasil que é a dignidade da pessoa humana.
O Estado de direito contemporâneo participa na afirmação dos direitos individuais dos seus cidadãos e usa da sua força imperativa e política na busca do bem-estar dos seus indivíduos, especialmente crianças e adolescentes que em virtude da sua condição peculiar de pessoas em formação e sua vulnerabilidade como pessoa decorrente dessa condição deve ter um sistema de garantias extra em relação aos adultos. (BOBBIO, 1992)
Bobbio, reafirma também, conforme o princípio do melhor interesse das crianças, que é dever dos pais e responsáveis garantir às crianças proteção e cuidados especiais e na falta destes é obrigação do Estado assegurar que instituições e serviços de atendimento o façam.
O presente artigo tem a pretensão suscintamente, de conceituar e tratar sobre os desdobramentos da guarda de filhos de incapazes, trazendo, como questão principal a proteção dos filhos das pessoas menores de dezesseis anos no âmbito jurídico brasileiro.
Busca-se, assim, responder ao seguinte questionamento sobre possíveis institutos e instrumentos jurídicos para a questão da proteção dos filhos dos absolutamente incapazes em razão da idade.
Para tanto, dividiu-se a presente pesquisa em 04 partes, da seguinte forma: Em um primeiro momento, primeiro capítulo verificar a questão da guarda dos filhos dos menores de dezesseis anos a partir de um aporte inicial sobre o caso da criança do Espírito Santo.
Já no segundo tópico, discorrer sobre os regimes das incapacidades no Direito Brasileiro trazendo pontos recorrentes sobre a evolução histórica do regime jurídico da incapacidade no direito brasileiro, alteração da incapacidade absoluta a partir da Lei 13.146, de 6 de julho de 2016 e a alteração trazida pela Lei 13.811/19.
E por fim, identificar os instrumentos jurídicos de proteção à criança e ao adolescente, disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro e a proteção adequada dos filhos dos menores de dezesseis anos.
Dentro do direito de família, pode-se conceituar importantes institutos jurídicos que tratam da questão da guarda da criança e do adolescente menores, de dezesseis anos, que são, portanto absolutamente incapazes, e que ainda não tem discernimento necessário para praticar por si só, os atos da vida civil, e, também não possuem estrutura física, psicológica, moral e econômica para criar outra criança.
Cumpre pontuar, uma análise acerca do caso da menina de 10 anos que engravidou após ser estuprada, pelo seu tio em São Mateus, no Espírito Santo. Essa criança sofria abusos pelo próprio tio desde que tinha 6 anos e não o denunciou porque era ameaçada. O que levou a uma grande repercussão, porque a criança teve sua gravidez interrompida por uma ordem do juiz da Vara da Infância e da Juventude do Espírito Santo, atendendo a um pedido do Ministério Público daquele estado.
Assim, levando em consideração o princípio do melhor interesse da criança, para a constituição de uma entidade familiar, apresenta-se a necessidade de analisar a possível aplicabilidade de instrumentos como a guarda, a tutela e uma possível adoção, situando-os no ordenamento jurídico, em especial na Lei 10.406/02 (Código Civil), Lei 8.069/90 (ECA Estatuto da Criança e do Adolescente) em favor do filho.
2 A QUESTÃO DA GRAVIDEZ DAS CRIANÇAS MENORES DE DEZESSEIS ANOS: UM APORTE INICIAL A PARTIR DO CASO DA CRIANÇA DO ESPÍRITO SANTO
De acordo com Código Civil, as crianças e os adolescentes menores de 16 anos são representados pelos pais (Código Civil, artigo 1.690). Assim, as gestantes menores de 16 anos, no que diz respeito ao consentimento para a prática do abortamento ético, de acordo com a exigência do artigo 128, inciso II do Código Penal, são representadas pelos pais. E esse consentimento dos pais deve ser dado por escrito. Entretanto, se a gestante tiver condições de discernimento e puder exprimir a sua vontade, ela também deverá assinar o consentimento.
Embora o artigo 128, inciso II do Código Penal faça referência apenas ao consentimento do representante legal quando a gestante for incapaz, ela também há de consentir e assinar a autorização, quando possível, pois se trata de um ato personalíssimo e a sua vontade há de ser respeitada e observada também. (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2011).
Feita essa pequena pontuação acerca da autorização e do consentimento para a terminação de uma gestação advinda de estupro de incapaz, passa-se apresentar pontualmente o caso da menina de 10 anos que era violentada por um tio em São Mateus, no Espírito Santo à qual o Tribunal de Justiça do Espírito Santo concedeu a ela o direito previsto na lei brasileira de interromper uma gravidez fruto de um estupro.
Por tratar-se de uma menina que era violentada desde os 6 anos, o caso deveria correr em absoluto sigilo, como tantos outros no Brasil, pela preservação da vítima e por tratar de um assunto delicado, que é o aborto, mesmo legal. O caso deveria ter ficado no âmbito da saúde, uma vez que outros casos do gênero nem passam pela Justiça. O procedimento de aborto foi concluído. (COFEN, 2020).
