1. ICMS-Comunicação

            Dentre as diversas hipóteses jurídicas tributárias previstas em sede constitucional para o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços, encontramos a prestação de serviço de comunicação.

            A prestação de um serviço consiste em uma obrigação de fazer, ou prestação de fato. É a realização de um trabalho (portanto, com conteúdo econômico) destinado a terceiro.

            Sendo assim, o serviço de comunicação é aquele em que o prestador, mediante uma contraprestação (pecuniária), mantém o contratante em contato com outrem, com quem trocará mensagens e informações.

            Conforme bem ensina Roque Antonio Carrazza:

            "A hipótese de incidência possível deste ICMS é prestar serviços de comunicação. Não é simplesmente realizar a comunicação. Portanto, o tributo só pode nascer do fato de uma pessoa prestar a terceiro, mediante contraprestação econômica (em caráter negocial), um serviço de comunicação.

            ...

            Note-se que o ICMS não incide sobre a comunicação propriamente dita, mas sobre a "relação comunicativa", isto é, a atividade de alguém, em caráter negocial, fornecer a terceiro condições materiais para que a comunicação ocorra. Mas não apenas isso: é mister, ainda, que a mensagem seja captada pelo destinatário (fruidor) do serviço." [01]

            A relação comunicativa se estabelece, em última análise, com a existência de 5 (cinco) elementos: emissor, canal, mensagem, código e receptor.

            Como bem discorre o i. Prof. Paulo de Barros Carvalho sobre tais elementos:

            "(1) emissor: é a fonte da mensagem, aquele que comporta as informações a serem transmitidas;

            (2) canal: é o suporte físico necessário à transmissão da mensagem, sendo o meio pelo qual os sinais são transmitidos (é o ar para o caso da comunicação verbal, mas pode apresentar-se em formas diversas, como faixas de freqüência de rádio, luzes, sistemas mecânicos ou eletrônicos etc.);

            (3) mensagem: é a informação transmitida;

            (4) código ou repertório: é o conjunto de signos e regras de combinações próprias a um sistema de sinais, conhecido e utilizado por um grupo de indivíduos ou, em outras palavras, é o quadro das regras de formação (morfologia) e de transformação (sintaxe) de signos;

            (5) receptor: a pessoa que recebe a mensagem, o destinatário da informação." [02]

            Consoante vimos, o prestador do serviço de comunicação é aquele que coloca o emissor em contato com o receptor, transmitindo a mensagem. Portanto, é forçoso concluir que presta serviço de comunicação o sujeito que disponibiliza o canal: suporte físico necessário à transmissão da mensagem.

            Munidos de tais conceitos, passemos agora a enfrentar o VOIP e a sua adequação ou não à materialidade do ICMS-Comunicação.


2. VOIP e a questão análoga dos provedores de acesso

            A inovadora sistemática da telefonia sobre internet ou VOIP (Voice over Internet Protocol), envolve o uso da rede mundial de computadores (Internet) para a transmissão em tempo real de sons (arquivos de áudio) de um computador para outro ou de um computador para um aparelho de telefonia fixa ou móvel.

            É uma nova tecnologia implementada sobre a Internet para a transmissão de voz com uma significativa redução de custos em casos de chamadas direcionadas à rede convencional de telefonia (fixa ou móvel), uma vez que o usuário do serviço, ao efetuar uma ligação utilizando-se do serviço de VOIP, é conectado por meio da rede mundial a uma "central" da rede convencional (denominada ATM – Asynchronous Transfer Mode) mais próxima possível da localidade de destino da chamada, efetuando alhures uma simples ligação local pela rede convencional. Em síntese, os dados de voz serão compactados e transmitidos da rede convencional para a rede IP, através da qual chegarão ao destinatário (usuário do serviço de VOIP).

            Pretendendo caracterizar os serviços de VOIP como serviços de comunicação e, por conseguinte, sujeitá-los à incidência do ICMS, o convênio CONFAZ 55/05 apresenta autorização para que Estados tributem as operações de VOIP:

            "Cláusula Primeira - Relativamente às modalidades pré-pagas de prestações de serviços de telefonia fixa, telefonia móvel celular e de telefonia com base em voz sobre Protocolo Internet (VoIP), disponibilizados por fichas, cartões ou assemelhados, mesmo que por meios eletrônicos, será emitida Nota Fiscal de Serviços de Telecomunicação – Modelo 22 (NFST), com destaque do imposto devido, calculado com base no valor tarifário vigente, na hipótese de disponibilização:

            ..."

