3.1 FUNDAMENTOS DA PROTEÇÃO AO TRABALHO DA GESTANTE
A estabilidade dada a gestante justifica-se pelo seu valor social, com intuito de proteger o nascituro.
Nas principais conferências e congressos internacionais, realizados desde 1890, que versam sobre o Direito do Trabalha, já havia preocupação com a proteção à maternidade, como esclarece Arnaldo Sussekind, citado por Maranhão (1993, p. 156):
Como esclarece Arnaldo Sussekind, os principais congressos e conferências internacionais sobre o Direito do Trabalho, realizados desde 1890, timbraram sua ação no sentido de serem adotadas regras especiais de proteção à mulher, sem prejuízo da aplicação das normas gerais regulamentares do trabalho humano. Os fundamentos especiais são, em resumo, os seguintes: [...] b) a proteção à maternidade, como direito natural da mulher e esteio básico do futuro da raça. Daí a compulsoriedade da licença remunerada da gestante, e, além de outras providências, o direito a intervalos para a amamentação dos filhos.
A proteção à maternidade tem o intuito de preservar o futuro da raça humana, pois, se não houver mais gestantes, a raça humana se extinguirá naturalmente. Para Pinto Martins (2008, p. 406):
A gestante deve ter direito ao emprego e razão da proteção do nascituro, para que possa se recuperar do parto e cuidar da criança nos primeiros meses de vida.
No entendimento de Barros (2007, p. 965):
A medida legal atende ao elevado espírito social que essa situação particular reclama. A gestante, à semelhança do dirigente sindical, pode ser alvo da represália patronal, pela despedida injusta. E essa possibilidade torna-se gravíssima, pois atinge a mãe trabalhadora em momento difícil de sua vida.
Complementa Pinto Martins (2008, p. 406):
à garantia de emprego, justifica-se essa discriminação no período em que a empregada esteja grávida, ou no período pós-parto, pois com certeza não iria encontrar outro serviço no referido lapso de tempo.
Portanto, a garantia de emprega da gestante atende ao elevado espírito social, para que a gestante tenha condições de cuidar tranquilamente do nascituro nos primeiros meses de vida, pois, o nascituro é considerado o futuro da raça humana. Gravidez não é doença. Assim, não se pode tratar a gestante como doente ou como incapaz, menciona Pinto Martins (2008, p. 406).
A Estabilidade da gestante é prevista no artigo 10, II, b, dos ADCT, verifica-se que o legislador se refere à estabilidade e não ao período de afastamento. O art. 10, II, b, dos Atos das Disposições Constitucionais Transitórias determina que: II fica vedada a dispensa arbitrária ou sem justa causa: b da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
O empregador perde o direito potestativo de resilição unilateral, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto. A licença-maternidade é prevista no art. 392, caput da CLT:
Art. 392, caput da CLT: A empregada gestante tem direito à licença-maternidade de 120 (cento e vinte) dias, sem prejuízo do emprego e do salário. - § 1o - A empregada deve, mediante atestado médico, notificar o seu empregador da data do início do afastamento do emprego, que poderá ocorrer entre os 28 dias antes do parto e a ocorrência deste.
O artigo refere-se ao período em que a gestante pode permanecer afastada, 120 dias (este prazo pode ser prorrogado com base na Lei. no 11.770/08). O § 1o do art. 392 da CLT, determina que a empregada deve comunicar a data de seu afastamento através de atestado médico, o afastamento pode ocorrer 28 dias antes do parto.
Enquanto a estabilidade determina qual o prazo que o empregador não pode dispensar a empregada gestante, a licença-maternidade determina qual o prazo que a gestante pode permanecer em casa para cuidar de seu filho e de sua própria recuperação.
3.2 NATUREZA JURÍDICA DO SALÁRIO MATERNIDADE
O salário-maternidade é um benefício previdenciário, sendo pago pela previdência e não pelo empregador. Segundo Carrion (2006, p. 265):
É um direito previdenciário, que não obriga ao pagamento pelo empregador, mas apenas a permitir a ausência da gestante nesses dias todos, como licença remunerada pelo INSS. É o chamado salário-maternidade.
Complementa Pinto Martins (2008, p. 332):
O salário maternidade é um pagamento feito pelo INSS à empregada durante os 120 dias da licença-maternidade. O tempo de serviço é contado normalmente durante o afastamento, tratando-se, assim, de hipótese de interrupção do contrato de trabalho. [...] Terminando o afastamento, as obrigações mútuas contratuais continuam como se não tivesse havido interrupção.