Centenas de meninas estupradas são obrigadas a recorrer um aborto legal no Brasil sem precisar de autorização da Justiça e sem que a opinião pública tome conhecimento. O papel do serviço de saúde é seguir o protocolo do Ministério da Saúde para estes casos e realizar a interrupção da gravidez. Mas a repercussão obrigou o Estado do Espírito Santo a buscar uma solução longe dali. A menina viajou para o Recife, onde foi atendida no Centro Integrado de Saúde Amauri de Medeiros (Cisam), que atende casos como o dela. São ao menos 40 abortos legais por ano, segundo o doutor Olympio Moraes Filho, diretor do Cisam, e que já cuidou de muitos casos similares, seguindo a lei. (COFEN, 2020).
A Norma Técnica Atenção Humanizada ao Abortamento é dirigida aos gestores, serviços e profissionais de saúde e a todas as pessoas comprometidas com a garantia dos direitos humanos de mulheres e adolescentes no Brasil (MINISTÉRIO DA SAÚDE, 2005).
O caso ganhou visibilidade depois que a ministra Damares Alves, titular do Ministério da Mulher, Família e Direitos Humanos, deu publicidade à situação em redes sociais, e enviou emissários para a cidade do Espírito Santo, manifestando-se em sua página do Facebook, lamentando a decisão da Justiça de autorizar o aborto.
Para Fagner Andrade Rodrigues, promotor da Infância e Juventude de São Mateus, a interferência externa, neste caso, é inadmissível. A difícil escolha íntima a cargo da família da vítima de violência não pode sofrer interferência política, religiosa ou de qualquer natureza, diz ele. Trata-se de uma violação abominável aos direitos humanos, completa. (EL PAÍS BRASIL, 2020).
Esta possibilidade de interrupção de gravidez, conhecida como aborto sentimental, ético ou humanitário, no caso de estupro de vulnerável está prevista no Código Penal Brasileiro há 80 anos no inciso II de seu artigo 128.
Art. 128 - Não se pune o aborto praticado por médico: (Vide ADPF 54)
[...]
II - se a gravidez resulta de estupro e o aborto é precedido de consentimento da gestante ou, quando incapaz, de seu representante legal
De acordo com o artigo 128, inciso II do Código Penal, o abortamento é um procedimento lícito quando a gravidez resulta de estupro, que é o crime tipificado no artigo 213 do Código Penal. Nessa hipótese, o abortamento é um fato típico, ou seja, está previsto no tipo penal, mas não é criminoso, porque não é antijurídico. Trata-se do chamado aborto sentimental ou aborto ético ou aborto humanitário, uma das duas hipóteses de aborto legal, ou seja, de aborto não criminoso.
Nesse caso, exige-se o consentimento da mulher que foi estuprada ou, quando incapaz, de seu representante legal. E, como o sistema penal considera lícita e não criminosa a prática do abortamento nessa situação, é direito da mulher interromper a gestação decorrente de estupro.
Por outro lado, se a gestante incapaz estiver em condições de exprimir a sua vontade e não consentir com o abortamento, o ato não deve ser realizado, ainda que os seus representantes queiram interromper a gestação. Portanto, se os pais consentirem, mas a gestante menor de 16 anos desejar prosseguir com a gestação, a vontade dela deve ser respeitada.
Aliás, o Estatuto da Criança e do Adolescente consagra o princípio do respeito à opinião e à vontade dos menores e adolescentes. É preciso observar, ainda, que é imprescindível o consentimento de ambos os pais. Mas, caso falte um deles, compete ao outro o consentimento. Se um dos pais estiver em local incerto ou não sabido, o outro fará declaração específica sobre essa circunstância e poderá consentir sozinho. E, caso os pais divirjam quanto ao consentimento, caberá ao Juiz Cível decidir.
Nessa situação, o caso poderá ser encaminhado ao Ministério Público, que promoverá a medida judicial cabível, mas qualquer um dos pais também poderá, por advogado, requerer ao juiz a solução do desacordo. Finalmente, caso os pais não consintam com o abortamento, divergindo ambos da vontade da gestante menor de 16 anos, também caberá ao juiz cível decidir, suprindo ou não o consentimento dos representantes, mediante requerimento do Ministério Público. (Ministério da Saúde, 2011).
Conforme reportagem publicada em 18 de maio de 2021, por Cristina ávila, estampa em letras garrafais no título que No Brasil mais de 6 mil denúncias de abuso sexual contra crianças foram registradas de janeiro a maio de 2021 (Ávila, 2021).
O abuso sexual representa 17,5% de aproximadamente 35 mil casos que somam todos os tipos de violência contra crianças e adolescentes nos primeiros meses deste ano no Brasil. Cada uma hora, o Brasil tem 2,2 casos de violência sexual contra crianças e adolescentes, com registros no Disque 100, o telefone da Secretaria Nacional de Direitos Humanos da Presidência da República. No total, em cinco meses incompletos de 2021, já foram registradas 6.091 denúncias, entre 1º de janeiro e 12 de maio. Esses números representam 17,5% de aproximadamente 35 mil casos que somam todos os tipos de violência contra crianças e adolescentes neste mesmo período.
Os 35 mil casos representam 132,4 mil violações: maus-tratos, agressões físicas e psicológicas, como ameaças, assédio moral e alienação parental. São 25,7 mil denúncias de agressões físicas e 25,6 mil psicológicas. Em cerca de 20,8 mil os agressores suspeitos são pais e mães. A maioria das vítimas são meninas (66,4%), delas 5,3 mil têm entre 12 e 14 anos. As vítimas de 2 a 4 anos são 5,1 mil e dessas 52% são meninas.