            Todavia, em observância ao princípio da legalidade tributária, despiciendo tal regulamentação, o que devemos persecutar é a subsunção ou não do serviço de VOIP ao conceito de serviço de comunicação, este sim previsto como hipótese para incidência do ICMS.

            A mesma discussão que girará em torno do VOIP já foi travada quando do embate sobre a sujeição dos serviços de provedores de acesso à internet ao ICMS-Comunicação. Seriam ou não tais serviços de comunicação?

            Neste passo, mais uma vez, socorremo-nos nas sábias palavras do Prof. Paulo de Barros Carvalho:

            "O serviço de conexão à Internet, por si só, não possibilita a emissão, transmissão ou recepção de informações, deixando de enquadrar-se, por isso, no conceito de serviço comunicacional.

            Para ter acesso à Internet, o usuário deve conectar-se a um sistema de telefonia ou outro meio eletrônico, e, este sim, estaria em condições de prestar o serviço de comunicação, ficando sujeito à incidência do ICMS. O provedor, portanto, precisa de uma terceira pessoa que efetue esse serviço, servindo como canal físico, para que, desse modo, fique estabelecido o vínculo comunicacional entre o usuário e a Internet. É esse canal físico (empresa de telefonia ou outro meio comunicacional) o verdadeiro prestador de serviço de comunicação, pois é ele quem efetua a transmissão, emissão e recepção de mensagens." [03]

            Destarte, partindo da premissa já construída de que o prestador do serviço de comunicação não pode ser outra pessoa se não aquele que disponibiliza o "canal", mediante o qual trafegam as mensagens, o provedor de acesso à internet não presta serviços de comunicação.

            Seguindo tal inteligência, tais serviços caracterizariam o que a Lei Geral de Telecomunicações (Lei nº 9.472/97), em seu art. 61, denomina de "serviço de valor adicionado": "é aquele que acrescenta a uma rede preexistente de serviço de telecomunicações, meios ou recursos que criam novas utilidades específicas, ou novas atividades produtivas, relacionadas com o acesso, movimentação e recuperação de informações".

            Neste sentido é, inclusive, a Portaria nº 148/95 do Ministério das Comunicações, que estabelece que o SCI (Serviço de Conexão à Internet) é um serviço de valor adicionado.

            A 2ª Turma do Eg. Superior Tribunal de Justiça, encampando este entendimento, pronunciou-se no seguinte sentido:

            TRIBUTÁRIO - ICMS - SERVIÇO PRESTADO PELO PROVEDORES DE INTERNET - LEI 9.472/97.

            1. Os serviços prestados pelos provedores de acesso à INTERNET, embora considerados pelo CONFAZ como serviços de telecomunicações, pela definição dada no art. 60 da Lei 9.472/97, que dispôs sobre a organização dos serviços de telecomunicações, não podem ser assim classificados.

            2. O serviço desenvolvido pelos provedores da INTERNET é serviço de valor adicionado (art. 61, Lei 9472/97), o qual exclui expressamente da classificação de serviços de telecomunicações (§ 1º, art. 61).

            3. Se o ICMS só incide sobre serviços de telecomunicações, nos termos do art. 2º da LC 87/96, não sendo os serviços prestados pela INTERNET serviço de telecomunicações, e sim, SERVIÇO DE VALOR ADICIONADO (art. 61, § 1º da Lei 9.472/97), não há incidência da exação questionada.

            4. Recurso especial improvido.

            (REsp 456650 / PR) – 2ª Turma, DJ. 08/09/2003

            Em outra esteira, num primeiro momento, a 1ª Turma do Eg. STJ proclamou a adequação dos serviços de conexão à internet ao conceito de serviço de comunicação, in verbis:

            TRIBUTÁRIO. PROVEDOR DA INTERNET. PRESTAÇÃO DE SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO, ESPÉCIE DE SERVIÇO DE TELECOMUNICAÇÃO. RELAÇÃO DE NATUREZA NEGOCIAL COM O USUÁRIO. FATO GERADOR DE ICMS DETERMINADO. INCIDÊNCIA. LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996. LEI Nº 9.472/1997.