No mesmo sentido se posiciona Maranhão (1993, p. 160):
O salário-maternidade é um benefício previdenciário, sendo devido pela Previdência Social, enquanto subsistir o vínculo empregatício (art. 71, da Lei no 8.213/91). O empregador paga o salário e é reembolsado pela Previdência Social (art. 72). Para a empregada doméstica o salário-maternidade será pago diretamente pela Previdência Social em valor correspondente a do seu último salário de contribuição (art. 73).
É pacífico o entendimento de que o salário-maternidade é um benefício previdenciário, sendo pago pela previdência e não pelo empregador. Mesmo tendo o empregador que efetuar o pagamento do salário maternidade à previdência, este não é pago por ele. Pois, o empregador é reembolsado pelo valor pago à previdência, com abatimentos nos seus débitos.
Menciona Pinto Martins (2008, p. 581):
O salário maternidade da trabalhadora avulsa consistirá uma remuneração mensal igual a sua remuneração integral e será pago pelo INSS.
O salário da gestante no seu período de licença-maternidade não pode sofrer qualquer redução, devendo o salário permanecer intacto, menciona Pinto Martins (2008, p. 581):
Entende o STF que o salário-maternidade não está sujeito ao limite de R$ 1.200,00, devendo o INSS pagar o benefício integralmente, independentemente do valor do salário da trabalhadora gestante. Os ministros do STF afirmam que a limitação contraria a Constituição, em razão de que a gestante tem garantido o direito à licença-maternidade, sem prejuízo do emprego e do salário, com duração de 120 dias (art. 7o, XVIII).
Como dispõe o STF, o salário da gestante no período de licença não pode sofrer alteração, em razão de que a Constituição garante à gestante licença-maternidade sem prejuízo do emprego e do salário.
CONSIDERAÇÕES FINAIS
A Revolução Industrial (século XIX), foi um marco importante paro o Direito do Trabalho, servindo de mola propulsora para o avanço de vários seguimentos. Em relação aos direitos da mulher, não foi diferente, as quais conquistaram espaço no mercado de trabalho. Porém, se submeteram a jornadas exaustivas, com salários sempre inferiores aos dos homens, só para manter o emprego. Evoluiu, assim, a uma luta por direitos protecionistas em favor das mulheres.
As mulheres não tinham proteção, nem mesmo, no período gestacional. Na França, em 1909, foi concedido as mulheres grávidas um repouso não remunerado de 8 semanas. No Brasil, só em 1932, as mulheres grávidas passaram a ter direito a repouso antes e após a gestação, de quatro semanas cada, além do período de amamentação, isto em norma infraconstitucional.
A primeira Constituição Brasileira a tratar do tema, foi a de 1934. A qual assegurou, o repouso antes e depois do parto, sem prejuízo do salário e do emprego. Porém, este ônus recaiu sobre o empregador, o que dificultou a contratação de mulheres no mercado de trabalho. Somente em 1974, é que este ônus foi transferido para a Previdência Social.
Visando proteger a mulher e o nascituro, a Constituição de 1988, assegurou, sem prejuízo do emprego e do salário, a licença-maternidade com a duração de 120 dias. Além de, conceder a gestante, a estabilidade provisória que veda a dispensa arbitrária ou sem justa causa, da empregada gestante, desde a confirmação da gravidez até cinco meses após o parto.
A estabilidade provisória da gestante, atende ao elevado espírito social, para que a gestante possa recuperar-se do parto e tenha condições de cuidar tranquilamente do nascituro nos primeiros meses de vida, pois, o nascituro é o futuro da raça humana.
Enquanto, a estabilidade provisória determina qual o prazo que o empregador não pode dispensar a empregada gestante, a licença maternidade, determina o prazo que a gestante pode permanecer em casa para cuidar de seu filho e de sua própria recuperação. É pacifico o entendimento de que o salário-maternidade é um benefício previdenciário, sendo pago pela previdência e não pelo empregador.
A responsabilidade do empregador é objetiva, pouco importa se o empregador sabe ou não da situação, o que é relevante, é a confirmação da gravidez a própria empregada, pacifico é este entendimento. A licença maternidade é causa interruptiva do contrato de trabalho, desta forma, o período de afastamento da gestante é computado como período aquisitivo de Férias, 13o salário e demais benefícios que por ventura venham ocorrer neste período.
A Lei no 11.324/2006, estendeu a estabilidade provisória gestante à empregada doméstica, sendo que o salário-maternidade neste caso, é pago diretamente pela Previdência Social.
