Neste artigo, vamos traçar um comparativo acerca das mudanças operadas na nova lei de licitações, qual seja, Lei 14.133/2021 e a Lei 8666/93, que ainda se encontra em vigor, no que tange a habilitação.
A habilitação é a fase da entrega dos documentos e apreciação pela Administração.
Pelo que se extrai do artigo 194 da Lei 14.133/2021, que foi publicada em 01/01/2021, referida lei já se encontra em vigor: "Art. 194. Esta Lei entra em vigor na data de sua publicação".
Consoante artigo 193 da Lei 14.133/2021, temos:
Art. 193. Revogam-se:
I - os arts. 89 a 108 da Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, na data de publicação desta Lei;
II - a Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993, a Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002, e os arts. 1º a 47-A da Lei nº 12.462, de 4 de agosto de 2011, após decorridos 2 (dois) anos da publicação oficial desta Lei.
Dessa maneira, os artigos 89 a 108 foram revogados na data da publicação da Lei 14.133/2021, não podendo mais serem utilizados a partir de então. Entretanto, a Lei 8.666, 10.520 e artigos 1º a 47-A da Lei nº 12.462 permanecem em vigor até 01/04/2023.
Embora a Lei 14.133/2021 esteja em vigor, algumas questões ainda precisam ser regulamentadas, tais como ato normativo próprio do Bacen, previsto no § 5º do artigo 1°, que diz respeito às contratações relativas à gestão, direta e indireta, das reservas internacionais do País e inciso II do artigo 26, que trata de preferência do processo de licitação de acordo com regulamento de bens reciclados, recicláveis ou biodegradáveis.
Não entraremos nesta seara, por ser longa, visto que são mais de 40 regulamentos que precisam ser adotados pela Administração.
Dessa maneira, até a revogação da Lei 8.666/93 a Administração poderá escolher qual das duas leis pretende utilizar no certame, devendo estar expresso no edital, de acordo com artigo 191 da Lei 14.133/2021.
Art. 191. Até o decurso do prazo de que trata o inciso II do caput do art. 193, a Administração poderá optar por licitar ou contratar diretamente de acordo com esta Lei ou de acordo com as leis citadas no referido inciso, e a opção escolhida deverá ser indicada expressamente no edital ou no aviso ou instrumento de contratação direta, vedada a aplicação combinada desta Lei com as citadas no referido inciso.
Parágrafo único. Na hipótese do caput deste artigo, se a Administração optar por licitar de acordo com as leis citadas no inciso II do caput do art. 193 desta Lei, o contrato respectivo será regido pelas regras nelas previstas durante toda a sua vigência.
Entende-se, portanto, que a Administração não poderá usar as duas leis ao mesmo tempo, devendo escolher qual utilizar.
Especial atenção merece o parágrafo primeiro do supracitado artigo, visto que se a Administração optar pela utilização da antiga lei o contrato será regido por ela durante toda sua vigência, proporcionando uma maior segurança jurídica.
Ou seja, ainda que o contrato ultrapasse a data de 01/04/2023, sendo esta a data da revogação da lei 8.666/93, ainda assim, o contrato será orientado sob a batuta da Lei revogada.
O Capítulo VI da nova lei de licitações vai tratar da habilitação. Trazendo à baila artigo 62 da nova lei, temos:
Art. 62. A habilitação é a fase da licitação em que se verifica o conjunto de informações e documentos necessários e suficientes para demonstrar a capacidade do licitante de realizar o objeto da licitação, dividindo-se em:
I jurídica;
II técnica;
III fiscal, social e trabalhista;
IV econômico-financeira.
Na prática, não houve modificações importantes neste item, tendo em vista o artigo 27 da Lei 8666/93.
Houve acréscimo dos artigos 63, 64 e 65 na Lei 14.133/21, todavia, igualmente sem alterações, visto que na prática, já era exercido:
Art. 63. Na fase de habilitação das licitações serão observadas as seguintes disposições:
I poderá ser exigida dos licitantes a declaração de que atendem aos requisitos de habilitação, e o declarante responderá pela veracidade das informações prestadas, na forma da lei;
II será exigida a apresentação dos documentos de habilitação apenas pelo licitante vencedor, exceto quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento;
III serão exigidos os documentos relativos à regularidade fiscal, em qualquer caso, somente em momento posterior ao julgamento das propostas, e apenas do licitante mais bem classificado;
IV será exigida do licitante declaração de que cumpre as exigências de reserva de cargos para pessoa com deficiência e para reabilitado da Previdência Social, previstas em lei e em outras normas específicas (...).
Art. 64. Após a entrega dos documentos para habilitação, não será permitida a substituição ou a apresentação de novos documentos, salvo em sede de diligência, para:
I complementação de informações acerca dos documentos já apresentados pelos licitantes e desde que necessária para apurar fatos existentes à época da abertura do certame;
II atualização de documentos cuja validade tenha expirado após a data de recebimento das propostas.
§ 1º Na análise dos documentos de habilitação, a comissão de licitação poderá sanar erros ou falhas que não alterem a substância dos documentos e sua validade jurídica, mediante despacho fundamentado registrado e acessível a todos, atribuindo-lhes eficácia para fins de habilitação e classificação.
§ 2º Quando a fase de habilitação anteceder a de julgamento e já tiver sido encerrada, não caberá exclusão de licitante por motivo relacionado à habilitação, salvo em razão de fatos supervenientes ou só conhecidos após o julgamento.
Art. 65. As condições de habilitação serão definidas no edital.
