RESUMO - O presente artigo teve por objetivo evidenciar as principais inovações implementadas pela Nova Lei Geral de Licitações e Contratos Administrativos, a Lei nº 14.133/2021, especificamente no que tange à nova configuração de modalidades licitatórias nela prescritas, tendo por método a análise comparativa entre a legislação em vigor, publicada em 1º de abril de 2021, e as Leis nº 8.666/1993 e nº 10.520/2002, suas precursoras. Buscou-se construir e expressar também, ao longo da análise, com o amparo normativo e doutrinário, uma visão crítica acerca das mudanças que recém ingressaram no ordenamento jurídico nacional. Como resultado deste trabalho, restou evidenciado que a modalidade licitatória pregão foi incorporada pela nova Legislação Geral e, mais do que isso, tornou-se obrigatória para as contratações de bens e serviços comuns nos termos da Lei, evidenciando, assim uma maior observância ao princípio da legalidade. Também se evidenciou que foi criado o diálogo competitivo como nova modalidade licitatória a ser utilizada em casos específicos e de alta tecnicidade nos quais a Administração consultará particulares a fim de obter propositura de soluções, o que poderá repercutir em maior economia para os órgãos. Por fim, evidenciou-se que foram extintos o convite e a tomada de preços do rol taxativo de modalidades de licitação por não mais se compatibilizarem com os princípios da competitividade e da celeridade, que, expressamente passam a constam estampados na Lei nº 14.133/2021.
PALAVRAS-CHAVE: Inovações. Lei nº 14.133/2021. Modalidades licitatórias. Lei nº 8.666/1993. Lei nº 10.520/2002.
INTRODUÇÃO
No Brasil, a Constituição Federal de 1988, através de seu art. 37, inciso XXI, estabeleceu que a administração pública, direta e indireta, concernente a qualquer dos poderes da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, deve realizar, salvo exceções previstas em lei, processo licitatório com vistas à contratação de obras, serviços, compras e alienações, com observância de princípios tais como legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Com vistas a regulamentar o referido dispositivo constitucional, foi editada a Lei Geral de Licitações e Contratos nº 8.666/1993, que instituiu normas gerais sobre licitações e contratos administrativos, de observância obrigatória para todos os órgãos da administração direta, fundos especiais, autarquias, fundações públicas, empresas públicas, sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pelos entes da federação.
A Lei nº 8.666/1993, entrou em vigor no ordenamento jurídico nacional na data de 22/06/1993, e, desde então, vinha regendo os procedimentos de aquisições e contratos da Administração Pública no país.
De acordo com o ilustre doutrinador administrativista Marçal Justen Filho (2014, p. 506), A Lei 8.666-1993 contempla cinco procedimentos para o desenvolvimento da licitação. Esses cinco procedimentos são denominados de modalidades licitatórias. Existem pressupostos de cabimento para cada uma das modalidades.
Anos mais tarde, em 18/07/2002, entrou em vigor a Lei nº 10.520/2002, que, adicionalmente à Lei nº 8.666/1993, estabeleceu mais um modelo de processo licitatório, qual seja, o pregão.
Em que pese a existência da Lei Geral de Licitações (Lei nº 8.666/1993) e da Lei do Pregão (Lei nº 10.420/2002), recentemente, o ordenamento jurídico nacional passou a contar com a Nova Lei nº 14.133/2021, a partir da sua publicação em 1º de abril de 2021, apta a regular a matéria das normas gerais de licitações e contratos.
A referida Lei Nova já é válida desde 1º de abril de 2021, contudo, as suas precursoras - as Leis nº 8.666/2021 e nº 10.520/2002 - ainda podem ser aplicadas, nos termos da Lei nº 14.133/2021, até que se opere a revogação total das mesmas após transcorridos 2 anos a contar da publicação datada de 1º de abril de 2021.
Neste cenário de transição, é importante que os profissionais que lidam direta ou indiretamente com a Administração Pública, mais especificamente com os setores de licitações e contratos, estejam atentos às novas disposições trazidas pela Lei nº 14.133/2021.