As violências contra crianças e adolescentes representam 30% do total de denúncias recebidas pelo Disque 100 quando somadas ao Disque 180 (que recebe casos de violências a mulheres, da mesma Secretaria de Direitos Humanos), no mesmo período de 2021. A soma significa um total de 115,5 mil denúncias, que resultaram em 435 mil tipos de violações de direitos apontados.
As crianças vítimas de violência sofrem sozinhas. Em 2020, o número global foi de 303.979 protocolos de denúncias e desses foram 76.981 contra crianças e adolescentes até 17 anos. Entre eles, 13.228 são de violência sexual. Quando analisado o número global, o número vulnerável de crianças e adolescentes corresponde a aproximadamente 26% dos protocolos de denúncias. Quando analisados casos de crianças e adolescentes no ano passado, a violência sexual (abuso e exploração em casos como prostituição) corresponde a 18%.
Este é o terceiro ano consecutivo que o Fórum Brasileiro de Segurança Pública apresenta análise dos microdados de estupros. Para os dados de 2020, foram analisados 60.926 registros de violência sexual no Brasil em 2020, sendo 16.047 de estupro e 44.879 de estupro de vulnerável, provenientes dos boletins de ocorrência lavrados pelas Polícias Civis. Os registros de microdados indicam número levemente superior aos informados pelos Estados nas tabelas apresentadas anteriormente, onde os registros de vítimas no último ano somam 60.460 casos. Seguindo a linha de anos anteriores, a grande maioria dos crimes de estupro (73,7%) são cometidos contra pessoas vulneráveis. (BOHNENBERGER; BUENO, 2021).
Segundo a Lei 12.015/2018, que tipificou o estupro de vulnerável no Código Penal, estupro de vulnerável refere-se àquele contra toda pessoa menor de 14 anos ou que seja incapaz de consentir sobre o ato, seja por conta de sua condição (enfermidade ou deficiência, ainda conforme a lei) ou por não possuir discernimento para tanto.
A distribuição no tempo dos crimes de estupro e estupro de vulnerável é diferente. Enquanto os casos de estupro ocorrem majoritariamente aos sábados e domingos, os estupros de vulnerável, categoria em que a maioria das vítimas são crianças, ocorrem em maior proporção de segunda à sexta-feira, quando mães e outros responsáveis provavelmente saem para trabalhar e a criança fica mais vulnerável.
Em relação ao período do dia, os casos de estupro acontecem principalmente à noite e de madrugada (56,3%), enquanto os estupros de vulnerável acontecem com mais frequência durante o dia, nos períodos da manhã e da tarde (61,3%). (Análise produzida a partir dos microdados dos registros policiais e das Secretarias estaduais de Segurança Pública e/ou Defesa Social. Fórum Brasileiro de Segurança Pública, 2020).
No caso trazido acima, como em tantos outros, tem-se uma menor de dezesseis anos, portanto absolutamente incapaz, na forma do art. 3.º do Código Civil brasileiro, o que leva à necessidade de analisar a situação específica dessas crianças e adolescentes a partir desta situação de incapacidade.
Assim, levando em consideração o princípio do melhor interesse da criança, para a constituição de uma entidade familiar, apresenta-se a necessidade de analisar, o regime das incapacidades no Direito Civil. Assim, como, a possível aplicabilidade de instrumentos como a guarda e a tutela e adoção, situando-os no ordenamento jurídico, em especial na Lei 10.406/02 (Código Civil), e na Lei 8.069/90 (ECA Estatuto da Criança e do Adolescente. Em favor do filho do absolutamente incapaz).
3 OS REGIMES DE INCAPACIDADE NO DIREITO BRASILEIRO
As pessoas consideradas pelo Código incapazes somente não podem praticar os atos da vida civil pessoalmente, ficando dependentes de um representante ou assistente, conforme o caso. E isso pelo fato de os atos da vida civil dependerem de manifestação de vontade consciente. Sendo assim, as pessoas consideradas incapazes pelo Código são justamente aquelas que presumidamente não têm o necessário discernimento para manifestar conscientemente sua vontade, e que, por conseguinte, cabe ao Direito Civil proteger.
3.1 A evolução histórica do regime jurídico da incapacidade no direito brasileiro
O conceito de incapacidade foi introduzido no ordenamento jurídico brasileiro através do Código Civil de 1916 ao separar, dos plenamente capazes de exercer seus direitos e obrigações na ordem civil, aqueles que seriam parcialmente capazes no exercício de certos atos, e os que estariam totalmente impossibilitados de exercê-lo pessoalmente.
Desta forma, no que tange ao tratamento dado às mulheres pelo Código Civil de 1916, faz-se necessário destacar os principais aspectos da sociedade brasileira à época. Isso porque a legislação nada mais é que uma representação dos conceitos e princípios vigentes na vida social quando da sua elaboração.
A sociedade brasileira em meados de 1916 era conservadora e patriarcal, tendo suas atenções todas voltadas aos homens. Eram eles que podiam estudar, trabalhar, tomar suas decisões de maneira independente, gerenciar suas finanças e controlar a vida familiar, além de votar em seus representantes com a Proclamação da República.
