TERCEIRIZAÇÃO E A PEJOTIZAÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO

RESUMO

Na perspectiva normativa da denominada Reforma Trabalhista advinda da Lei 13.467/2017, onde é afastando o vínculo de emprego, destacando o trabalhador autônomo exclusivo, este feito de dá com a inserção do o art. 442-B, descrevendo que: A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3o desta Consolidação. Quando presentes os pressupostos dos artigos 2º e 3º da CLT é reconhecida a existência do vínculo trabalhista além da pessoa jurídica (PJ) é um ato fraudulento ou ilícito, este fenômeno é denominado pejotização. O tema objeto do presente texto estudo é analisar o comportamento dos TRTs, tendo em a viabilidade da contratação de pessoa jurídica (PJ), legitimando a pejotização sob o manto normativo.

Palavras-chave: Pejotização; Relação de emprego; Relação de trabalho; Reforma Trabalhista.

ABSTRACT

In the normative perspective of the so-called Labor Reform arising from Law 13,467/2017, which removes the employment relationship, highlighting the exclusive self-employed worker, this feat gives rise to the insertion of art. 442-B, describing that: "The hiring of the self-employed, with all legal formalities fulfilled by him, with or without exclusivity, continuously or not, removes the quality of employee provided for in art. 3rd of this Consolidation. When the assumptions of articles 2 and 3 of the CLT are present, the existence of the employment relationship in addition to the legal entity (PJ) is recognized as a fraudulent or illicit act, this phenomenon is called pejotization. The object of this study text is to analyze the behavior of TRTs, considering the feasibility of hiring a legal entity (PJ), legitimizing the pejotization under the normative cover.

Keywords: Pejotization; employment relationship; Work relationship; Labor Reform.

INTRODUÇÃO

Mediante os cenários político-econômico que país está sempre inserido, se destaca à preocupação dos empresários em diminuir custos de mão-de-obra e consequentemente o valor final do produto disponibilizado ao mercado, a fim de assegurar a competitividade das suas empresas com outras do mesmo ramo.

A terceirização é um fenômeno que vem adquirindo cada vez mais relevância temática, sendo, hoje, prática corrente em quase todos os segmentos econômicos das esferas pública e privada. Pode ser vista como uma estratégia aumentar a flexibilidade organizacional da empresa, facilitando a capacidade de adaptação e mudança em resposta a estímulos tanto internos como externos à organização, além de reduzir custo e partilhar riscos.

A terceirização é uma técnica de organização do processo produtivo por meio da qual uma empresa contrata outra empresa, para lhe dar suporte para a realização de seus objetivos empresariais. Atualmente, a legislação admite que uma entidade empresarial contrate outra para a prestação de um determinado serviço, ainda que esse serviço coincida com a sua atividade-fim

Antes da denominada Reforma Trabalhista, entabulada pela lei federal13.429/2017, no Brasil não havia uma legislação especifica que tratasse sobre o tema da terceirização trabalhista, sendo que, o único regramento que existia sobre o tema era o texto da súmula 331 do TST CONTRATO DE PRESTAÇÃO DE SERVIÇOS. LEGALIDADE. Estabelecido nos itens I e III as hipóteses de terceirização lícita em quatro grupos: trabalho temporário (forma provisória), serviço de vigilância, conservação e limpeza e serviços especializados ligados a atividade meio (secundárias) do tomador de serviços. Não tendo vínculo de emprego com o tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.

Sendo vedada a terceirização das atividades fins das empresas (entendidas como as atividades essenciais, ligadas diretamente com a principal função produtiva ou de serviços das empresas), inclusive na administração pública. Além disto, o item IV dispõe sobre a responsabilidade subsidiária do tomador, caso ocorra o inadimplemento das obrigações trabalhistas por parte do empregador,

A partir da Reforma Trabalhista, que pacificou a questão ao deixar clara a permissão da contratação de empregados pela via da terceirização, permitindo as empresas a contratação de profissional para todas as funções, ou seja, poderá prestar serviços em qualquer atividade exercida em suas dependências, incluindo, conforme já relatado, a sua principal atividade (atividade-fim), de maneira contínua e para apenas uma empresa sem que haja a configuração de relação empregatícia, afastando a qualidade de empregado prevista no art. 3º da CLT.

Pode ser considerada fraude (Pejotização), se estiverem presentes os elementos que configuram o vínculo empregatício, mesmo tendo como princípio que a CLT não proíba a contração de empregado com Personalidade Jurídica (PJ).

