SUMÁRIO: 1. Sucintas informações sobre a história do contrato de trabalho; 1.1 Estabilidade provisória da gestante; 1.2 Extinção do contrato individual de trabalho; 2. Estabilidade provisória decorrente de redução ou suspenção do contrato de trabalho; 2.1 Estabilidade e garantia no emprego; 2.2. Diferenças entre estabilidade e garantia de emprego, e classificação das estabilidades; 3. Estabilidade provisória decorrente dos direitos da gestante; 3.1 Fundamentos da proteção ao trabalho da gestante; 3.2 Natureza jurídica do salário maternidade
Palavras-chave: Estabilidade provisória da gestante. Redução ou suspensão do contrato de trabalho. Garantia de emprego.
INTRODUÇÃO
O seu objetivo é identificar quais são os direitos que a gestante adquire, uma vez que a proteção à mulher e a criança é luta constante em todo Mundo. A Revolução Industrial serviu como mola propulsora para que a mulher conquistasse espaço no mercado de trabalho. Porém, após essa conquista, as mulheres travam outra batalha, lutam por igualdade. Outra preocupação mundial é em relação à discriminação da mulher grávida no mercado de trabalho. Assim, a mulher deve ser protegida no estado de gravidez, devido ao estado de fragilidade que se encontra. Gravidez não é doença, mas dificilmente a mulher conseguiria ser inclusa no mercado de trabalho nessa condição.
Para o presente artigo foram levantadas algumas hipóteses: A empregada contratada mediante contrato individual de trabalho por prazo determinado, tem direito em caso de gravidez à estabilidade.
Se o empregador comunicar o aviso prévio à empregada, caso esta engravide dentro do lapso temporal do aviso prévio, 30 dias, terá direito a estabilidade gestante.
No contrato individual de trabalho, caso a empregada em estado de gravidez for dispensada sem justa causa, terá direito exclusivo de ser indenizada.
OBJETIVOS
Promover a discussão acerca da estabilidade provisória da gestante, sobretudo diante da suspenção do contrato de trabalho e sobre a garantia de emprego, comparando-se a situação fática com a redação de dispositivos legais e conceitos doutrinários.
MATERIAIS E MÉTODOS
A pesquisa científica calca-se na investigação teórica das doutrinas, artigos científicos e revistas jurídicas que versam sobre o tema, valendo-se, ainda, da utilização dos métodos indutivo e hipotético-dedutivo, de modo a possibilitar a validação de variáveis testáveis no campo empírico.
1. SUCINTAS INFORMAÇÕES SOBRE A HISTÓRIA DO CONTRATO INDIVIDUAL DE TRABALHO
A História do Contrato Individual de Trabalho está entrelaçada com a do próprio Direito do Trabalho. Assim, ao se observar à evolução e os relatos acerca do Direito do Trabalho, verifica-se que é quase impossível identificar quando foi que surgiu o Direito do Trabalho e juntamente com ele, o Contrato Individual de Trabalho.
Alguns doutrinadores, como Gomes e Gottschalk (1981, p.1) alegam que o Direito do Trabalho tem sua origem na Revolução Industrial. Em contra sensu, existem exemplos na Legislação Mosaica, mais de 2000 anos a.C., e no Código de Hamurabi, 200 anos a.C., que se destina a regular a prestação do trabalho humano, como registra Altavila (1989, p. 27-28):
Direito do Trabalho Além do descanso semanal, atrás referido, a legislação mosaica superou a todas as antigas civilizações. O Código de Hamurabi estabeleceu preços de salários, porém manteve a escravidão. (...) Na Legislação de Moisés, estes três versículos são grandiosos e precursores do direito que atingiu a sua quase saturação nos dias presentes: - Quando o teu irmão hebreu ou irmã hebréia se vender a ti, seis anos te servirá, mas no sétimo ano o despedirás forro de ti (15, v.12). - E quando o despedires de ti, forro, não o despedirás vazio (15, v.13). - (...) No seu dia lhe darás o seu jornal e o sol não se porá sobre isso.
Tanto a Revolução Industrial como a legislação acima, não podem ser apontadas como marco inicial do Direito do Trabalho.
Não se pode negar, porém, que a Revolução Industrial foi um marco importante para a evolução e consolidação do Direito do Trabalho, uma vez que a partir dela que o contrato de trabalho passou a ser utilizado em larga escala e originando os sistemas de proteção ao trabalho.
