2.1 ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO
É necessário conceituar estabilidade e garantia de emprego para que não haja dúvida sobre estas duas modalidades.
Conceito de estabilidade, Segundo Maranhão (1993, p. 278):
A estabilidade é a perda pelo empregador do direito potestativo de resilição unilateral, justificável, embora se trate de contrato sem prazo, pelo propósito legal de integração do empregado na empresa.
Para Delgado (2007, p. 1244):
Estabilidade, é a vantagem jurídica de caráter permanente deferido ao empregado em virtude de uma circunstância tipificada de caráter geral, de modo a assegurar a manutenção indefinida no tempo do vínculo empregatício, independentemente da vontade do empregador.
Como relata Silva (200, p. 551/552):
Estabilidade. Derivado do latim stabilitas, de stabilire (fazer firme), é empregado para indicar toda situação duradoura ou constante, em que se firma uma coisa. Estabilidade é permanente, que se firma ou que se faz firme. Acrescenta Pinto Martins (2008, p. 391): Não se pode dizer que existe uma estabilidade absoluta, pois a justa causa, o motivo de força maior ou outras causas previstas em lei podem determinar o fim do contrato de trabalho.
A estabilidade é uma forma de garantia decorrente dos Princípios da Proteção e Continuidade. A estabilidade é um meio de dificultar a extinção do contrato de trabalho, a intenção do legislador é que o contrato dure o máximo possível. Porém, o obreiro pode ser dispensado se cometer ato tipificado como justa causa. A justa causa é contrária ao Princípio da Boa-Fé, e o empregador pode dispensar o empregado mesmo se for detentor de estabilidade.
Conceito de garantia no empregado, segundo Pinto Martins (2008, p. 401):
É a impossibilidade temporária da dispensa do empregado, salvo as hipóteses previstas em lei. Difere a garantia no emprego da garantia de emprego. Esta está ligada à política de emprego do governo.
No entendimento de Barros (2007, p. 953):
Os trabalhadores brasileiros desfrutam da chamada, impropriamente, estabilidade provisória ou estabilidade especial, a qual garante o emprego, dentro de limites temporais, em virtude de interesse de categorias ou circunstâncias especiais.
No mesmo sentido preceitua Delgado (2007, p. 1250-1251):
Garantia de emprego, por sua vez, é a vantagem jurídica de caráter transitório deferida ao empregado em virtude de uma circunstância contratual ou pessoal obreira de caráter especial, de modo a assegurar a manutenção do vínculo empregatício por um lapso temporal definido, independentemente da vontade do empregador. Tais garantias têm sido chamadas, também, de estabilidade temporárias ou estabilidades provisórias (expressões algo contraditórias, mas que se vêm consagrando).
A garantia no emprego é a proteção que o empregado tem de não ser dispensado dentro de um certo lapso temporal. A garantia no emprego pode ocorrer em virtude de interesse de categoria (Dirigente sindical) ou circunstância especial ou individual (gestante, acidentado).
Neste sentido se posiciona Pinto Martins (2008, p. 401):
A garantia de emprego do cipeiro e do dirigente sindical visa beneficiar a coletividade representada pelos referidos trabalhadores. A garantia da gestante e do acidentado é individual e social, diante das circunstâncias em que se insere.
2.2. DIFERENÇAS ENTRE ESTABILIDADE E GARANTIA DE EMPREGO, E CLASSIFICAÇÃO DAS ESTABILIDADES
A grande diferença entre estabilidade e garantia no emprego é que, está é sempre provisória, existindo por certo lapso temporal; enquanto aquela, é permanente não existindo lapso temporal.
Como bem preceitua Delgado (2007, p. 1251):
A estabilidade é, sem rodeios, permanentes, criando uma quase- propriedade do emprego pelo trabalhador. Em contrapartida, a estabilidade provisória, como a própria expressão indica, é de extensão apenas temporária, durando o restrito período de sua vigência estipulado pela ordem jurídica.
Em ambos os casos, o direito potestativo do empregador de dispensar o obreiro está prejudicado. Contudo, diante da extinção da estabilidade decenal, a diferenciação é inócua.
A classificação das estabilidades pode ser classificada em própria ou absoluta e imprópria ou relativa. Ou ainda, absoluta ou definitiva e relativa ou provisória. Dispões Pinto Martins (2008, p. 393):
Estabilidade própria ou absoluta ocorre quando o empregador não pode dispensar o empregado, salvo nas hipóteses previstas na lei. Não há portanto, uma estabilidade absoluta, pois a lei permite a dispensa em certos casos. Fora destes, o trabalhador teria direito de ser reintegrado, com o pagamento de todos os salários do período trabalhado, sem que o empregador possa se opor. (...)