O tema objetivo do presente texto é verificar as principais teses que se referem aos novos padrões de regulação das relações de emprego, como a viabilidade da contratação de pessoa jurídica (PJ), legitimando a pejotização sob o manto normativo, bem como a posição adotada atualmente pelos Tribunais Superiores acerca do tema.

2. ELEMENTOS ESSENCIAIS PARA SE CONFIGURAR RELAÇÃO DE EMPREGO

Relação de Trabalho é uma expressão genérica, abarcando as relações de emprego e diversas relações de trabalho, tais como a relação de empreitada, a relação de trabalho autônomo, dentre outras.

O vínculo jurídico da relação de trabalho da pessoa natural, é uma expressão genérica, as relações de trabalhos são adversas, são necessários requisitos específicos para sua formalização, tais como a relação de empreitada, a relação de trabalho autônomo e serviços através de pagamento.

A relação de emprego é um gênero dentro da espécie que é a relação de trabalho, marcada pela subordinação jurídica, pela pessoalidade do empregado, pela não-eventualidade e pela onerosidade.

Dessa forma que toda relação de emprego é uma relação de trabalho, mas nem toda relação de trabalho caracteriza uma relação de emprego por depender de vários requisitos. De forma simples; todo empregado é trabalhador, mas nem todo trabalhador é empregado

Existem exemplos de relação de trabalho para sua configuração:

O trabalho autônomo está previsto no artigo 442-B da CLT que consiste de forma habitual na qual se assume o serviço executado. Não constituindo uma relação de emprego pois falta alteridade e subordinação.

O trabalho avulso onde não existe nenhum vínculo empregatício havendo a necessidade de intermediação do sindicato da categoria. O serviço é prestado sem eventualidade e subordinação. Podendo os trabalhadores prestar serviços a mais de um empregador. Esta pratica está prevista na lei 8212 de 24 de julho de 1991.
O trabalho eventual aonde ocorre esporadicamente ou temporária com curta duração. Não havendo a continuidade do serviço prestado, não constituindo em relação de emprego por não ser habitual.
O estágio é o tipo de trabalho regido por lei própria, lei 11788 de 25 de setembro de 2008.

2.1. Elementos Caracterizadores da Relação de Emprego

Dutra (2020, p. 275), esclarece que:

Para verificar a existência de vínculo de empregado entre um trabalhador, deve ser observado os requisitos do artigo 3º da CLT, os quais são: pessoa física, pessoalidade, não eventual, onerosidade e subordinação).

Art. 3º da CLT, in verbis:

Art. 3º- Considera-se empregada toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário. Parágrafo único - Não haverá distinções relativas à espécie de emprego e à condição de trabalhador, nem entre o trabalho intelectual, técnico e manual.

Existem elementos fundamentais que caracterizam a relação de emprego, tais elementos fático-jurídicos são:

Pessoalidade;
Onerosidade;
Não eventualidade;
Subordinação.

2.1.1. Pessoalidade

Neste requisito o objetivo é garantir que o trabalhador realiza suas atividades pessoalmente não sendo permitido o envio de terceiros para realizar as funções pois somente ele é responsável pelo trabalho.

2.1.2. Onerosidade

O empregado pelo seu trabalho obtém uma remuneração das suas atividades realizadas em função do contrato de trabalho firmado por ambos.

Pessoa física

Somente uma pessoa física poderá ser contratada como funcionário.

2.1.3. Não eventualidade

Exige-se uma periodicidade pelo trabalhador sendo continua. Ressaltando que os serviços prestados são diários, semanalmente e mensalmente e assim por diante havendo uma constância. Ou seja, para que seja caracterizado a relação empregatícia, é necessário que o trabalho prestado seja permanente

2.1.4. Subordinação

O empregador tem o dever de supervisionar o empregado determinando os termos em que o trabalho será realizado, incluindo horário, local, responsabilidade e qualquer outro aspecto relacionado do quando da execução de suas tarefas desempenhadas.

3. PROFISSIONAL AUTÔNOMO

Não existe uma definição específica nas leis trabalhistas sobre o que é um trabalho autônomo. Mas, segundo a Lei Federal 8.212/91, art. 12, IV (da legislação previdenciária), trabalhador autônomo é: in verbis, inciso IV (revogado)

Quem presta serviço de natureza urbana ou rural, em caráter eventual, a uma ou mais empresas, sem relação de emprego;

A pessoa física que exerce, por conta própria, atividade econômica de natureza urbana, com fins lucrativos ou não.