Para Souto Maior (1976, p.347) o termo Revolução Industrial refere-se:
(...) às transformações econômicas que modificaram profundamente a sociedade européia dos séculos XVIII e XIX. Alguns autores negam que tenha havido uma revolução no sentido de transformação súbita e fundamental, e, sim, uma evolução, expressão mais compatível com o lento e gradual desenvolvimento de fatos econômicos. Todavia, as mudanças do século XVIII e XIX foram mais rápidas do que em qualquer outro período da História, e soa tão extensas e tão profundas, que a palavra revolução talvez ainda possa ser empregada com propriedade.
Portanto, a Revolução Industrial não foi o marco inicial do Direito do Trabalho e, por conseguinte, não foi o marco do contrato de trabalho, muito embora não se possa negar sua importância em relação aos avanços no Direito do Trabalho.
É muito improvável que se possa afirmar precisamente quando foi que surgiu o Contrato de Trabalho ou o Direito do Trabalho. Também merece destaque a Constituição Mexicana de 1917, primeira a prever direitos trabalhistas em seu texto. Nascimento (2004, p.31) observa:
Inicia-se com a Constituição do México de 1917, á qual Trueba Urbina dedica o estudo La primeira Constitución político-social Del mundo, publicado em 1971 no México, no qual conceitua Constituição Social como um conjunto de aspirações e necessidades dos grupos humanos que como tais integram a sociedade e traduzem o sentimento da vida coletiva, distintos dos da vida política.
A política trabalhista no Brasil surge na era Vargas, como menciona Delgado (2006, p.109):
O período a se destacar nessa evolução histórica será a fase da institucionalização (ou oficialização) do Direito do Trabalho. Essa fase tem seu marco inicial em 1930, firmando a estrutura jurídica e institucional de um novo modelo trabalhista até o final da ditadura getulista (1945). Terá, porém, o condão de manter seus plenos efeitos ainda sobre quase seis décadas seguintes, até pelo menos a Carta Constitucional de 1988.
Porém, antes da era Vargas, já haviam leis esparsas que previam direitos aos trabalhadores brasileiros, como expõe Pinto Martins (2008, p.10):
Havia leis ordinárias que tratavam de trabalho de menores (1891), da organização de sindicatos rurais (1903) e urbanos (1907), de férias etc. O Ministério Público do Trabalho, indústria e Comércio foi criado em 1930, passando a expedir decretos, a partir dessa época, sobre profissões, trabalho das mulheres (1932), salário mínimo (1936), Justiça do Trabalho (1939) etc.
A primeira Constituição que tratou do assunto foi a de 1934, como relata Pinto Martins (2008, p.10):
A Constituição de 1934 é a primeira constituição brasileira a tratar especificamente do Direito do Trabalho. É a influência do constitucionalismo social, que em nosso país só veio a ser sentida em 1934. Garantia a liberdade sindical (art. 120), isonomia salarial, salário mínimo, jornada de oito horas de trabalho, proteção do trabalho das mulheres e menores, repouso semanal, férias anuais remuneradas (§ 1o do art. 121).
Portanto, a história do Contrato Individual de Trabalho é sim ligada diretamente ao da Direito do Trabalho.
1.1. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA GESTANTE
A idéia de estabilidade no Brasil, surge, inicialmente no setor público. Segundo Pinto Martins (2008, p. 389): Os servidores públicos passaram a ter direito a estabilidade com a Lei n. 2.924, de 1915, que proibia a despedida, desde que tivessem 10 anos de tempo de serviço.
Com a Revolução Industrial, as mulheres conquistaram espaço no mercado de trabalho. Porém, submeteram-se a jornadas exaustivas, com salários sempre inferiores aos dos homens, só para manter o emprego. Pinto Martins (2008, p. 571) rebate:
No decorrer da Revolução Industrial (século XIX), o trabalho da mulher foi muito utilizado, principalmente para a operação de máquinas. Os empresários preferiam o trabalho da mulher nas industrias porque elas aceitavam salários inferiores aos dos homens, porém faziam os mesmos serviços que estes. Em razão disso, as mulheres sujeitavam-se a jornadas exaustivas de 14 a 16 horas, trabalhando em condições que poderiam vir a prejudicar à saúde, só para não perder o emprego. Além de tudo, a mulher deveria, ainda, cuidar dos afazeres domésticos e dos filhos. Não se observava uma proteção na fase de gestação da mulher, ou de amamentação.