Segundo Saad, "na classificação dos direitos e deveres de cada cônjuge, a diferença de tratamento entre o marido, chefe da sociedade conjugal, e a mulher, sua colaboradora, ficava evidente" (2010, p. 27).
É nesta sociedade, notadamente patriarcal e machista, tendo a figura do homem como centro, que foi elaborado o Código Civil de 1916, por Clóvis Beviláqua. Há, nesta legislação, um tratamento absolutamente desigual entre homens e mulheres, sendo a eles atribuídos diferentes direitos e deveres.
Venosa descreve que
Os Códigos elaborados a partir do século XIX dedicaram normas sobre a família. Naquela época, a sociedade era eminentemente rural e patriarcal, guardando traços profundos da família da Antiguidade. A mulher dedicava-se aos afazeres domésticos e a lei não lhe conferia os mesmos direitos do homem. O marido era considerado o chefe, o administrador e o representante da sociedade conjugal. Nosso Código Civil de 1916 foi fruto direto dessa época. (2014, p. 16).
Em 1962 é criada a lei nº 4.121, conhecida como Estatuto da Mulher Casada. Pode-se dizer que ela foi um dos principais dispositivos que trouxe grande parte das inovações no tratamento das mulheres, depois compiladas no Código Civil de 2002.
É o início da consolidação da ideia de que homens e mulheres deveriam ser tratados de maneira igualitária, sendo que um não poderia ter mais direitos e/ou obrigações que o outro.
A Lei 4.121, de 27 de agosto de 1962, Estatuto da Mulher Casada, que eliminou a incapacidade relativa da mulher casada, inaugura entre nós a era da igualdade entre os cônjuges, sem que, naquele momento, a organização familiar deixasse de ser preponderantemente patriarcal, pois muitas prerrogativas ainda foram mantidas com o varão. (VENOSA, 2014, p. 17).
A mulher, que até então era considerada como relativamente incapaz, não podendo realizar os atos da vida civil sem que fosse assistida ou ratificada pelo seu marido, ganha a plena capacidade. O artigo 6º do Estatuto exclui o inciso II do artigo 6º do Código Civil de 1916. Sendo assim, as mulheres não eram mais equiparadas aos pródigos, silvícolas e menores de idade com relação à capacidade.
Cabe salientar também que em 2005, a Lei 11.160 revogou os incisos VII e VIII do artigo 107 do Código Penal, que previam o casamento do estuprador com sua vítima como causa extintiva da punibilidade. A redação dos incisos revogados era a seguinte:
Art. 107 Extingue-se a punibilidade:
[]
VII pelo casamento do agente com a vítima, nos crimes contra os costumes, definidos nos Capítulos I, II e III do Título VI da Parte Especial deste Código;
VIII pelo casamento da vítima com terceiro, nos crimes referidos no inciso anterior, se cometidos sem violência real ou grave ameaça e desde que a ofendida não requeira o prosseguimento do inquérito policial ou da ação penal no prazo de 60 (sessenta) dias a contar da celebração;
Apenas em 2005, a norma penal deixou de admitir o casamento do agressor com sua vítima como uma forma de extinção de punibilidade, considerando a dignidade sexual como um direito fundamental de toda pessoa. Contribuiu para essa mudança a conquista de alguns direitos igualitários pelas mulheres e da atuação do movimento feminista para que as mulheres pudessem assumir papéis sociais que não se resumissem à função doméstica ou materna.
O Código Civil de 2002, em sua redação original, apresentava o seguinte acerca dos incapazes: Redação original dos arts. 3º e 4º.
Art. 3 o São absolutamente incapazes de exercer pessoalmente os atos da vida civil os menores de 16 (dezesseis) anos. (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
Art. 4 o São incapazes, relativamente a certos atos ou à maneira de os exercer: (Redação dada pela Lei nº 13.146, de 2015)
Sob este aspecto, o código civil brasileiro trata do regime de incapacidades (tanto do anterior quanto do atual) com base no que em doutrina se denomina incapacidade de fato, a qual, segundo o conceito herdado de Teixeira de Freitas, consiste na inaptidão da pessoa para praticar pessoalmente os atos da vida civil. (QUINTELLA, 2017).
Cumpre-se, observar que as pessoas consideradas pelo Código como incapazes não têm aptidão apenas, para praticar os atos da vida civil, o que não se confunde com a aptidão para adquirir direitos capacidade de direito. Não podendo assim afirmar, que as pessoas incapazes (de fato) são impedidas de adquirir direitos.
As pessoas consideradas pelo Código como incapazes somente não podem praticar os atos da vida civil pessoalmente, ficando-se assim dependentes de um representante ou assistente, conforme o caso. E isso pelo fato de os atos da vida civil dependerem de manifestação de vontade consciente. Desta maneira, as pessoas consideradas incapazes pelo Código são justamente aquelas que presumidamente não têm o necessário discernimento para manifestar conscientemente sua vontade, e que, por conseguinte, cabe ao Direito Civil proteger. Atribui-se assim a essas pessoas alguém que as proteja, o Direito Civil permite que os atos da vida civil sejam praticados, suprindo sua falta de discernimento, ou discernimento incompleto, pelo discernimento do seu representante ou assistente.
Se a lei presume a total falta de discernimento da pessoa, ela é considerada absolutamente incapaz, e lhe é atribuído um representante, que vai praticar os atos da vida civil por ela (art. 1.634, inc. VII e art. 1.747, inc. I).