Ou seja, trabalho autônomo é, como o próprio nome diz, exerce sua atividade por conta própria e define a forma de organização e realização da atividade. É o trabalhador que não é subordinado a empresa que contrata os seus serviços, ou seja, sem um vínculo empregatício, no qual o trabalhador assume todos os riscos pelos serviços prestados.

É comum confundir profissional autônomo com liberal, mas de forma simples cada um tem sua particularidade destacadas a seguir:

Profissional autônomo:

· Não tem vínculo empregatício;
· Pode ser pessoa física ou jurídica;
· Pode prestar serviços para pessoas físicas ou jurídicas;
· Responde legalmente pelo próprio trabalho;
· Não precisa, necessariamente, ter uma formação técnica específica

O profissional liberal tem liberdade para exercer sua profissão com ou sem vínculo empregatício, abrindo ou não uma empresa. É por isso que um profissional liberal pode ser autônomo, mas o autônomo não necessariamente pode ser liberal.

O profissional liberal tem uma formação técnica específica (curso técnico ou superior) regulamentada e fiscalizada por uma entidade de classe, como OAB, CREA e CRM responsáveis por definir os procedimentos técnicos e éticos de cada categoria;

Profissional liberal

· Está registrado no devido conselho profissional da classe;
· Contribui com o sindicato da categoria;
· Além disso, o liberal também pode responder na justiça por erros e falhas cometidas durante o exercício da profissão.

4. PESSOA JURIDICA (PEJOTIZAÇÃO)

Com a denominada reforma trabalhista proposta pela Lei Federal n° 13.467/2017, a terceirização tornou uma modalidade de contratação válida para fins trabalhistas, ditando novos padrões de relação de emprego especialmente no que diz respeito o artigo 242B, que permite a contratação de profissional com ou sem exclusividade que poderá prestar serviços de forma contínua ou não, sem que haja a configuração de relação de emprego. In verbis:

Art. 442-B A contratação do autônomo, cumpridas por este todas as formalidades legais, com ou sem exclusividade, de forma contínua ou não, afasta a qualidade de empregado prevista no art. 3º desta Consolidação.

Sob a ótica jurisprudencial do TST, mesmo que a contratação seja lícita, durante a prestação dos serviços, a empresa tomadora tem responsabilidade subsidiaria subsidiária pelas obrigações trabalhistas dos empregados da prestadora de serviço.

Outrossim, as empresas têm adotado esta forma de contratação na prestação de serviços, propondo que empregado, candidatos a novas vagas que proceda a constitua pessoa jurídica (PJ) para emissão de notas fiscais dos serviços prestados, contudo, tal prática revela a pejotização, que maquia o contrato de trabalho e pode ser entendida como uma prática ilícita do empregador em contratar um funcionário pessoa física por meio da constituição de pessoa jurídica para prestar serviços, com a intenção de fraudar a lei trabalhista.

Corroborando, na Ementa do julgado tendo desembargador o Ministro Clovis Fernando Schuch Santos como relator, é descrito:

PEJOTIZAÇÃO. Hipótese em que a parte ré contrata serviços pessoais, exercidos por pessoa física, de modo subordinado, não eventual e oneroso, realizado por intermédio de pessoa jurídica constituída especialmente para esse fim, para disfarçar relação de emprego. Reconhecido o vínculo de emprego entre as partes.

(TRT-4 - ROT: 00204628820185040008, Data de Julgamento: 15/04/2021, 2ª Turma)

Caso seja reconhecida a fraude pela Justiça do Trabalho, em função da caracterização do vínculo de emprego a empresa arcará com todas as expensas oriundas da relação de emprego tais como: férias, 13º salário, FGTS, fundo de garantia todas as verbas oriundas da relação de emprego, dentre outras, além da anotação na CTPS. O trabalhador também pode receber a restituição de impostos e despesas decorrentes da abertura da PJ que foram realizados por ele.

Em julgado recente, após a reforma trabalhista, a empresa de medicina diagnóstica Fleury S. A., do Rio de Janeiro, em processo é uma ação civil pública ajuizada pelo Ministério Público do Trabalho. O TRT 1º Região entendeu que à terceirização da contratação de 1.400 médicos especializados para atuar nas redes da Fleury se tratava de pejotização mas, na prática, tem perfil de empregado.