A estabilidade imprópria ou relativa permite a dispensa do empregado, porém há necessidade do pagamento de indenização, de acordo com a previsão legal. Na verdade, não há estabilidade relativa, mas um meio temporário de garantia de emprego. Dependendo da hipótese, o trabalhador pode até não ser reintegrado.
Na estabilidade própria ou absoluta, o empregado só poderá ser dispensado nos casos previstos em lei. Caso contrário, terá direito de ser reintegrado e a receber os salários referentes a seu afastamento.
Na estabilidade imprópria ou relativa, o empregado poderá ser dispensado mediante uma indenização pelo período de estabilidade.
3. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DECORRENTE DOS DIREITOS DA GESTANTE
No direito da gestante doméstica, a Lei n. 5.859/72 em seu artigo. 1, conceitua o empregado doméstico, aquele que presta serviços de natureza contínua e de finalidade não lucrativa a pessoa ou a família, no âmbito residencial destas.
Segundo Saad (2008, p. 366-367):
A Constituição Feral, no parágrafo único do artigo 7, estende à doméstica, quando gestante à licença de 120 dias.
Sempre entendemos ter ela, também, direito à estabilidade provisória porque o artigo 10, II, b, do ADCT, refere-se à empregada gestante, sem discriminar a empregada doméstica. Isto agora está pacificado com a edição da Lei n. 11.324, de Julho de 2006, que assegurou essa estabilidade à doméstica gestante.
O direito em caso de aborto, dispões o art. 395 da CLT: em caso de aborto não criminoso, comprovado por atestado médico oficial, a mulher terá repouso remunerado de duas semanas, ficando-lhe assegurada o direito de retornar à função que ocupava antes de seu afastamento.
Menciona Pinto Martins (2008, p. 318):
Se o aborto não é criminoso, a empregada tem o direito a duas semanas de descanso. Quem o faz o pagamento é a Previdência Social. Trata-se, portanto, da interrupção do contrato de trabalho, pois conta-se o tempo de serviço para todos os efeitos. Se o aborto for, porém, criminoso, haverá a suspensão do contrato de trabalho, pois nenhum efeito gerará para a empregada.
Direito em caso de adoção, a mãe adotiva tem seus direitos de licença maternidade e salário maternidade, mas não de estabilidade provisória. A licença só será concedida mediante apresentação do termo judicial de guarda à adotante ou guardiã, conforme dispositivo do art. 392- A, parágrafo 4, da CLT. Ressaltando que, o período da licença maternidade é proporcional à idade do menor. Artigo 392- A, CLT:
A) até 1 ano de idade: 120 dias, prorrogados por mais 60 dias; B) de 1 ano até 4 anos de idade: 60 dias, prorrogados por mais 60 dias; e C) de 4 anos de idade até 8 anos: 30 dias, prorrogados por mais 60 dias.
Direito em caso de barriga de aluguel, onde a mãe gera o filho, dentro de si, para outra mulher que não pode gerar o feto.
A estabilidade é dada somente a mulher que teve a gestação, sendo assim, a mãe de aluguel terá direito à estabilidade. Já a mãe, fornecedora do óvulo, não terá direito à estabilidade, vez que não está gerando.
Direito de romper o contrato por motivo de saúde, a empresa não pode dispensar a empregada, pois esta é detentora de estabilidade. Caso faça, será considerado dispensa injusta, devendo a gestante ser reintegrada.
No entendimento de Saad (2008, p. 372):
Embora a omissão da Lei n. 8.036/90 - Lei do FGTS, no caso, tem ela direito ao levantamento do dinheiro existente em sua conta vinculada. A ruptura do vínculo empregatício foi feita para atender a uma exigência de interesse social, ou seja, da proteção à maternidade.
O direito de ser transferida de função está prevista, no art. 392, parágrafo 4, inciso I da CLT, e visa garantia a qualidade de vida da gestante e do nascituro. Segundo Pinto Martins (2008, p. 589):
A empregada terá direito a ser transferida para outra função, em razão das suas condições de saúde. Quando retornar ao trabalho terá direito de voltar à função de origem. Trata-se de hipótese de modificação das condições de trabalho da empregada autorizada pela lei, pelo motivo das condições de saúde da trabalhadora, como por exemplo, gravidez de risco.
A transferência de função só será autorizada mediante atestado médico.
Direito de exames complementares, dispões o art. 392, parágrafo 4, II da CLT:
É garantido à empregada, durante a gravidez, sem prejuízo do salário e demais direitos, dispensa do horário de trabalho pelo tempo necessário para realização de, no mínimo, seis consultas médicas e demais exames complementares.
Direito de intervalo para a amamentação é considerado descanso especial. A empregada tem direito, a seu intervalo para alimentação e repouso, mais dois períodos de meia hora cada, para a amamentação.