3.2 Alteração da incapacidade absoluta a partir da Lei 13.146, de 6 de Julho de 2016
A Lei nº 13.146/2015, que instituiu o Estatuto da Pessoa com Deficiência EPD, provocou uma revolução paradigmática e alterações na teoria das incapacidades prevista no Código Civil, modificando a redação dos arts. 3º e 4º do Código Civil e o capítulo que trata da curatela, estabelecido pelos arts. 1.767 e seguintes, instituindo a denominada ação de curatela e não mais ação de interdição.
O art. 6º da referida Lei nº 13.146/2015 preconiza que a deficiência não afeta a plena capacidade civil da pessoa, inclusive para casar e constituir união estável; exercer direitos sexuais e reprodutivos; exercer o direito de decidir sobre o número de filhos e de ter acesso a informações adequadas sobre reprodução e planejamento familiar; conservar sua fertilidade, sendo vedada a esterilização compulsória; exercer o direito à constituir família e à convivência familiar e comunitária; e exercer o direito à guarda, à tutela, à curatela e à adoção, como adotante ou adotando, em igualdade de oportunidades com as demais pessoas.
Assim, a partir desta Lei de 2015 somente os menores de 16 anos são considerados absolutamente incapazes para exercerem os atos da vida civil (Art. 3º do CC). Da mesma forma, houve mudanças na lei civil acerca da incapacidade relativa (Art. 4º do CC), sendo retiradas as previsões de incapacidade relativa quanto aos que tivessem discernimento reduzido por deficiência mental e quanto aos excepcionais, sem desenvolvimento mental completo.
Em síntese, o EPD alterou vários artigos do CCB e restringiu a incapacidade absoluta aos menores de 16 anos; e a incapacidade relativa, para certos atos da vida civil, são para: () II os ébrios habituais e os viciados em tóxico; III aqueles que, por causa transitória ou permanente, não puderem exprimir sua vontade; IV Os pródigos, agora, mesmo se curatelados, não estão impedidos de casar-se (Art. 4º, CCB).
Por determinação do art. 116 do Estatuto, insere-se também no Código Civil, através do art. 1.783-A, novo modelo alternativo ao da curatela, que é o da tomada de decisão apoiada. Neste, por iniciativa da pessoa com deficiência, são nomeadas pelo menos duas pessoas idôneas "com as quais mantenha vínculos e que gozem de sua confiança, para prestar-lhe apoio na tomada de decisão sobre atos da vida civil, fornecendo-lhes os elementos e informações necessários para que possa exercer sua capacidade".
Assim, o espaço de escolha do portador de transtorno mental, que pode constituir em torno de si uma rede de sujeitos baseada na confiança que neles tem, para lhe auxiliar nos atos da vida. Justamente o oposto do que podia antes acontecer, em algumas situações de curatela fixadas à revelia e contra os interesses do portador de transtornos mentais.
3.3. A alteração trazida pela Lei 13.811/19
A situação de uma gravidez na infância e na adolescência, remete a questões delicadas principalmente, quando se fala de uma criança, ou seja, uma menor de 16 anos, considerada absolutamente incapaz, e, que ainda está sob a guarda de seus genitores, de seus responsáveis legais.
Em 12 de março de 2019, a Lei 13.811/19 alterou o Código Civil alterou, para suprimir as exceções legais permissivas no casamento infantil trazendo uma nova redação para o art. 1.520 do referido Código:
Art. 1º O art. 1.520 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002 (Código Civil) , passa a vigorar com a seguinte redação:
Art. 1.520. Não será permitido, em qualquer caso, o casamento de quem não atingiu a idade núbil, observado o disposto no art. 1.517 deste código. (NR)
Art. 2º Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação. (grifei)
Veja-se que, apesar de a Lei 13.811/19 não revogar expressamente o art. 1.551 do CC (Art. 1.551. Não se anulará, por motivo de idade, o casamento de que resultou gravidez), houve sua revogação tácita, por total incompatibilidade com o art. 1.520 acima citado. (Edler, 2020, p.48).
Apresentados os pontos legais sobre incapacidade absoluta, entende-se perfeitamente que a adolescente grávida ou genitora menor de 16 anos de idade esteja amparada pelo art. 3.º do Código Civil. Assim, como dito alhures, o fato de a adolescente absolutamente incapaz pela idade estar grávida não retira a condição da incapacidade absoluta estabelecida em lei e, portanto, mesmo sendo genitora, ela será, se menor de 16 anos de idade, representada pelos pais ou responsável legal.
Para que haja uma melhor compreensão a respeito da prática de violência contra menor, vejamos o que dispõe a súmula 593 do STJ e o disposto no artigo 217-A do Código Penal.
Súmula 593 - O crime de estupro de vulnerável se configura com a conjunção carnal ou prática de ato libidinoso com menor de 14 anos, sendo irrelevante eventual consentimento da vítima para a prática do ato, sua experiência sexual anterior ou existência de relacionamento amoroso com o agente.
Pois bem, com a leitura do dispositivo citado, a interpretação literal de que qualquer prática sexual com menor de 14 anos configurará o crime de estupro de vulnerável previsto no artigo 217-A do Código Penal, conforme pode-se observar de seu texto: Art. 217-A. Ter conjunção carnal ou praticar outro ato libidinoso com menor de 14 (catorze) anos: Pena - reclusão, de 8 (oito) a 15 (quinze) anos.
