CONSIDERAÇÕES FINAIS

Pode-se dizer, do modo em que a Lei se encontra, que cobrança de PIS/COFINS sobre o ISS nas operações de prestação de serviços tem a natureza de adicional de ISS, pois trata-se de incidência de tributo sobre tributo.

Assim, em nosso entendimento, corroborando com todo o exposto, a incidência da COFINS e do PIS sobre o ISS é inconstitucional, uma vez que fere o princípio da não-cumulatividade previsto na Constituição Federal.

A natureza jurídica da não-cumulatividade é dúplice. De um lado, deve ser trazida como artifício de arrecadação quando da concretização do princípio no mundo dos fatos, e por outro, acatada como princípio constitucional, de forma genérica, quando constitui garantia ao contribuinte, encontrando amparo doutrinário na lição de Hugo de Brito Machado, em sua obra OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA TRIBUTAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988, 5ª edição, 2004, Editora Dialética, p. 124, in verbis:

(...) Alguns fazem referência ao princípio, outros preferem fazer referência à técnica da não-cumulatividade. Importante, pois, é esclarecer se a não-cumulatividade é um princípio ou uma técnica, explicando, em qualquer caso, o que distingue uma coisa da outra.

A não-cumulatividade pode ser vista como princípio e também como técnica. É um princípio quando enunciada de forma genérica, como está na Constituição, em dispositivo a dizer que o imposto será não cumulativo, compensando-se o que for devido em cada operação relativa à circulação de mercadorias ou prestação de serviços com o montante cobrado nas anteriores pelo mesmo ou outro Estado ou pelo Distrito Federal. Em tal enunciado não se estabelece exaustivamente o modo pelo qual será efetivada a não-cumulatividade. Não se estabelece a técnica. Tem-se simplesmente o princípio.

A técnica da não-cumulatividade, a seu turno, é o modo pelo qual se realiza o princípio. Técnica é maneira ou habilidade especial de executar algo. Assim, a técnica da não-cumulatividade é o modo pelo qual se executa, ou se efetiva, o princípio.

Em nosso sistema jurídico, tem prevalecido a técnica do denominado crédito físico, em que o contribuinte se credita na entrada dos insumos, pelo valor do IPI relativo à operação anterior, e se debita na saída dos produtos, pelo valor então incidente. (...)

Decisão do TJSP em ADI abre brecha para nova tese tributária no sentido de excluir da base do ISS os tributos federais e outros valores:

A guerra fiscal entre os entes tributantes na esfera municipal culminou com uma decisão do órgão especial do Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo, que poderá beneficiar milhares de contribuintes do ISS.

Trata-se do seguinte. O Município de Poá editou lei que autoriza expressamente aos contribuintes de ISS, a excluir da base de cálculo do imposto os tributos federais, a saber: PIS, COFINS, IRPJ e CSLL. Além disso, permitiu a exclusão do valor do bem, nas operações de arrendamento mercantil (leasing), e a  exclusão do valor efetivamente pago a título de direitos autorais ao autor do software, no licenciamento ou cessão de uso de programas de computador.

A Lei Municipal de Poá nº 2.614/97, com a redação atualizada pelas Leis Municipais 3.269/07 e 3.276/2007, tem a seguinte dicção:

Art. 190  A base de cálculo do imposto é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta.

§ 2º Não serão incluídos no preço do serviço:

II os seguintes tributos federais, relativos à prestação de serviços tributáveis, ocorridos no mesmo mês de competência:

a) Imposto de Renda Pessoa Jurídica

b) Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido;

c) PIS/PASEP

d) COFINS

Art. 191 A base de cálculo do Imposto Sobre serviços é o preço do serviço, assim considerada a receita bruta, a qual se aplica mensalmente a alíquota constante na Tabela XVI do artigo 184.

§ 6º - Não serão incluídos no preço do serviço:

II os seguintes tributos federais, relativos à prestação de serviços tributáveis, ocorridos no mesmo mês de competência: Imposto de Renda Pessoa Jurídica Contribuição Social Sobre o Lucro Líquido, PIS/PASEP, COFINS.

§ 7º Na prestação do serviço a que se refere o subitem 15.09, da Lista de Serviços não será incluído no preço do serviço o valor do bem, na proporção do valor arrendado.

§ 8º Na prestação do serviço a que se refere o subitem 1.05 da Lista de Serviços (TABELA XVI), não será incluído no preço do serviço o valor efetivamente pago a título de direitos autorais ao autor do software, relativo ao licenciamento ou cessão de uso

Pois bem, o município de São Paulo entendeu que essas normas municipais estariam concedendo benefícios fiscais inconstitucionais e incentivando de forma indevida a mudança de prestadoras de serviços para Poá. Em vista disso, propôs ação direta de inconstitucionalidade contra aquele Município (ADI 0268693-38.2012.8.26.0000), com o objetivo de obter a declaração de inconstitucionalidade das normas que autorizam as exclusões da base de cálculo do ISS das verbas mencionadas.