            1. Recurso Especial interposto contra v. Acórdão que entendeu que "o provedor de acesso à internet não presta serviço de comunicação ou de telecomunicação, não incidindo sobre a atividade por ele desempenhada o ICMS".

            2. O Provedor da Internet é um agente interveniente prestador de serviços de comunicação, definindo-o como sendo "aquele que presta, ao usuário, um serviço de natureza vária, seja franqueando o endereço na INTERNET, seja armazenando e disponibilizando o site para a rede, seja prestando e coletando informações etc. É designado, tecnicamente, de Provedor de Serviços de Conexão à INTERNET (PSC), sendo a entidade que presta o serviço de conexão à INTERNET (SCI)". (Newton de Lucca, em artigo "Títulos e Contratos Eletrônicos", na obra coletiva Direito e INTERNET", pág. 60)

            3. O provedor vinculado à INTERNET tem por finalidade essencial efetuar um serviço que envolve processo de comunicação exigido pelo cliente, por deter meios e técnicas que permitem o alcance dessa situação fática.

            4. O serviço prestado pelos provedores está enquadrado como sendo de comunicação, espécie dos serviços de telecomunicações.

            5. A Lei Complementar nº 87, de 13/09/1996, estabelece, em seu art. 2º, que incide o ICMS sobre "prestações onerosas de Serviços de Comunicação, por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a retransmissão, a repetição a ampliação de comunicação de qualquer natureza", círculo que abrange os serviços prestados por provedores ligados à INTERNET, quando os comercializam.

            6. Qualquer serviço oneroso de comunicação está sujeito ao pagamento do ICMS.

            7. A relação entre o prestador de serviço (provedor) e o usuário é de natureza negocial visando a possibilitar a comunicação desejada. É suficiente para constituir fato gerador de ICMS.

            8. O serviço prestado pelo provedor pela via da Internet não é serviço de valor adicionado, conforme o define o art. 61, da Lei nº 9.472, de 16/07/1997.

            9. Recurso provido.

(REsp 323358 / PR ) – 1ª Turma, DJ. 03/09/2001

            Algum tempo depois, esta corrente sucumbiu aos fortes argumentos contrários e o Eg. Sodalício acabou por consolidar sua posição no sentido de os serviços de conexão à internet tratarem-se de serviços de valor adicionado, não sofrendo a exação do ICMS (Embargos de Divergência no RESP nº456.650/PR).

            Em 13 de dezembro passado, a Primeira Seção do Eg. STJ aprovou a Súmula nº 334, com o seguinte verbete: "O ICMS não incide no serviço dos provedores de acesso à internet".

            Da mesma maneira que o SCI, o VOIP é um serviço que utiliza-se de um canal disponibilizado por outro prestador, via de regra a empresa de telefonia.

            Assim sendo, tendo o Eg. Superior Tribunal de Justiça posto pá de cal à discussão no que concerne ao SCI, deverá ser a mesma a posição adotada caso venha a se pronunciar sobre o VOIP, que, guardadas as inovações e distinções tecnológicas, assemelha-se àquele, encontrando-se, para fins tributários, na mesma situação fática dos provedores de acesso à internet.


3. Conclusão

            Bem como os provedores de acesso à internet, o provedor de VOIP não presta serviço de comunicação, na exata medida em que não disponibiliza o suporte físico necessário ao estabelecimento da relação comunicativa.

            Utiliza-se, deveras, de um serviço prestado por outrem, para fornecer um plus em um suporte de comunicação já existente.

            Tratam-se, pois, de prestadores de um serviço de valor adicionado (SVA), previsto no art. 61 da Lei Geral de Telecomunicações, não podendo sofrer incidência do Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (Comunicação).


Notas

            01

Roque Carrazza, ICMS, 6ª ed., Malheiros, São Paulo, 1997, p.132.

            02

Paulo de Barros Carvalho, Não-Incidência do ICMS na Atividade dos Provedores de Acesso à Internet, Revista Dialética de Direito Tributário nº 73, p. 100.

            03

Idem, Ibidem, p. 102.

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Como citar este texto (NBR 6023:2002 ABNT)

PAVLOVSKY, Fernando Awensztern. VOIP e o ICMS-comunicação. Revista Jus Navigandi, ISSN 1518-4862, Teresina, ano 12, n. 1345, 8 mar. 2007. Disponível em: <https://jus.com.br/artigos/9571>. Acesso em: 18 ago. 2018.

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