Diferentemente do crime de estupro, que está previsto no art. 213 do Código Penal, o crime de estupro de vulnerável não requer a violência ou grave ameaça que, necessariamente devem estar presentes para a caracterização do delito. O simples fato de haver uma conjunção carnal ou a prática de outro ato libidinoso com menor de 14 anos, restará configurado o crime.
Assim, tem-se uma breve discussão sobre a guarda dessa criança (filho do incapaz) dentro do âmbito jurídico: se essa guarda seria automaticamente repassada para aqueles que deteriam a guarda por força de lei - no caso os genitores, também incapazes; se essa guarda seria compartilhada com os avós por parte de pai e mãe da criança gerada por incapazes, ou caso essa criança ou adolescente queira criar o seu próprio filho, ou seja, quais seriam os possíveis desdobramentos para essa relação com a constituição de uma nova unidade familiar.
4 OS INSTRUMENTOS JURÍDICOS DE PROTEÇÃO A CRIANÇA E AO ADOLESCENTE DISPONÍVEIS NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO E A PROTEÇÃO ADEQUADA DOS FILHOS DOS MENORES DE DEZESSEIS ANOS
O direito brasileiro estipula que os direitos e interesses dos menores de idade devem ser zelados, até que eles atinjam a idade e condições para que possam agir em seu próprio nome. A tutela e a guarda são dois institutos previstos no ordenamento jurídico brasileiro, ambos objetivando a proteção integral da criança e do adolescente.
Conforme o Estatuto da Criança e do Adolescente, em seu artigo 19, é direito fundamental de toda criança e adolescente ser criado e educado no seio de sua família natural e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência familiar e comunitária [...]. Caso a família não tenha capacidade de garantir os direitos concernentes à criança, o menor será, então, recolocado em uma família substituta.
Visando o melhor interesse da criança perante o código civil, podemos citar dois institutos, a tutela e a guarda. Os dois institutos cumprem função importante no que concerne à proteção da criança e do adolescente, contribuindo no sentido de proporcionar a esses menores, não obstante o eventual abandono ou descaso por parte de seus responsáveis, condições de pleno crescimento e desenvolvimento moral, psíquico e social.
Crianças e adolescentes são as principais vítimas da violência e, por conseguinte, estão em constante risco social. Portanto, importante contextualizar de forma resumida o processo de desenvolvimento da criança e do adolescente.
De acordo com o artigo 2° do Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), criança é a pessoa com até 12 anos incompletos. A legislação brasileira e a Organização das Nações Unidas (ONU) reconhecem a criança como pessoa em condição peculiar de desenvolvimento, que deve ser tratada como sujeito de direitos legítimos e indivisíveis e que demanda atenção prioritária por parte da sociedade, da família e do Estado.
Cabe salientar, que é de total importância saber identificar a pessoa em desenvolvimento como criança ou adolescente, devido ao tratamento especial estabelecido pelo ECA, a cada categoria. Sendo assim, criança é quem está na faixa de 0 (zero) a 12 (doze) anos incompletos e adolescentes àquelas pertencentes à faixa de 12 (doze) a 18 (dezoito) anos (incompletos).
Como preceitua o art.2º do Estatuto:
Art. 2º Considera-se criança, para os efeitos desta Lei, a pessoa até doze anos de idade incompletos, e adolescente aquela entre doze e dezoito anos de idade.
Para (FALEIROS e FALEIROS, 2007) a negligência é o primeiro estágio e também o fio da meada das diferentes formas de violências praticadas contra crianças e adolescentes. Quando protegidos, cuidados, amados e respeitados eles dificilmente serão expostos a alguma forma de violência.
Os danos e consequências físicas, psicológicas e sociais da negligência sofrida na infância e na adolescência são extremamente graves, pois se configuram como ausência ou vazio de afeto, de reconhecimento, de valorização, de socialização, de direitos (filiação, convivência familiar, nacionalidade, cidadania) e de pleno desenvolvimento.
Existem inúmeras formas de negligência, por exemplo, a falta de cuidados com a alimentação, a saúde, a vida escolar; abandono dos pais; negação da paternidade; crianças e adolescentes que assumem responsabilidade de adultos (cuidam de si próprios e/ou de irmãos pequenos), meninos e meninas de rua, sem proteção familiar e comunitária etc.
Para Fiúza, a família é vista pelo modo mais abrangente como uma reunião de pessoas descendentes de um tronco ancestral comum, incluídas aí também as pessoas ligadas pelo casamento ou pela união estável, juntamente com seus parentes sucessíveis, ainda que não descendentes. Já no sentido mais estrito, ele afirma que a família é uma reunião de pai, mãe e filhos, ou apenas um dos pais com seus filhos. (2008; p. 939).
Analisando o Código Civil, verifica-se que a proteção à família consta no Livro IV que trata do Direito de Família. Além disso, é possível perceber que por ser um assunto de grande relevância, a regulação legal dela se ramifica e pode ser percebida em vários outros negócios jurídicos disciplinados por essa codificação. É nesse sentido que Monteiro afirma que a família se encontra nas doações (arts. 544, 546, 550, 511, parágrafo único, do Cód. Civil de 2002), na venda de ascendente a descendente (art. 496 do Cód. Civil de 2002), na reparação do dano (art. 948, n. II, do Cód. Civil de 2002).