O Município de Poá, por sua vez, alegou que não reduziu a base de cálculo do ISS, mas que, em verdade, não pode compor a base de cálculo do ISS meros ingressos de dinheiro nos cofres da empresa e que os valores questionados pelo Município de São Paulo, embora transitem pelo caixa do prestador, não integram o seu patrimônio, sequer constituem receita, por conseguinte, não ingressam ao I.S.S.Q.N. Em vista disso, importâncias financeiras que, embora transitem pela contabilidade da empresa e não se incorporam ao seu patrimônio, devem ser excluídas da base de cálculo do aludido imposto municipal.

O município de São Paulo foi vencido. Vale dizer, o TJSP decidiu que as normas do município de Poá não concediam benefícios fiscais, mas tratavam de deduções necessárias para apurar a real receita do prestador do serviço e que os tributos federais e outros valores não integram a base de cálculo do ISS.

Do corpo do julgado, se destaca:

Nessa esteira, a meu aviso, os artigos 190, parágrafo 2º, inciso II; 191, parágrafo 6º, inciso II, ambos da Lei Municipal n.° 2.614/97, com redação que lhes foi dada pela Lei Municipal 3.269/07, e dos parágrafos 7º e 8º, do mesmo artigo 191, com a redação que lhes foi dada pela Lei Municipal 3.276/07, não podem ser taxados de  inconstitucional.

Eis a ementa do julgado:

DIREITO PROCESSUAL CIVIL  EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EFEITOS  INFRINGENTES ADMISSIBILIDADE ISSQN

Base  de cálculo do ISS que não pode albergar todas as entradas, de dinheiro nos cofres da empresa, mas apenas parcela;  correspondentes ao preço do serviço prestado propriamente  dito As importâncias financeiras que, embora transitam  pela contabilidade da empresa e não se incorporam ao seu patrimônio, devem ser excluídas da base de cálculo do aludido imposto municipal EMBARGOS/ DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM  EFEITO INFRINGENTES  (Embargos de Declaração na ADI N. 0268693-38.2012.8.26.0000/50000).

Em vista disso, os prestadores de serviços localizados em São Paulo, ou outros municípios que não permitem a exclusão dos impostos federais (PIS/COFINS, IRPJ e CSLL) e demais valores da base de cálculo do ISS, têm um fortíssimo precedente para entrar com ações judiciais para pleitear a exclusão da base do ISS, os valores mencionados.

Desse modo, o ISS não pode ser considerado base de cálculo e por esta razão não pode ser tributado pelo PIS E COFINS. Assim, deve-se utilizar dos meios providos pelos julgados, com entendimento favorável a exclusão, a fim de se afastar tal indébito.

Referências:

1. CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. São Paulo: Editora Malheiros, 2002.
2. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988.
3. Decisão do STF sobre o PIS e da Cofins em Notícias STF http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=65889&caixaBusca=N
4. Decisão do TJSP em ADI abre brecha para nova tese tributária no sentido de excluir da base do ISS os tributos federais e outros valores, em ttp://tributarionosbastidores.wordpress.com/2014/01/16/adi/
5. Decreto-Lei nº 406, de 31 de Dezembro de 1968 - Estabelece normas gerais de direito financeiro, aplicáveis aos impostos sôbre operações relativas à circulação de mercadorias e sôbre serviços de qualquer natureza, e dá outras providências.
6. EMBARGOS/ DECLARAÇÃO ACOLHIDOS COM EFEITO INFRINGENTES (Embargos de Declaração na ADI N. 0268693-38.2012.8.26.0000/50000)
7. Hugo de Brito Machado, em sua obra OS PRINCÍPIOS JURÍDICOS DA TRIBUTAÇÃO NA CONSTITUIÇÃO DE 1988, 5ª edição, 2004, Editora Dialética, p. 124.
8. Lei n º 8.078/1.990 - Dispõe sobre a proteção do consumidor e dá outras providências.
9. MACÊDO, Marivaldo Ribeiro Dias, em ASPECTOS RELEVANTES DO IMPOSTO SOBRE SERVIÇOS DE QUALQUER NATUREZA (ISSQN) - www.faete.edu.br/.../IMPOSTO%20SOBRE%20SERVIÇO%20-%20ISS....
10. SEBRAE - http://www.sebrae.com.br/uf/goias/para-minha-empresa/orientacoes-empresariais/pis-e-cofins
11. SOARES DE MELLO & GUTIERREZ - SOLUÇÕES EMPRESARIAIS em http://www.solucoesempresariais.etc.br/noticias.asp?ID=5:
12. TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 9458 MT 2008.36.00.009458-6 (TRF-1) Data de publicação: 09/11/2012 Ementa: TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO. MEDIDA CAUTELAR. STF. PERDA DA EFICÁCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO
13. TRF-1 - APELAÇÃO CIVEL AC 5085720104014000 PI 0000508-57.2010.4.01.4000 (TRF-1) Data de publicação: 24/09/2013 Ementa: TRIBUTÁRIO. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO. MEDIDA CAUTELAR. STF. PERDA DA EFICÁCIA. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DA COFINS E DO PIS. CABIMENTO. COMPENSAÇÃO