Desde modo, o presente artigo, terá por objetivo abordar sem, contudo, ter a pretensão de se esgotar o tema as principais alterações implementadas pela Lei nº 14.133/2021, especificamente no que tange à nova configuração das modalidades licitatórias que passa a ser estabelecida no ordenamento jurídico nacional.
Das alterações implementadas no quadro de modalidades licitatórias prescritas em Lei
A Lei nº 8.666/1993 estabelece em seu art. 22, 05 (cinco) modalidades de licitação, sendo elas: concorrência; tomada de preços; convite; concurso; e leilão.
Com o advento da Lei nº 10.520/2002, exsurge uma nova modalidade licitatória, o pregão, nos termos do seu art. 1º e parágrafo único.
Ocorre, porém, que com a entrada em vigor da Lei nº 14.133/2021, o rol de modalidades licitatórias anteriormente estabelecido passa por alterações, de modo que, nos termos do art. 28 da Lei Nova, mantiveram-se como modalidades já previstas em Leis anteriores, o pregão, a concorrência, o concurso e o leilão, e acrescentou-se uma nova modalidade, qual seja, o diálogo competitivo.
A respeito da nova configuração de modalidades licitatórias, é válido ressaltar que o § 2º do citado caput do artigo 28 ainda determina que É vedada a criação de outras modalidades de licitação ou, ainda, a combinação daquelas referidas no caput deste artigo.
Ante o exposto, como se observa dos termos da Lei Nova, comparativamente às leis que lhe são anteriores, tem-se que além de uma nova modalidade licitatória ter ingressado no ordenamento, e a Lei nº 14.133/2021 ter incorporado o Pregão para o seu rol de modalidades taxativamente previstas, observa-se, também, a extinção de duas modalidades prescritas pela Lei nº 8.666, que correspondem à Tomada de Preços e ao Convite.
A respeito dessas inovações trazidas pela Lei nº 14.133/2021 no que tange às modalidades licitatórias possíveis, passar-se-á a uma abordagem acerca de aspectos comparativos entre as leis antigas (Lei nº 8.666/1993 e 10.520/2002) para com a Lei Nova, relativamente à nova configuração obrigatória do pregão, à criação da modalidade diálogo competitivo e à extinção das modalidades convite e tomada de preços, buscando, na medida do possível, expressar uma visão crítica acerca das mudanças implementadas.
Quanto à incorporação do pregão e à obrigatoriedade de sua utilização para contratação de bens e serviços comuns
A Lei nº 10.520/2002 prevê a utilização do pregão como uma possibilidade em casos nos quais o objeto licitado corresponda a um serviço comum, veja-se a redação de seu art. 1º, com grifos nossos:
Art. 1º Para aquisição de bens e serviços comuns, poderá ser adotada a licitação na modalidade de pregão, que será regida por esta Lei.
Parágrafo único. Consideram-se bens e serviços comuns, para os fins e efeitos deste artigo, aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais no mercado.
Por seu turno, a Lei nº 14.133/2021, além de trazer para si o pregão enquanto modalidade licitatória a figurar entre as normas gerais de licitação, eleva-o ao status de uso obrigatório quando se tratar de aquisição de bens e serviços comuns.
A utilização do pregão, passa, portanto, a ser um dever, um imperativo, diante do qual, em regra, não haverá margem para escolha da Administração quando se tratar de bens e serviços comuns, consoante prevê o art. 6º, inciso XLI da Nova Lei, com grifos nossos:
XLI - pregão: modalidade de licitação obrigatória para aquisição de bens e serviços comuns, cujo critério de julgamento poderá ser o de menor preço ou o de maior desconto;
Como definição acerca do que seja bens e serviços comuns, a Lei nº 14.133/2021, também traz esse conceito no art. 6º, inciso XIII, segundo o qual bens e serviços comuns são aqueles cujos padrões de desempenho e qualidade podem ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.
