4. Aplicabilidade a Crimes Culposos com Resultado Violento
A cabeça do artigo 28-A do Código de Processo Penal estabelece que não cabe, em tese, proposta de acordo de não persecução penal para infrações penais com violência e grave ameaça.
A referida vedação se centra no propósito de se reservar o instrumento negocial penal aos crimes de médio potencial ofensivo, que não vulnere violentamente (corpo e mente) a pessoa, diante de sua relevância delituosa mais destacada.
Numa leitura apressada do dispositivo, poder-se-ia descartar a possibilidade de acordo penal para toda e qualquer situação envolvendo violência e grave ameaça no contexto fático.
Porém, a disposição deve ser analisada de forma cuidadosa, sistêmica e cum grano salis.
Em relação aos crimes dolosos praticados com violência ou grave ameaça (consciência e vontade de praticar o ilícito com vis corporalis ou vis compulsiva) não há qualquer dúvida da impossibilidade de propositura de acordo por parte do Ministério Público, em decorrência da vedação literal inserida no dispositivo legal acima mencionado.
Igual solução não se dá em relação aos crimes culposos com resultado violento, pois em delitos dessa espécie a conduta centra-se na violação de um dever de cuidado objetivo exteriorizado em uma negligência, imprudência e imperícia, com um resultado involuntário, não desejado e não aceito pelo agente, apesar de previsível.
A propósito, o Enunciado nº 23 do Conselho Nacional de Procuradores-Gerais do dos Ministérios Públicos dos Estados e da união (CNPG) e do Grupo Nacional de Coordenadores de Centro de Apoio Criminal (GNCCRIM) admite a proposta de acordo criminal em crimes culposos, justamente pela involuntariedade do resultado:
É cabível o acordo de não persecução penal nos crimes culposos com resultado violento, uma vez que nos delitos desta natureza a conduta consiste na violação de um dever de cuidado objetivo por negligência, imperícia ou imprudência, cujo resultado é involuntário, não desejado e nem aceito pelo agente, apesar de previsível
Entende-se que o proibitivo de proposição de acordo incide também na chamada violência imprópria, quando o agente reduz a capacidade de resistência da vítima, sem uso de força física, como é o caso de uso de soníferos. Ao estabelecer o impedimento de acordo para as infrações penais violentas, o legislador não diferenciou se essa seria própria ou imprópria, motivo pelo qual não cabe ao intérprete fazê-lo.
Outra situação interessante é a possibilidade de entabulação de ANPP no caso dos chamados crimes preterdolosos.
O crime preterdoloso é assim definido por Cleber Masson:
O crime preterdoloso é uma figura híbrida. O propósito do autor era praticar um crime doloso, mas, por culpa, sobreveio o resultado mais gravoso
(MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014. p. 110).
Em relação a possibilidade de proposta de acordo em situações envolvendo resultados violentos, temos a posição de Igor Pereira Pinheiro:
As definições doutrinárias acima nos permitem defender o cabimento do acordo de não persecução penal em crimes preterdolosos quando a violência contra a pessoa residir exclusivamente no resultado culposo. Assim, no delito de lesão corporal qualificada pelo resultado morte (art. 129, § 3º, do Código Penal), não cabe o citado acordo, pois a violência contra a pessoa existe desde o dolo de lesi0onar. Já o delito de abandono de incapaz qualificado pela lesão corporal grave (art. 133, § 1º, do Código Penal) admite, em tese, o acordo de não persecução penal, uma vez que a violência contra a pessoa reside exclusivamente no resultado culposo
(PINHEIRO, Igor Pereira; MESSIAS, Mauro. Acordos de Não Persecução Penal e Cível. Leme, SP: Mizuno, 2021, p. 32).
Portanto, em relação aos crimes preterdolosos, deve ser feita a diferenciação básica se o delito antecedente envolveu conduta violenta. Caso negativo, tem-se a possibilidade de ANPP; caso positivo, torna-se impossível a incidência do referido instituto negocial.
5. Confissão e sua Utilização Fora do Acordo de Não Persecução Penal
Ao disciplinar o acordo de não persecução penal, o artigo 28-A, caput, do Código de Processo Penal, exigiu, como condição para a entabulação da avença, que o investigado confesse formal e circunstancialmente a prática da infração penal.