Desta forma, verifica-se que o Direito buscou tratar o instituto da família da forma mais humanística e social, estabelecendo diversos direitos e deveres quanto aos membros que a constituem sempre pensando pela relação afetiva entre seus membros e o bem-estar do menor.
4.1 Os instrumentos jurídicos de proteção à criança e ao adolescente disponíveis no ordenamento jurídico brasileiro
Direito das Famílias está em constante mudança para se adaptar à evolução da sociedade. Portanto, é fundamental que conheçamos e saibamos as diferenças de institutos já consagrados, como a tutela, a guarda e a adoção.
4.1.1 Tutela
A tutela é um instituto milenar que tem se adaptado à medida que as sociedades avançam, visando à proteção do incapaz. O Código Civil de 1916 teve particular zelo com a preservação do patrimônio do órfão rico, destinando apenas um artigo para os menores abandonados. Era o que bastava para uma sociedade sem problemas graves relacionados à infância e à juventude, onde os menores abandonados não tinham atuação na vida jurídico-social. (FARIAS, 2011).
Assim, perante os olhos do Código Civil, é lícito definir a tutela como um instituto de nítido caráter assistencial e que visa substituir do pátrio poder em face das pessoas cujos pais faleceram ou foram suspensos ou destituídos do poder paternal. (RODRIGUES, 1991, p. 396).
Trata-se de instituto de direito assistencial para a defesa de interesses de menores não emancipados, nem sujeitos ao poder familiar, visando sua proteção. Um dos objetivos é a administração dos bens patrimoniais do menor em questão, quando houver o falecimento dos pais ou caso eles sejam declarados ausentes ou percam o poder familiar.
É uma atribuição imposta pelo Estado a terceiro para atender interesses públicos e sociais. Perante o Código Civil, são os poderes e deveres confiados a alguém para que defenda, preserve, proteja e zele por um menor, que se encontra fora do poder familiar, nas esferas patrimonial e pessoal.
Para o ECA, a tutela é uma forma de colocação da criança e do adolescente em família substituta. A tutela será deferida, conforme o artigo 36 do Estatuto, nos termos da lei civil, à pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos. Para ser deferida, pressupõe-se a prévia decretação da perda ou da suspensão do poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda.
Em termos simplificados, o instituto da tutela funciona como mecanismo de proteção à criança e ao adolescente no que se refere à assistência e à administração dos bens, sendo substitutivo ao poder familiar.
A Lei diz:
Da Tutela
Art. 36. A tutela será deferida, nos termos da lei civil, a pessoa de até 18 (dezoito) anos incompletos. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Parágrafo único. O deferimento da tutela pressupõe a prévia decretação da perda ou suspensão do pátrio poder familiar e implica necessariamente o dever de guarda. (Expressão substituída pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 37. O tutor nomeado por testamento ou qualquer documento autêntico, conforme previsto no parágrafo único do art. 1.729 da Lei n o 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil , deverá, no prazo de 30 (trinta) dias após a abertura da sucessão, ingressar com pedido destinado ao controle judicial do ato, observando o procedimento previsto nos arts. 165 a 170 desta Lei. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Parágrafo único. Na apreciação do pedido, serão observados os requisitos previstos nos arts. 28 e 29 desta Lei, somente sendo deferida a tutela à pessoa indicada na disposição de última vontade, se restar comprovado que a medida é vantajosa ao tutelando e que não existe outra pessoa em melhores condições de assumi-la. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 38. Aplica-se à destituição da tutela o disposto no art. 24.
Para o Estatuto da Criança e do Adolescente constitui-se a tutela em forma de colocação de criança ou adolescente em família substituta, realçando regular realidade de menor em situação irregular.
4.1.2 Guarda
A guarda visa à garantia dos direitos do menor envolvido. Não é um poder entregue livremente nas mãos de alguém para que este exerça autoridade familiar, mas sim um dever imposto por razões de ordem pública, que, se violado injustificadamente, acarreta sanções administrativas, penais e cíveis. (FARIAS).
Esse instituto busca regularizar a convivência de fato, atribuindo ao guardião vínculo e representação jurídica em relação à criança ou à adolescente. De acordo com o artigo 33 do ECA, a guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. Não pressupõe a destituição ou suspensão do poder familiar dos pais, sendo conferida ao menor a condição de dependente, para todos os fins de direito.
Outra possibilidade é na colocação em família substituta, caso o menor se encontre em situação irregular.
O juiz poderá, também, caso verifique que o menor não deve permanecer sob a guarda dos pais, deferir a guarda para pessoa com quem haja compatibilidade, considerando-se o grau de parentesco e as relações de afinidade e afetividade.
Deve-se entender que a atenção maior dada nesta situação é ao menor de idade e aos seus interesses, e não às aspirações dos pais. É com essa mentalidade que a guarda da criança ou do adolescente será decidida pelo magistrado.
A lei diz:
Da Guarda
Art. 33. A guarda obriga a prestação de assistência material, moral e educacional à criança ou adolescente, conferindo a seu detentor o direito de opor-se a terceiros, inclusive aos pais. (Vide Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
§ 1º A guarda destina-se a regularizar a posse de fato, podendo ser deferida, liminar ou incidentalmente, nos procedimentos de tutela e adoção, exceto no de adoção por estrangeiros.