Doutrinariamente, Justen Filho (2014, p. 507-508), leciona a respeito que:
A definição de bem comum tem evoluído ao longo do tempo. Em princípio, são os bens disponíveis no mercado, com características padronizadas, que podem ser fornecidos satisfatoriamente por um fornecedor qualquer. Mas não há impedimento a que bens complexos sejam adquiridos mediante pregão. Assim, por exemplo, admite-se o uso do pregão para a aquisição de helicópteros os quais são reputados como um objeto comum porque as suas configurações são padronizadas, salvo se contiverem especificidades.
Ante ao exposto, como efeito da alteração prevista pela Lei nº 14.133/2021, é possível vislumbrar que não será possível a aquisição de qualquer bem ou serviço que possa ser enquadrado como comum, e cujo critério de julgamento não seja outro senão o menor preço ou o de maior desconto, a não ser valendo-se da modalidade licitatória pregão.
Por seu turno, para bens, serviços e obras não comuns, isto é, especiais, definidos como aqueles que, por sua alta heterogeneidade ou complexidade, não podem ser descritos por meio de especificações usuais de mercado, exigindo, portanto, justificativa prévia do contratante (art. 6º, inciso XIV da Lei nº 14.133/2021), ou mesmo para bens e serviços comuns, mas que não possam ser submetidos a um critério de julgamento pelo menor preço ou maior desconto, deverá a Administração lançar mão de outra modalidade, qual seja, a concorrência.
Isso porque, a própria Lei Nova define em seu art. 6º, inciso XXXVIII, que a Concorrência é a "modalidade de licitação para contratação de bens e serviços especiais e de obras e serviços comuns e especiais de engenharia cujo critério de julgamento poderá ser enquadrado com: o menor preço, a melhor técnica ou conteúdo artístico, a técnica e preço, o maior retorno econômico, e o maior desconto.
A interpretação ora exposta é corroborada pela redação do art. 29 da Lei nº 14.133/2021, que em seu caput determina que, em que pese o rito procedimental da concorrência e do pregão serem o mesmo, a modalidade pregão deve ser adotada sempre que o objeto possuir padrões de desempenho e qualidade que possam ser objetivamente definidos pelo edital, por meio de especificações usuais de mercado.
O mesmo art. 29, em seu parágrafo único, ainda determina expressamente que o pregão não se aplica às contratações de serviços técnicos especializados de natureza predominantemente intelectual e de obras e serviços de engenharia, com exceção dos denominados serviços comuns de engenharia, correspondentes àqueles serviços objetivamente padronizáveis em termos de desempenho e qualidade, de manutenção, de adequação e de adaptação de bens móveis e imóveis, com preservação das características originais dos bens (art. 6º, a, XXI, Lei nº 14.133/2021).
Ante às definições legais e interpretações supra, é possível expressar que se está diante de um novo cenário, que favorece a concretização de uma atividade administrativa mais atenta aos ditames da lei (princípio da legalidade[1]), na medida em que reduz a margem de discricionariedade da Administração no que tange à decisão pela modalidade licitatória cabível, eis que a Lei passa a trazer como obrigatório o uso do pregão quando se pretenda adquirir bens e serviços comuns cujo critério de julgamento seja pelo menor preço ou pelo maior desconto.
Quanto à criação do diálogo competitivo como nova modalidade licitatória
Outra novidade, no que tange ao rol de modalidades licitatórias estabelecido pela Lei nº 14.133/2021, corresponde à criação do diálogo competitivo.
Trata-se, nos termos do art. 6º da referida Lei, inciso XLII, de:
modalidade de licitação para contratação de obras, serviços e compras em que a Administração Pública realiza diálogos com licitantes previamente selecionados mediante critérios objetivos, com o intuito de desenvolver uma ou mais alternativas capazes de atender às suas necessidades, devendo os licitantes apresentar proposta final após o encerramento dos diálogos; (grifos nossos)
Indo adiante no texto da referida lei, mais precisamente em seu art. 32, incisos I e II, tem-se que o diálogo competitivo deve ser utilizado apenas em situações especificas de contratação, quais sejam: para inovação tecnológica ou técnica; ante a impossibilidade de se atender à uma necessidade sem que se adapte soluções disponíveis no mercado; ante a impossibilidade de as especificações técnicas serem definidas com precisão suficiente pela Administração; ou, ainda, ante à necessidade de se definir e identificar meios e alternativas capazes de satisfazer as necessidades, considerando-se a solução técnica mais adequada, bem como os requisitos técnicos aptos a concretizar a solução já definida.