Começou uma luta por direitos protecionistas em favor das mulheres. No Brasil, a primeira norma que tratou da proteção à mulher no estado gestacional doi o Decreto n. 21.417- A, de 1932. Como dispõe Pinto Martins (2008, p. 575):
Já se nota a proibição do trabalho da mulher, no período de quatro semanas antes e quatro semanas depois do parto. Concedia à mulher dois descansos diários de meia hora cada, um para amamentação dos filhos, durante os primeiros seis meses de vida daqueles.
No âmbito Constitucional, A primeira Constituição que versou sobre o tema foi a de 1934, que garantia o repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego, assegurando, instituição de previdência a favor da maternidade (art. 121,§ 1, h), como descreve Pinto Martins (2008, p. 575)
A proteção à maternidade acarretou uma despesa extra ao empregador, que arcava com salários da gestante no período de afastamento. O procedimento dificultou a contratação de mulheres, pois, os empregadores não queriam arcar com esta despesa. Em 1974, o legislador transferiu este ônus para a Previdência Social. Menciona Pinto Martins (2008, p. 580):
A Lei n. 6.136, de 7/11/1974, transferiu da empresa para a Previdência Social o ônus de licença maternidade. A conjunção dessas regras importa indiretamente a proteção do mercado de trabalho da mulher, pois, se o empregador tiver de pagar o salário da empregada no período de gestação e após o parto, não irá contratar mulheres.
Visando proteger a mulher e o nascituro, segundo Pinto Martins (2008, p. 576), A Constituição de 1988, assegurou a licença maternidade à gestante, sempre prejuízo do emprego e do salário, com a duração de 120 dias ( art. 7, XVIII), quando anteriormente era de apenas 84 dias..
Dispõe o art. 10, II, b, ADCT: II- fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b da empregada, gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
Com intuito de proteger todas as trabalhadoras, sem distinção de função, em 2006 a empregada doméstica adquiriu o direito à estabilidade provisória, bem como menciona Barros (2007, p. 952):
A empregada urbana, rural, avulsa e doméstica no ciclo gravídico-puperperal, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto (art. 10, II, b, do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias, e art. 4- A da Lei n. 5.5859, de 1972, alterada em julho de 2006).
Atualmente, a Lei n. 11.770, de setembro de 2008, criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença maternidade por mais 60 dias mediante concessão de incentivo fiscal.
Essa estabilidade foi criada para proteger não só a gestante, mas também o nascituro, afinal durante a gestação e nos primeiros meses de vida do novo ser, existe uma necessidade de paz de espírito e de recursos financeiros para a alimentação especializada, os quais poder ser obtidos pela existência de um vínculo empregatício.
A estabilidade da gestante surge pela simples confirmação da gravidez, seja durante a relação de emprego ou mesmo após a extinção do vínculo, sendo que nesse último caso a contagem retroativa das semanas de vida intrauterina deverá retrooperar ao tempo em que ainda existia contrato de trabalho.
Em síntese, nessa modalidade de estabilidade existe o que a doutrina chama de responsabilidade objetiva, por meio da qual pouco importa se o empregador ou mesmo a gestante sabiam da existência do estado gravídico quando do rompimento do vínculo, pois em qualquer caso existe o dever de reintegrá-la ao trabalho ou, caso não seja possível, indenizá-la pelo período estabilitário.
O que a Constituição exige é que o estado gravídico seja confirmado, não se exigindo prévia comunicação ao empregador sobre a existência do mesmo.
A legislação garante a estabilidade da empregada gestante a partir da confirmação da gravidez, exceto no caso do contrato de experiência ou determinado. Determina ainda que o período de licença-maternidade da empregada gestante é de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Este entendimento está consubstanciado no artigo 10, II, "b" do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias da Constituição Federal/88, o qual confere à empregada gestante a estabilidade provisória, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
"Art. 10 - Até que seja promulgada a Lei Complementar a que se refere o artigo 7º, I da Constituição: I - ... II - fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: a) .... b) da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto."