§ 1º As empresas criadas no exercício financeiro da licitação deverão atender a todas as exigências da habilitação e ficarão autorizadas a substituir os demonstrativos contábeis pelo balanço de abertura.
§ 2º A habilitação poderá ser realizada por processo eletrônico de comunicação a distância, nos termos dispostos em regulamento.
No que pertine a habilitação jurídica, prevista no artigo 66 da nova lei, houve simplificação com relação ao artigo 28 da Lei 8666/93, tendo em vista a quantidade de documentos anteriormente exigidos:
Art. 66. A habilitação jurídica visa a demonstrar a capacidade de o licitante exercer direitos e assumir obrigações, e a documentação a ser apresentada por ele limita-se à comprovação de existência jurídica da pessoa e, quando cabível, de autorização para o exercício da atividade a ser contratada.
O artigo 67 da nova lei que trata da qualificação técnico-profissional e técnico operacional aumentou o rol de documentos exigidos, previstos no artigo 30 da Lei 8666/93. Outrossim, os 12 parágrafos do artigo 67 da Lei 14.133/21 trata de documentação complementar que poderá ser exigida caso a caso:
Art. 67. A documentação relativa à qualificação técnico-profissional e técnico-operacional será restrita a:
I - apresentação de profissional, devidamente registrado no conselho profissional competente, quando for o caso, detentor de atestado de responsabilidade técnica por execução de obra ou serviço de características semelhantes, para fins de contratação;
II - certidões ou atestados, regularmente emitidos pelo conselho profissional competente, quando for o caso, que demonstrem capacidade operacional na execução de serviços similares de complexidade tecnológica e operacional equivalente ou superior, bem como documentos comprobatórios emitidos na forma do § 3º do art. 88 desta Lei;
III - indicação do pessoal técnico, das instalações e do aparelhamento adequados e disponíveis para a realização do objeto da licitação, bem como da qualificação de cada membro da equipe técnica que se responsabilizará pelos trabalhos;
IV - prova do atendimento de requisitos previstos em lei especial, quando for o caso;
V - registro ou inscrição na entidade profissional competente, quando for o caso;
VI - declaração de que o licitante tomou conhecimento de todas as informações e das condições locais para o cumprimento das obrigações objeto da licitação (...).
O artigo 68 da Lei 14.133/21, correspondente ao artigo 29 da Lei 8666/93 não trouxe alterações importantes, visto que a certidão de regularidade perante a Justiça do Trabalho já é solicitada hodiernamente.
Art. 68. As habilitações fiscal, social e trabalhista serão aferidas mediante a verificação dos seguintes requisitos:
I - a inscrição no Cadastro de Pessoas Físicas (CPF) ou no Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica (CNPJ);
II - a inscrição no cadastro de contribuintes estadual e/ou municipal, se houver, relativo ao domicílio ou sede do licitante, pertinente ao seu ramo de atividade e compatível com o objeto contratual;
III - a regularidade perante a Fazenda federal, estadual e/ou municipal do domicílio ou sede do licitante, ou outra equivalente, na forma da lei;
IV - a regularidade relativa à Seguridade Social e ao FGTS, que demonstre cumprimento dos encargos sociais instituídos por lei;
V - a regularidade perante a Justiça do Trabalho;
VI - o cumprimento do disposto no inciso XXXIII do art. 7º da Constituição Federal.
§ 1º Os documentos referidos nos incisos do caput deste artigo poderão ser substituídos ou supridos, no todo ou em parte, por outros meios hábeis a comprovar a regularidade do licitante, inclusive por meio eletrônico.
§ 2º A comprovação de atendimento do disposto nos incisos III, IV e V do caput deste artigo deverá ser feita na forma da legislação específica.
No que tange a habilitação econômico-financeira, artigo 69 da nova lei de licitações, houve alteração nos termos do artigo 31 da Lei 8666/93, visto que agora se exige os 2 (dois) últimos exercícios sociais, ao passo que no artigo 31 da lei antiga era apenas 1 (um):
Art. 69. A habilitação econômico-financeira visa a demonstrar a aptidão econômica do licitante para cumprir as obrigações decorrentes do futuro contrato, devendo ser comprovada de forma objetiva, por coeficientes e índices econômicos previstos no edital, devidamente justificados no processo licitatório, e será restrita à apresentação da seguinte documentação:
I - balanço patrimonial, demonstração de resultado de exercício e demais demonstrações contábeis dos 2 (dois) últimos exercícios sociais;
II - certidão negativa de feitos sobre falência expedida pelo distribuidor da sede do licitante.
Quanto ao último artigo do capítulo habilitação, temos o artigo 70, que substituiu o artigo 32 da Lei 8666/93, que também não trouxe mudanças significativas:
Art. 70. A documentação referida neste Capítulo poderá ser:
I - apresentada em original, por cópia ou por qualquer outro meio expressamente admitido pela Administração;
II - substituída por registro cadastral emitido por órgão ou entidade pública, desde que previsto no edital e que o registro tenha sido feito em obediência ao disposto nesta Lei;
III - dispensada, total ou parcialmente, nas contratações para entrega imediata, nas contratações em valores inferiores a 1/4 (um quarto) do limite para dispensa de licitação para compras em geral e nas contratações de produto para pesquisa e desenvolvimento até o valor de R$ 300.000,00 (trezentos mil reais).
A nova lei de licitações, Lei 14.133 de 2021, trouxe mudanças importantes, contudo, no capítulo habilitação, poucas, de maneira que tem-se uma melhor transição da Lei 8666/93 nesta parte.