Ao longo dos incisos que compõem o § 1º do referido art. 32, é possível observar a descrição dos procedimentos específicos que regem o diálogo competitivo.
Resumidamente, a Administração torna público o edital em seu sítio eletrônico oficial, consubstanciando suas necessidades, exigências, critérios para pré-seleção, e concede aos interessados em participar o prazo mínimo de 25 (vinte e cinco) dias úteis para se manifestarem, isto é, apresentarem suas proposituras de soluções.
Todos os interessados que atenderem aos requisitos previstos no ato convocatório serão admitidos como participantes da fase de diálogo, sendo que as reuniões realizadas junto a esses licitantes serão gravadas, bem como serão lavradas atas das mesmas.
A fase de diálogo poderá ser mantida até que a Administração, de forma fundamentada, decida por eleger a solução (ou soluções) que atendam aos seus anseios.
A partir da declaração de que o diálogo foi concluído, a Administração procede à juntada aos autos do processo licitatório de todos registros e gravações da fase de diálogo, e dá início à fase competitiva.
Para inaugurar a fase competitiva, um novo edital é publicado, consubstanciando a especificação da solução que atenda às necessidades da Administração e os critérios objetivos a serem utilizados para seleção da proposta mais vantajosa.
A partir disso, confere-se prazo mínimo de 60 (sessenta) dias úteis, para que todos os licitantes pré-selecionados na fase do diálogo possam apresentar suas propostas com os elementos necessários para a realização do projeto.
Lograr-se-á vencedora a proposta, consoante os critérios estabelecidos para a fase competitiva, aquela que assegurar a contratação mais vantajosa como resultado.
A respeito dessa inovação legal em matéria de modalidade licitatória, MEERHOLZ (2021), em seu artigo intitulado de O diálogo competitivo na nova Lei de Licitações, se expressa no sentido de que:
Em síntese, o diálogo competitivo tem por finalidade a busca por soluções. Abre-se espaço para que particulares, de acordo com sua expertise em determinado segmento de mercado, possam, antes mesmo da licitação para contratação de bem ou serviço, indicar alternativas, arranjos ou soluções que melhor atendam às necessidades administrativas. Caso seja bem aplicada, trata-se de ferramenta pertinente para o aprimoramento da atividade administrativa, sobretudo para demandas de maior complexidade técnica. (grifos nossos)
Ante todo o exposto acerca do diálogo competitivo, de modo genérico, é possível perceber que se trata de modalidade licitatória afeta a situações muito peculiares em que a Administração tem uma vaga ideia daquilo de que necessita, mas que, à princípio, não consegue bem delimitá-la, não vislumbra de imediato a sua configuração exata a ponto de encontrar a solução que almeja.
Desta feita, a Administração Pública poderá valer-se, a partir do diálogo que estabelece com os interessados, de todo o conhecimento os mesmos tem a oferecer, culminando com a propositura de soluções que possam auxiliá-la no atingimento do seu objetivo.
Em certa medida, é possível ainda expressar que a Administração realizará, previamente à efetiva contratação, uma consulta gratuita e técnica, junto a pessoas (físicas ou jurídicas) altamente qualificadas, sem que para tal, em um primeiro momento, tenha que dispender dinheiro público por essa consulta.
Trata-se, portanto de uma modalidade, muito bem idealizada e elaborada, que, ao ser implementada na prática tenderá a propiciar uma maior economia aos cofres públicos, haja vista que a Administração, diante da necessidade de contratações não muito particulares e que envolvam alto nível técnico, poderá ter o auxílio gratuito de interessados que se considerem capazes de apresentar soluções.