No entanto, a dúvida de muitas empresas é se esta estabilidade deve ser conferida a partir da gravidez da empregada ou da data em que a mesma comunica o fato ao empregador. A maioria das empresas alega que não há como conferir a estabilidade à empregada se desconhece que a mesma está grávida, sendo portanto, passível de desligamento arbitrário. Analisando uma situação de gravidez, podemos entender que esta pode gerar fatos em 3 (três) datas distintas, sendo:
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Data 1: Data da gravidez em si;
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Data 2: Data de confirmação da gravidez pelo médico (que pode ocorrer na mesma semana, 1 mês ou até 3 meses depois, dependendo do caso); e
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Data 3: Data da comunicação por parte da empregada ao empregador.
Através de alguns julgados trabalhistas, observamos que o entendimento jurisprudencial é de que o que vale é a data da confirmação da gravidez e não a data da comunicação do estado gravídico ao empregador.
A estabilidade dada a gestante justifica-se pelo seu valor social, com intuito de proteger o nascituro. A proteção à maternidade tem como objetivo a preservação do futuro da raça humana, pois, se não houver mais gestantes, a raça se extinguirá naturalmente.
Para Pinto Martins ( 2008, p. 406): a gestante deve ter o direito ao emprego e razão da proteção do nascituro, para que possa se recuperar do parto e cuidar da criança nos primeiros meses de vida.
No entendimento de Barros (2007, p. 965):
A medida legal atende ao elevado espírito social que essa situação particular reclama. A gestante, à semelhança do dirigente sindical, pode ser alvo da represália patronal, pela despedida injusta. E essa possibilidade torna-se gravíssima, pois atinge a mãe trabalhadora em momento difícil de sua vida.
Complementa Pinto Martins (2008, p. 406): à garantia de emprego, justifica-se essa discriminação no período em que a empregada esteja grávida, ou no período pós parto, com certeza não iria encontrar outro serviço no referido lapso de tempo.
Portanto, a garantia da empregada gestante atende ao elevado espírito social, para que a gestante tenha condições de cuidar tranquilamente do nascituro, pois, este é considerado o futuro da raça humana.
Gravidez não é doença. Assim, não se pode tratar a gestante como doente incapaz, menciona Pinto Martins (2008, p. 406).
2. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DE REDUÇÃO OU SUSPENÇÃO DO CONTRATO DE TRABALHO
A estabilidade provisória no que concerne a redução ou suspensão do contrato de trabalho, está afirmado conforme, art. 5º:
Fica criado o Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda, a ser pago nas seguintes hipóteses:
I - redução proporcional de jornada de trabalho e de salário; e
II - suspensão temporária do contrato de trabalho.
§ 1º O Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será custeado com recursos da União.
§ 2º O Benefício Emergencial de Preservação do Emprego e da Renda será de prestação mensal e devido a partir da data do início da redução da jornada de trabalho e do salário ou da suspensão temporária do contrato de trabalho.
A estabilidade da gestante é prevista no artigo 10, II, b, dos ADCT, verifica-se que o legislador se refere à estabilidade e não ao período de afastamento.
O empregador perde o direito potestativo de resilição unilateral, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
A licença maternidade é prevista no art. 392, caput da CLT:
Art.392, caput da CLT: a empregada gestante tem direito à licença maternidade de 120 dias, sem prejuízo do emprego e do salário. Parágrafo 1- a empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre 28 dias antes do parto e a ocorrência deste.
Enquanto a estabilidade determina qual o prazo que o empregador não pode dispensar a empregada gestante, a licença maternidade determina qual o prazo que a gestante pode permanecer em casa para cuidar de seu filho e de sua própria recuperação.
O salário maternidade é um benefício previdenciário, sendo pago pela previdência e não pelo empregador.
Segundo Carrion (2006, p. 265):
É um direito previdenciário, que não obriga ao pagamento pelo empregador, mas apenas a permitir a ausência da gestante nesses dias todos, com licença remunerada pelo INSS. É o chamado salário maternidade.
Complementa Pinto Martins (2008, p. 332):
O salário maternidade é um pagamento feito pelo INSS à empregada durante os 120 dias da licença maternidade. O tempo de serviço é contado normalmente durante o afastamento, tratando-se assim, de hipótese de interrupção do contrato de trabalho. Terminando o afastamento, as obrigações mútuas contratuais continuam como se não tivesse havido interrupção.
Segundo Pinto Martins (2008, p. 407): São várias as teorias que informam a garantia de emprego da gestante, podendo ser destacadas as teorias objetiva e subjetiva.