Nesse sentido, o legislador afastou o disciplinamento do ANPP da sistemática da suspensão condicional do processo (artigo 89 da Lei nº 9.099/95) e da transação penal (artigo 76 da lei nº 9.099/95), outras formas de solução consensual na seara penal, que não fazem a exigência da confissão ou admissão de culpa para a perfectibilização da celebração do acordo.
Porém, o requisito de confissão por parte do investigado para a celebração de ANPP, aproxima, neste aspecto, o referido instituto da colaboração premiada, que exige esse procedimento do indigitado como condicionamento para obter os benefícios previstos na legislação e estipulados no acordo (artigo 4º, §10, Lei nº 12.850/2013).
A necessidade do investigado confessar a prática delituosa tem sido criticada por parte da doutrina, que vê nessa conditio uma violação inconstitucional ao princípio que veda a não autoincriminação e direito ao silêncio do investigado/acusado (nemo tenetur se detegere). Para quem assim entende, não haveria razão para a obtenção da confissão, que seria vedada pelo texto constitucional.
A condição de confissão para a celebração de ANPP deve ser interpretada harmonizando o texto legal com o princípio constitucional acima mencionado.
A princípio, não se vislumbra taxativamente a inconstitucionalidade da exigência da confissão para a entabulação do ANPP, pois estamos diante de negócio jurídico penal, previsto pelo ordenamento jurídico, que pode fixar parâmetros para sua celebração, desde que não se viole direitos humanos do investigado.
A respeito, Sandro Carvalho Lobato de Carvalho assevera:
Não há ofensa ao direito ao silêncio já que o investigado tem a liberdade de confessar ou não o ato delituoso, ou seja, tem o investigado o direito de ficar calado ou de confessar detalhadamente o ato delituoso. É uma opção do investigado, dentro de sua autonomia de vontade e assistido pela defesa técnica.
Lecionam SOUZA e DOWER (2018, p. 161):
Ao contrário de uma conclusão apressada, o dispositivo em análise não anula a garantia constitucional do acusado de permanecer em silêncio, descrita no art. 5º, LXIII, da Constituição Federal. Isso porque o investigado não é compelido a dizer a verdade ou de não permanecer em silêncio. A escolha pela intervenção ativa, isto é, de prestar declarações fidedignas sobre os fatos, desde que livre e consciente, não viola aquela garantia constitucional.
O direito de escolher entre exercer seu direito ao silêncio ou confessar detalhadamente o crime, encontra amparo na doutrina que admite que os direitos fundamentais, embora inalienáveis, sejam restringidos em prol de uma finalidade acolhida ou tolerada pela ordem constitucional, como ocorre em hipóteses de contratos privados envolvendo direitos da personalidade.
Nesses casos, a restrição a direitos fundamentais é constitucional, desde que não seja permanente nem geral, mas decorra de voluntariedade e represente proporcional aumento do direito à liberdade do investigado, condições que ficarão sob a fiscalização do Ministério Público, do defensor e do próprio acusado
(CARVALHO, Sandro Carvalho Lobato de. Algumas questões sobre a confissão no Acordo de Não Persecução Penal. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nº 78, out./dez. 2020. p. 253)
Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO REGIMENTAL NOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO EM Recurso Especial. OMISSÃO. INOCORRÊNCIA. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CÓDIGO PENAL CP. INOVAÇÃO RECURSAL. NÃO PREENCHIMENTO DOS REQUISITOS. EMBARGOS REJEITADOS. 1. [...]. 2. A aplicação do disposto no art. 28-A do CPP, referente à proposição do acordo de não persecução penal, não foi matéria vertida nas razões do recurso especial, caracterizando indevida inovação recursal, o que torna inviabilizada a conversão do julgamento em diligência. 3. Ainda que assim não fosse, observa-se que, para aplicação do instituto do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP), é necessário que o investigado tenha confessado formal e circunstancialmente a prática da infração penal, o que não aconteceu no presente caso. Ademais, há a exigência que a pena mínima seja inferior a 4 (quatro) anos, no caso, a soma das penas mínimas previstas aos delitos imputados ao embargante (arts. 180, caput, 304 c/c 297 e 311 do CP) ultrapassa o mínimo exigido. 4. Embargos de declaração rejeitados. (EDcl no AgRg nos EDcl no Agravo em Recurso Especial nº 1.618.414 RJ, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik).