Quanto à extinção das modalidades tomada de preços e convite
A nova Lei de Licitações e Contratos nº 14.133/2021, no que concerne às modalidades licitatórias nela prescritas, também inovou ao extinguir a tomada de preços e o convite de seu rol taxativo.
A Lei nº 8.666/1993, art. 22, traz as definições acerca de cada uma das citadas modalidades, veja-se:
§ 2o Tomada de preços é a modalidade de licitação entre interessados devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, observada a necessária qualificação.
§ 3o Convite é a modalidade de licitação entre interessados do ramo pertinente ao seu objeto, cadastrados ou não, escolhidos e convidados em número mínimo de 3 (três) pela unidade administrativa, a qual afixará, em local apropriado, cópia do instrumento convocatório e o estenderá aos demais cadastrados na correspondente especialidade que manifestarem seu interesse com antecedência de até 24 (vinte e quatro) horas da apresentação das propostas.
(grifos nossos)
A mesma Lei ainda acrescenta, em seu art. 23, incisos I e II, alíneas a e b, que a Tomada de Preços pode ser usada para obras e serviços de engenharia orçados em até R$ 1.500.000,00 (um milhão e quinhentos mil reais) e para compras e outros serviços de até R$ 650.000,00 (seiscentos e cinquenta mil reais); ao passo que o Convite pode ser usado para licitações que envolvem obras e serviços de engenharia de até R$ 150.000,00 (cento e cinquenta mil reais) e para compras e outros serviços de até R$ 80.000,00 (oitenta mil reais).
Ainda em conformidade com os termos da Lei nº 8.666/1993, o Manual de Licitações e Contratos do Tribunal de Contas da União (2010, p. 39), acerca da Tomada de Preços, firma o entendimento de que se trata de:
Modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação, devidamente cadastrados ou que atenderem a todas as condições exigidas para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas, que comprovem possuir os requisitos mínimos de qualificação exigidos no edital
Por sua vez, quanto ao Convite, o TCU (p. 40 do mesmo manual mencionado supra), assim se expressa:
Modalidade realizada entre interessados do ramo de que trata o objeto da licitação, escolhidos e convidados em número mínimo de três pela Administração.
Convite é modalidade de licitação mais simples. A Administração escolhe entre os possíveis interessados quem quer convidar, cadastrados ou não. A divulgação deve ser feita mediante afixação de cópia do convite em quadro de avisos do órgão ou entidade, localizado em lugar de ampla divulgação, conforme a Lei de Licitações.
Ante os dispositivos legais citados e interpretados, nota-se que a tomada de preços e o convite, ora extintos pela Nova Lei, além de serem modalidades de utilização limitada e adstrita ao valor estimado do objeto licitado, também guardam e si outros elementos limitantes no que tange, sobretudo, à competitividade do certame.
Ora, a Tomada de Preços exige que os interessados em participar da licitação sejam previamente cadastrados no órgão ou, não o sendo, procedam ao atendimento das condições estabelecidas para o cadastramento até o terceiro dia anterior ao certame.
Por seu turno, o Convite, de modo semelhante à Tomada de Preços, também impõe um prazo anterior à data do certame para que os interessados em dele participar manifestem seu interesse (que nesse caso é de 24 horas), contudo, vai além nas limitações ao restringir ainda mais o rol de participantes por pelo menos duas outras razões: primeiramente, é a Administração, de forma discricionária, que convida apenas 3 (três) participantes; outro ponto é que não há publicação de edital nos diários oficiais, mas, tão somente, a afixação do instrumento convocatório em local apropriado que a lei não define qual seja, mas, que, na prática, em geral é um quadro físico, de avisos do órgão, tendo, portanto, baixa visibilidade e divulgação.
Outra questão que merece destaque no que concerne às modalidades Convite e Tomada de Preços diz respeito às fases procedimentais. Isso porque, em regra, consoante os termos do art. 43, incisos I ao V, da Lei nº 8.666/1993, primeiramente se realiza a fase de habilitação, com a verificação documental de todos os participantes, para, após, realizar-se a abertura das propostas e seu consequente julgamento e classificação.