§ 2º Excepcionalmente, deferir-se-á a guarda, fora dos casos de tutela e adoção, para atender a situações peculiares ou suprir a falta eventual dos pais ou responsável, podendo ser deferido o direito de representação para a prática de atos determinados.
§ 3º A guarda confere à criança ou adolescente a condição de dependente, para todos os fins e efeitos de direito, inclusive previdenciários.
§ 4º Salvo expressa e fundamentada determinação em contrário, da autoridade judiciária competente, ou quando a medida for aplicada em preparação para adoção, o deferimento da guarda de criança ou adolescente a terceiros não impede o exercício do direito de visitas pelos pais, assim como o dever de prestar alimentos, que serão objeto de regulamentação específica, a pedido do interessado ou do Ministério Público. (Incluído pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
Art. 34. O poder público estimulará, por meio de assistência jurídica, incentivos fiscais e subsídios, o acolhimento, sob a forma de guarda, de criança ou adolescente afastado do convívio familiar. (Redação dada pela Lei nº 12.010, de 2009) Vigência
O Ministério Público é o órgão incumbido pelo Estado para defender os direitos das crianças e adolescentes, direitos esses indisponíveis, segundo o ordenamento brasileiro. Órgãos como o Conselho Tutelar são encarregados de exercer intensa fiscalização do cumprimento dos deveres pelos guardiões, podendo pugnar por sua destituição, se cabível. (Artigo 136, IV, da Lei nº 8.069 de 13 de Julho de 1990).
A guarda pode ser concedida como uma maneira de assegurar o direito à convivência familiar sem implicar necessariamente na destituição do poder familiar. Dessa forma, há a possibilidade de manter o vínculo entre a criança e ao adolescente e sua família de origem ao mesmo tempo em que se mantém o instituto da guarda.
Conforme o ECA, em seu artigo 35, a guarda poderá ser revogada a qualquer tempo, mediante ato judicial fundamentado, sendo ouvido o Ministério Público.
Considerar-se-á também o grau de parentesco (art. 28, §2º, ECA) para a colocação em família substituta, tendo os parentes mais próximos, vantagem em relação aos mais distantes e a terceiros.
Desta forma, o legislador terá em mente que, a criança ou o adolescente não podendo estar com sua família natural, melhor ficar com parentes do que com estranhos. Haverá, todavia, sempre a prevalência do bem-estar do menor.
A regra geral é de que os processos de tutela e guarda tramitem nas varas de família. Somente quando houver violação ou ameaça de violação aos direitos constitucionais ou estatutários do infante, será competência do juízo especializado da infância e juventude.
Conforme o estabelecido na Constituição Federal no que dispõe: Art. 227: Toda criança e todo adolescente tem direito à vida, à saúde, à alimentação, à liberdade e à convivência familiar e comunitária e será posto à salvo de toda forma de negligência, violência, discriminação, crueldade e opressão.
A tutela e a guarda buscam garantir essa proteção aos menores de idade, assegurando-lhes seu crescimento e desenvolvimento completo, a salvo de ingerências negativas que possam ser proporcionadas no âmbito patrimonial ou pessoal, por meio da ausência, omissão, abuso ou negligência dos pais ou responsáveis.
4.1.3. Adoção
A adoção é uma medida excepcional, que só pode ser realizada depois de superada as tentativas em colocar a criança ou adolescente, sob a guarda e tutela da família natural, desta forma somente nesta hipótese é que o menor poderá ser adotado por uma família substituta, o processo de adoção deve obedecer todos os requisitos e formalidades legais estabelecidas pelo Estatuto da Criança e do Adolescente.
A adoção, de acordo com PAIVA (2004), apareceu na legislação brasileira pela primeira vez, no ano de 1828, e visava trazer uma solução para aqueles casais que não podiam, ou não tiveram filhos biológicos, esta cultura da adoção era constante no mundo todo.
Conforme, conceito de adoção dado por Diniz, (2010, p.522):
Abstract: The present work of conclusion of the Undergraduate Course in Law, aims to analyze the consequences of the custody of the children of incapable persons, bringing the issue of protection of the custody of children under the age of sixteen in the Brazilian legal framework. The work started from an analysis of possible legal responses to ensure the best protection of children's interests: mother/father and child. The method used in this research project will be qualitative, as it focuses on an analysis of the possible consequences of custody of minors, seeking to focus on the issue and seeking a way to better guide these minors in the issue of custody. The work is divided into four chapters, divided as follows: an initial contribution based on the case of the child in Espírito Santo, bringing statistics of similar cases that were registered during the COVID-19 pandemic. Subsequently, it discusses the disability regimes in Brazilian Law, working only with what in doctrine is called de facto disability, which consists of the person's inability to personally practice the acts of civil life, making an approach to the historical evolution of disability regimes and the alteration of absolute disability from Law 13,146, of July 6, 2016, verifying which institutes are most appropriate to apply to the case under analysis with a brief discussion on the custody of this child within the legal framework. Subsequently, identify which legal instruments for the protection of children and adolescents are available in the Brazilian legal system and which are, in principle, applicable to the case under study. Finally, the bibliography supporting the research carried out is presented.
Key words: Unfolding. Guarding the children of the incapable. Children under the age of sixteen. Disability regime. legal instruments.