O TST na 3º desobrigou a empresa de contratar médicos na condição de empregados a partir da Lei da Terceirização (13.429/2017) e da Reforma Trabalhista (Lei 13.467/2017), mantendo o reconhecimento do vínculo de emprego que de forma subordinada trabalhavam antes da vigência das leis.

Trecho extraído do Acordão, onde aponta o recurso de revista conhecido por violação do artigo 3º da CLT e parcialmente provido, configurada o vínculo de emprego.

...RECURSO DE REVISTA DA EMPRESA. MÉRITO. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. SERVIÇOS DE MEDICINA DIAGNÓSTICA. MÉDICOS CONTRATADOS COMO PESSOA JURÍDICA. TERCEIRIZAÇÃO. PEJOTIZAÇÃO. VÍNCULO DE EMPREGO. RECONHECIMENTO APENAS NOS CASOS DE CONFIGURAÇÃO INDIVIDUAL DA SUBORDINAÇÃO. INCIDÊNCIA DAS LEIS NºS 13.429/2017 E 13.467/2017. DIREITO INTERTEMPORAL. APLICAÇÃO PARA SITUAÇÕES JURÍDICAS PRETÉRITAS E FUTURAS. OBRIGAÇÕES DE FAZER E NÃO FAZER. ASTREINTES. DANO MORAL COLETIVO. NÃO RECOLHIMENTO DO FGTS E DAS CONTRIBUIÇÕES PREVIDENCIÁRIAS...

(TST - RR: 102878320135010011, Relator: Alexandre de Souza Agra Belmonte, Data de Julgamento: 13/03/2019, 3ª Turma, Data de Publicação: DEJT 15/03/2019).

5. CONSIDERAÇÕES FINAIS

Em face ao exposto, que a Lei nº 13.467/2017, mesmo ao validar a terceirização na atividade-fim das empresas, não libera o denominado fenômeno pejotização. Este fenômeno é uma prática ilícita e fraudulenta, que ocorre quando o empregador condiciona a contratação do empregado à constituição de uma Pessoa Jurídica (PJ), submetendo seu empregado a realizar o serviço de forma subordinada, onerosa, pessoal e habitual.

Consoante o exposto, não se confunde pejotização com terceirização exposta na Súmula 331 do TST, onde está pratica é admitida para algumas hipóteses de trabalho temporário ligados a atividade-meio da empresa tomadora, sendo ampliado estes serviços para a atividade-fim através do Reforma trabalhista com inserção do art. 442-B da CLT, que permite a contratação de profissional com ou sem exclusividade que poderá prestar serviços de forma contínua ou não, sem que haja a configuração de relação de emprego

Neste mesmo sentido esta Súmula introduziu a responsabilização subsidiaria de forma objetiva da tomadora de serviços em caso de inadimplência trabalhista da contratada. Tendo como efeito jurídico da terceirização a formação de vínculo empregatício entre trabalhador e a empresa tomadora do serviço.

Assim, mesmo que os direitos trabalhistas sejam irrenunciáveis, a pejotização implanta uma a ideia contrária, a jurisprudência pesquisada, inclina seu entendimento majoritariamente para o reconhecimento de conduta fraudulenta da pejotização com a aplicação do princípio da primazia da realidade e da proteção ao trabalhador com base nos pressupostos dos artigos 2º e 3º da CLT.

REFERÊNCIA BIBLIOGRÁFICA E WEBGRÁFICA

BRASIL. Lei nº 13.467, de 13 de julho de 2017. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2015-2018/2017/lei/L13467.htm>. Acesso em: 18 de novembro de 2021.

BRASIL. Consolidação das Leis do Trabalho. Decreto-lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/decreto-lei/Del5452compilado.htm>. Acesso em: 18 de novembro de 2021.

BRASIL. Tribunal Superior do Trabalho (3. turma). Recurso de revista: recurso de 11 de maio de 2012, instituído pela Lei nº 13.015/2014. Recorrente: FLEURY S.A. Recorrido: MINISTÉRIO PÚBLICO DO TRABALHO DA 1ª REGIÃO; Desembargador: Alexandre de Souza Agra Belmonte, 2019.

Constituição Federal. Diário Oficial da União de 05/10/1988. Disponível na internet: http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/Constituicao/Constituicao.htm Acesso em 15 de set de 2021

Direito do trabalho: teoria e prática 1º e 2ª fases da OAB / Cleize Kohls, Luiz Henrique Dutra. 2. Ed. São Paulo: Rideel, 2020.