Para a teoria da responsabilidade subjetiva, o empregador só poderá ser responsabilizado se a trabalhadora gestante o avisou da situação, caso contrário, não poderá ser responsabilizado. Além do que, a gestante só estará protegida após a comunicação do estado gestacional. Menciona Pinto Martins (2008, p. 407):
A teoria da responsabilidade subjetiva entende que a empregada deve comprovar a gravidez perante o empregador. Somente a partir do momento em que a empregada demonstrar a gravidez ao empregador é que estará protegida. O empregador não tem como ser responsabilizado se a empregada não o avisa de que está grávida. Não se pode imputar a alguém uma consequência a quem não deu causa. Logo não houve dispensa arbitrária com o objetivo de obstar o direito à garantia de emprego da gestante.
Para a teoria da responsabilidade objetiva, pouco importa se o empregador sabe ou não da situação, o que é relevante, é a confirmação da gravidez a própria empregada, menciona Pinto Martins (2008, p. 407):
A teoria de responsabilidade objetiva considera que o importante é a confirmação da gravidez a própria empregada e não para o empregador. A garantia de emprego independe da comprovação da gravidez perante o empregador, mas da sua confirmação sendo responsabilidade objetiva do empregador, que visa garantir o nascituro. O STF já entendeu que a responsabilidade é objetiva.
O TST se posiciona no mesmo sentido, a responsabilidade do empregador é objetiva, como dispõe a Súmula 244, I: o desconhecimento do estado gravídico pelo empregador não afasta o direito ao pagamento da indenização decorrente da estabilidade.
A Lei n. 9.029/95, de 1995, proíbe a exigência de atestado de gravidez como pré requisito da admissão da empregada ou da sua permanência no emprego. Proíbe, outrossim, a esterilização para que a mulher seja admitida a serviço da empresa.
Relata Nascimento (2004, p. 940):
Segunda a referida Lei, constituem crime as seguintes práticas: a) exigência de teste, exames, perícia, laudo, atestado, declaração ou qualquer outro procedimento relativo à esterilização ou estado de gravidez; b) indução ou instigamento à esterilização genética; c) promoção do controle de natalidade, assim não considerado o oferecimento de serviços e de aconselhamentos ou planejamento familiar, realizados através de instituições públicas ou privadas, submetidas às normas do Sistema Único de Saúde - SUS.
O empregador não poderá requerer teste de gravidez para contratar ou promover funcionária, tal procedimento será considerado discriminatório.
Segundo Pinto Martins (208, p. 583):
Nada impede, contudo, à empresa solicitar exame médico na dispensa da empregada, visando verificar se está grávida, justamente por ter por objetivo manter a relação de emprego, caso o resultado seja positivo. Não se trata, assim, de discriminação, pois, ao contrário está verificando se a empregada pode ou não ser dispensada, pois sem o exame não se saberá se a empregada estava ou não grávida quando da dispensa, que implicaria ou não a reintegração.
Quando o empregador solicita exame de gravidez ao dispensar a empregada, estaria querendo resguarda o direito da empregada à garantia de emprego, em caso de resultado positivo, o empregador não a dispensaria.
A Constituição assegura à gestante a reintegração e não a indenização, sendo esta devida somente se não poder ocorrer à reintegração.
Segundo Pinto Martins (2008, p. 408):
A Constituição assegura o emprego à gestante (art. 7, XVIII) e não a indenização como costumam pedir na prática, nas ações trabalhistas. O pedido de indenização só é devido no caso de não mais ser possível a reintegração, pelo término da garantia de emprego, e desde que a empresa tivesse ciência da gravidez da empregada.
Portanto, a reintegração é garantida desde que, se de dentro do período de estabilidade, até o limite de 5 meses após o nascimento do nascituro.
O pedido de indenização só é devido no caso de não mais ser possível à reintegração da garantia de emprego, como menciona Pinto Martins (2008, p. 408).
Se a empregada ajuizar ação trabalhista depois de expirado o prazo de estabilidade, segundo Pinto Martins (20208, p. 408):
Existem acórdãos que entendem que se a empregada ajuíza a ação depois de expirado o prazo da garantia de emprego, ainda assim faz jus a esse direito, em razão de que o prazo prescricional é de dois anos a contar da cessação do contrato de trabalho (art. 7, XXIX, a, da Constituição Federal).
Portanto, a empregada deve ser indenizada, pelo período compreendido entre o rompimento do contrato de trabalho até o término da estabilidade, o qual seja, cinco meses após o parto.