A empregada não deve trabalhar no período destinado a amamentação, pois, são eles exclusivamente à amamentação da criança. Se com o silêncio da lei em respeito, se a distância entre a residência e o local de trabalho for grande, e, a empresa não possuir creche, ficará prorrogada a licença maternidade, pois, a empregada não pode trabalhar e por em risco a saúde de seu filho até que este complete seis meses de vida.
Direito em decorrência de natimorto, se a criança nascer morta, a gestante terá direito a licença maternidade e a garantia de emprego, pois nada menciona a lei neste sentido.
Sendo assim, se a lei não faz distinção, não se pode negar direito à gestante, pois, se houve gestação e parto, terá direito a garantia de emprego e a licença maternidade, uma vez que, a gestante também necessita de proteção.
Direito a prorrogação da licença maternidade, atualmente a Lei n. 11.770/2008 criou o programa da Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença maternidade, mediante concessão de incentivo fiscal.
A lei permite a licença por mais 60 dias. Concedida à empregada, desde que, requeira até o final do 1 mês após o parto e usufrua imediatamente após a licença. A prorrogação pode ser concedida a empregada que adotar ou obtiver guarda judicial.
No tocante ao contrato de experiência, o TST aditou a Súmula 244, III: não há direito da empregada gestante à estabilidade provisória na hipótese de admissão mediante contrato de experiência, visto que a extinção da relação de emprego, em face do termino do prazo, não constitui dispensa arbitrária ou sem justa causa.
A Súmula n. 260 do TST foi cancelada em 2003. Sendo assim, prevalece o entendimento do doutrinado, se a licença maternidade se der dentro do prazo do contrato a termo, se a licença ultrapassar este período a gestante terá direito a licença maternidade.
O aviso prévio trabalhado ou indenizado projeta o contrato de trabalho por mais 30 dias para todos os efeitos.
Neste sentido, se posiciona Gomes- Gottschalk citado por Carrion (2006, p. 397):
Integração no tempo de serviço: o aviso prévio trabalhado ou indenizado computa-se para todos os efeitos; assim também no que se refere à estabilidade, FGTS, férias ou para beneficiar o empregado com o novo valor de salário mínimo ou profissional.
Mesmo entendimento tem Pinto Martins (2008, p. 408):
Com aviso prévio indenizado projeta os efeitos do contrato de trabalho por mais 30 dias para todos os fins, deve-se observar essa regra para a comprovação da gravidez durante o aviso prévio indenizado, pois o trabalho é pago sob forma de salário.
Dessa forma, tanto faz se o aviso prévio é indenizado ou trabalhado, se a empregada esta grávida dentro deste prazo, terá direito à estabilidade.
Segundo a jurisprudência do TST, quando a concepção da gravidez ocorrer no curso do aviso prévio trabalhado, a gestante terá direito à estabilidade provisória. Se a concepção da gravidez ocorrer no curso do aviso prévio indenizado, a gestante não fará jus à estabilidade provisória.
A empregada não pode receber a notificação do aviso prévio dentro do período de estabilidade.
A Jurisprudência do nosso Tribunal Superior do Trabalho tem decidido neste sentido:
EMENTA:RECURSO DE REVISTA. ESTABILIDADE PROVISÓRIA DA EMPREGADA GESTANTE. CONTRATO POR PRAZO DETERMINADO. EXAURIMENTO DO PERÍODO DA ESTABILIDADE. SÚMULA 244, III, DO TST. Em caso de gestação ocorrida na vigência de contrato por prazo determinado, existe garantia de estabilidade no emprego, por força do disposto no artigo 10, II, "b", do ADCT e diante da nova redação da Súmula 244, III, do c. TST. Constatado o exaurimento do período correspondente à garantia de emprego que era assegurado à reclamante, impõe-se a conversão da obrigação de reintegrar em indenizar. Recurso de revista não conhecido. RESCISÃO CONTRATUAL. CONTRATO DE EXPERIÊNCIA. FIM DO PRAZO. EMPREGADA GESTANTE. DANO MORAL. NÃO CARACTERIZAÇÃO. A mera dispensa de empregada gestante não gera dano moral, mas apenas o direito à reintegração e/ou indenização quanto ao período de estabilidade correspondente, mormente quando tal dispensa decorre do fim do prazo de contrato de experiência. Para que se evidencie o dano moral, necessária a comprovação de intenção em lesionar a empregada, por meio de comportamento discriminatório, bem como o abuso no direito de dispensa, o que não restou delimitado no v. acórdão regional. Recurso de revista conhecido e provido. (BRASIL, 2014)
Desta forma, fica evidente que a Jurisprudência de nosso Tribunal Superior do Trabalho está em consonância com os principais princípios previstos em nossa Constituição Federal e aplicados ao Direito do Trabalho.
