O STF e o reconhecimento do vínculo de emprego na terceirização / pejotização.
A partir do entendimento do Supremo Tribunal Federal (STF) a pejotização ainda pode ser considerada nula e ensejar o reconhecimento do vínculo de emprego entre o tomador de serviços e o trabalhador, desde que evidenciado o abuso da contratação terceirizada.
A partir da decisão proferida pelo STF, na Reclamação (Rcl) 47843, proferida em 08/02/2022, tem-se noticiado que o Supremo Tribunal Federal (STF) reforçou o entendimento de que tomadoras de serviços médicos podem contratar médicos de forma pejotizada, ou seja, por intermédio de pessoas jurídicas (PJ) constituídas pelos médicos, sem que isso possa vir a configurar relação de emprego no futuro entre o médico e o tomador de serviços, que faz parte da denominada PJ. A partir desse posicionamento e da decisão proferida na Reclamação acima indicada, a pergunta que se impõe é se ainda é possível haver o reconhecimento do vínculo de emprego entre o tomador de serviços e o médico ou os médicos que foram contratados sob pejotização?
A resposta é: SIM, o vínculo de emprego ainda pode ser reconhecido entre o tomador de serviços e o médico/trabalhador ou mesmo entre este e a própria PJ, a depender do caso concreto!
Ao se analisar a Rcl 47843 é possível constatar que a decisão que afastou o reconhecimento do vínculo de emprego foi pautada no TEMA 739 e na ADPF 324, e destas demandas cabe destacar os seguintes trechos da ADPF 324, por ser esta balizadora do entendimento firmado pelo STF, por isso, veja os seguintes pontos:
3. A terceirização não enseja, por si só, precarização do trabalho, violação da dignidade do trabalhador ou desrespeito a direitos previdenciários. É o exercício abusivo da sua contratação que pode produzir tais violações.
4. Para evitar tal exercício abusivo, os princípios que amparam a constitucionalidade da terceirização devem ser compatibilizados com as normas constitucionais de tutela do trabalhador, cabendo à contratante:
i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e
ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias (art. 31 da Lei 8.212/1993)
Desta feita, a bem da verdade, o STF fixou o seguinte entendimento:
É lícita a terceirização de toda e qualquer atividade, meio ou fim, não se configurando relação de emprego entre a contratante e o empregado da contratada.
Na terceirização, compete à contratante: i) verificar a idoneidade e a capacidade econômica da terceirizada; e ii) responder subsidiariamente pelo descumprimento das normas trabalhistas, bem como por obrigações previdenciárias, na forma do art. 31 da Lei 8.212/1993.
Contudo, apurado que ocorreu o descumprimento das normas trabalhistas pelo exercício abusivo da terceirização/pejotização, bem como a efetiva precarização das relações de trabalho, o tomador de serviços e a própria terceirizada (a PJ contratada) responderão pelo abuso praticado, inclusive, com o possível reconhecimento de vínculo de emprego.
Assim sendo demonstrado no caso concreto que ocorreu abuso da pejotização, ou seja, que esta foi utilizada como terceirização para precarizar as relações de trabalho, diga-se, de emprego, o reconhecimento do vínculo de emprego continuará a ser passível de reconhecimento, garantindo-se ao trabalhador todos os direitos consequentes do vínculo de emprego.
Portanto, a tese firmada pelo STF sobre a constitucionalidade da terceirização da atividade fim não enseja, por si só, a impossibilidade do reconhecimento do vínculo de emprego entre o tomador de serviços e o médico trabalhador, desde que se comprove que houve abuso na contratação terceirizada, diga-se: que fique evidenciado que a terceirização é nula por não ter sido observado os preceitos constitucionais e as normas trabalhistas que tutelam as relações de trabalho, como é o caso, por exemplo, da relação de terceirização em que o médico é contrato sob pejotização mas é tratado pelo tomador de serviços como verdadeiro empregado.
E para que não pairem dúvidas, veja que a Lei 6.019/1974, com a redação da Lei 13.429/2017, em seu art. 4º-A, § 1º, prevê que a empresa prestadora de serviços, ou seja, a empresa terceirizada, a PJ, é quem remunera e dirige o trabalho realizado pelo trabalhador, por isso, a partir dessa norma, é possível dizer que se o tomador de serviços dirigir e remunerar diretamente o trabalhador a relação poderá ser abusiva, a ensejar, por conseguinte, o reconhecimento do vínculo de emprego.
Outrossim, o abuso da contratação também poderá ser evidenciado quando os sócios da PJ tiverem sido empregados ou trabalhadores autônomos da tomadora de serviços nos últimos 18 meses que antecederem a pejotização/terceirização, quando, por conseguinte, poderá haver o reconhecimento do vínculo de emprego.
Por isso, considere-se, ainda, que a Súmula 331, do TST, que versa sobre a terceirização, continua em vigor, exceto no ponto que versa sobre a impossibilidade da terceirização da atividade fim, por continuar compatível com o entendimento do STF e da legislação de regência nos demais pontos.
O Autor do presente artigo é Advogado, Mestre em Direito e Professor de, dentre outras disciplinas, Direito do Trabalho, Processso do Trabalho e Direito Previdenciário, com Lattes CV: http://lattes.cnpq.br/8028963542473799
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