Porém, da mesma maneira que não se pode afastar a conditio peremptoriamente, será necessário observar que consequências terá essa confissão obtida no caso de descumprimento da avença, com sua correspondente rescisão e instauração de processo penal em face do investigado. Daí se indaga: a) a confissão é um reconhecimento de culpa do investigado? b) a confissão pode ser usada no processo penal, caso descumprido o ANPP?
Para harmonizar a condição da confissão com o princípio da não autoincriminação e direito ao silêncio do investigado/acusado, devem essas indagações serem respondidas negativamente.
Assim deve ser, pois o investigado, jungido por uma exigência legal, confessou a prática delitiva com o propósito apenas e unicamente de celebrar o acordo, não fitando as consequências futuras de um eventual descumprimento do negócio jurídico e instauração de uma lide penal em juízo.
Eis o magistério de Guilherme de Souza Nucci:
Portanto, para fins de acordo, admitir a culpa é justificada, mas se o referido acordo for rescindido e a ação penal, ajuizada, parece-nos ilícito utilizar a confissão como meio de prova contra os interesses do réu. Afinal, ele somente admitiu sua culpa para obter o acordo. Sem isto, não o faria
(NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime Comentado: Lei 13.964, de 24.12.2019. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2021. p. 76).
Desta maneira, a admissão dos fatos possui validade apenas e tão somente para a celebração do acordo, não podendo seu teor ser utilizado como prova em face do acusado, caso ele venha a ser submetido a processo penal, após descumprimento e rescisão da avença.
Essa interpretação harmoniza a exigência da confissão para a celebração do ANPP com os primados na não-autoincriminação do investigado, afastando eventual vício de inconstitucionalidade.
Considerações Finais
O direito penal brasileiro cada vez mais agasalha instrumentos e mecanismos de consensualidade para resolução das lides criminais. Tenciona-se obter um direito penal resolutivo, célere e justo, respeitando os ditames constitucionais e o estado democrático de direito.
Nesse cenário, o acordo de não persecução penal se apresenta com mais um mecanismo de viabilização de uma justiça consensual e negociada, com viés colaborativo e não reativo.
É o acordo de não persecução penal relevante e inovador instrumento de negociação penal, que exigirá da doutrina e jurisprudência profundo estudo de temas relevantes oriundos de sua aplicabilidade prática, sempre observando que a finalidade é a harmonia entre um direito criminal mais célere e racional com a respeito aos predicamentos dos direitos humanos básicos do cidadão.
Referências Bibliográficas
AVENA, Norberto. Processo penal: esquematizado. 3ª edição. São Paulo: Método, 2011.
BARROS, Francisco Dirceu. Acordos Criminais. 2ª edição. São Paulo: Mizuno, 2021.
CARVALHO, Sandro Carvalho Lobato de. Algumas questões sobre a confissão no Acordo de Não Persecução Penal. Revista do Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro nº 78, out./dez. 2020.
GARCIA, Leonardo. Entendimentos criminais do STF e STJ / Coordenadores Leonardo Garcia e Roberval Rocha 3ª edição rev., atual. e ampl. Salvador: Editora JusPodvim, 2021.
GRINOVER, Ada Pelegrini; FERNANDES, Antônio Scarance; GOMES FILHO, Antônio Magalhães. As nulidades no processo penal. 8. ed. rev. atual. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2004.
LIMA, Renato Brasileiro de. Código de Processo Penal Comentado. Salvador: Juspodivm, 2016.
MASSON, Cléber. Código Penal Comentado. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2014.
NUCCI, Guilherme de Souza. Pacote Anticrime Comentado: Lei 13.964, de 24.12.2019. 2ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2021.
PIEDADE, Antônio Sergio Cordeiro; AIDAR, Ana Carolina Dal Ponte. Resumo de Direito Processual Penal. São Paulo: JH MIZUNO, 2020.
PINHEIRO, Igor Pereira; MESSIAS, Mauro. Acordos de Não Persecução Penal e Cível. Leme, SP: Mizuno, 2021.
TOURINHO FILHO, Fernando da Costa. Processo Penal. 32ª ed. São Paulo: Saraiva 2010.