Referente ao aborto, se este não for criminoso, o afastamento da empregada será considerado interrupção, e o pagamento será feito pela Previdência Social. Sendo o aborto criminoso, estar-se-á diante de um caso de suspensão contratual e nenhum garantia terá a trabalhadora.
A mãe adotiva, terá direito à licença-maternidade, de forma progressiva conforme a idade da criança adotada, porém, não fará jus a estabilidade provisória, pois, não houve gestação e nem parto, requisitos indispensáveis para a aquisição da estabilidade.
Referente a mãe de aluguel, a lei é omissa. Assim, terá garantia de emprego, pois houve gestação e parto. Já, a fornecedora do óvulo, não terá garantia de emprego, porque não teve gestação nem parto. Porém, pode-se questionar a licença-maternidade, uma vez que, até em caso de adoção a mulher tem tal direito.
O empregador não poderá dispensar a empregada em estado de gravidez. Por outro lado, a empregada poderá rescindir o contrato de trabalho por motivo de saúde, não precisará conceder aviso prévio e nem mesmo indenizar o empregador, caso seja o contrato pactuado por prazo determinado. Em relação ao FGTS neste caso, não há previsão legal, porém doutrinadores defendem a tese de que, a gestante poderá levantar a quantia depositada. Poderá a gestante ser transferida de função, mediante atestado médico, por motivo de saúde, sem prejuízo do salário e com direito de retornar a função anterior.
A gestante, tem direito, a descanso especial para amamentação, ou seja, além de seu intervalo para alimentação e repouso, serão concedidos, mais dois períodos de meia hora cada para amamentação, sem prejuízo de sua remuneração, tratando-se de causa interruptiva do contrato. Se a criança nascer morta, a gestante, terá direito à licença maternidade e a garantia de emprego, pois, nada menciona a lei neste sentido. Se a lei não faz distinção, não se pode negar o direito à gestante, pois, houve gestação e parto, requisitos indispensáveis para a aquisição da estabilidade e licença.
As normas coletivas que forem mais benéficas à gestante, devem ser aplicadas, porém, se as normas coletivas tendem a excluir direitos das gestantes, estas não deverão ser aplicada, podendo-se levantar o princípio da proteção.
A estabilidade provisória da gestante tem caráter pessoal e visa atender o relevante valor social, proporcionando ao nascituro uma melhor condição de vida. O nascituro é o futuro da raça humana, por este motivo, mesmo que esteja encerrada a atividade empresarial, a gestante fará jus à indenização do respectivo período de estabilidade. Pois, o risco do empreendimento é do empregador. Atualmente, a Lei no 11.770/2008 criou o Programa Empresa Cidadã, destinado à prorrogação da licença-maternidade, por mais 60 dias, mediante concessão de incentivo fiscal. No período de prorrogação, a empregada não pode trabalhar e seu filho não pode ser mantido em creche, sob pena de perder o benefício. O pagamento é feito pela empresa, que poderá deduzir de imposto devido à Previdência. O período de afastamento é causa de interrupção do contrato laboral. A lei, nada menciona sobre o direito da empregada doméstica e avulsa, poder ou não, obter o direito a prorrogação da licença-maternidade. No setor privado, tal prorrogação só terá efeito em 2010, no setor público, estão os órgãos e Municípios autorizados a criar tal prorrogação imediatamente.
REFERÊNCIAS
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GIORDANI, Francisco Alberto da Motta Peixoto, et.al. Fundamentos do direito do trabalho. São Paulo: LTR, 2000.
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SOLTO MAIOR, A. História geral. 18. ed. São Paulo: Companhia Editora
Nacional, 1976.
ABSTRACT
This article aims to examine the Provisional Stability of Pregnant Women, for this to occur, this research was divided into three aspects.The first will be examined the provisional stability of the pregnant woman, so it will be necessary to address the Succinct history of the employment contract and termination of the employment contract. In the second, it will examine the provisional stability resulting from the reduction or suspension of the employment contract, the stability and guarantee in employment, differences between stability and guarantee of employment, and classification of stabilities. In the last one, the provisional stability resulting from the pregnant woman's rights, fundamentals of protection for the pregnant woman's work and the legal nature of the maternity salary will be examined.It seeks to identify the rights of the pregnant woman, since, in the state of pregnancy, the woman needs greater protection.
Keywords:
Provisional stability of the pregnant woman. Reduction or suspension of the employment contract. Guarantee of employment.