Assim, além de se tratarem de modalidade que limitam a competitividade, seu emprego também implica em um volume maior de trabalho para a Administração e dispêndio de tempo, haja vista que o órgão tem que verificar os documentos de habilitação de todos participantes, não importa o número destes. Consequentemente, a resposta, o atendimento ao interesse público, pode demorar mais do que se espera.
No entanto, com o advento da Nova Lei de Licitações nº 14.133/2021, como já mencionado, essas duas modalidades foram extirpadas, e, além disso, as fases do processo licitatório sofreram mudanças, dentre as quais aqui se destaca a inversão de fases, segundo o qual primeiro se julga as propostas dos participantes e, após, tendo o primeiro colocado, se procede apenas à verificação dos seus documentos de habilitação, nos termos do art. 17, sobretudo incisos IV e V da referida Lei.
Desta feita, é visível que a Nova Lei Geral de Licitações é o resultado de um olhar crítico para a problemática utilização das modalidades licitatórias Tomada de Preços e Convite.
À propósito, antes mesmo da edição da Lei Nova, também a doutrina já vinha se debatendo quanto a esse tema. Como exemplo, cita-se Di Pietro (2018, p. 501-503), que tece algumas considerações em que é possível perceber o tom de crítica às modalidades em comento. Quanto à Tomada de Preços e ao Convite, a ilustre doutrinadora expressa, respectivamente, com grifos nossos, que:
A Lei no 8.666/93 mudou o conceito de tomada de preços, uma vez que, pela legislação anterior, ela se limitava aos licitantes previamente cadastrados; estava ausente a universalidade, já que a licitação era aberta apenas àqueles inscritos no registro cadastral; a lei atual, de certa forma, desnaturou o instituto ao permitir a participação de interessados que apresentem a documentação exigida para cadastramento até o terceiro dia anterior à data do recebimento das propostas. O objetivo evidente foi o de abrir as portas para maior número de licitantes, o que pode convir aos interesses da Administração; mas não há dúvida de que o procedimento da tomada de preços veio tornar-se praticamente mais complexo, já que a comissão de licitação tem que examinar a documentação dos licitantes que participarem dessa forma. (p. 501).
É a única modalidade de licitação em que a lei não exige publicação de edital, já que a convocação se faz por escrito, com antecedência de 5 dias úteis (art. 21, § 2o, IV), por meio da chamada carta-convite. No entanto, a Lei no 8.666/93 inovou ao permitir que participem da licitação outros interessados, desde que cadastrados e manifestem seu interesse com a antecedência de até 24 horas da apresentação das propostas. A medida contribui para aumentar o rol de licitantes, mas torna mais complexo um procedimento que se caracteriza e se justifica exatamente por sua maior simplicidade, decorrente do fato de que essa modalidade de licitação é cabível para os contratos de pequeno valor. Para permitir essa participação, o artigo 22, § 3o, exige que a unidade administrativa afixe, em lugar apropriado, cópia do instrumento convocatório. A habilitação dos licitantes, nessa hipótese, só é obrigatória para aqueles que se apresentarem sem terem sido convidados pela Administração, porque têm que estar cadastrados; para os demais, é facultativa (art. 32, § 1o). A diversidade de tratamento fere o princípio da isonomia. A exigência de certificado para os não convidados somente se justificaria nos casos em que a Administração exige habilitação dos licitantes convidados. Do modo como está na lei, a norma levará ao absurdo de permitir a inabilitação de um licitante que não tenha o certificado de registro cadastral em ordem, quando, para os convidados, nenhuma documentação foi exigida. (p. 502-503)
Ante o exposto, notadamente, a extinção das modalidades licitatórias Tomada de Preços e Convite tenderá a fortalecer a competitividade nos certames, bem como contribuirá para uma maior celeridade dos processos.
À propósito, é válido ressaltar, por derradeiro, que competitividade e celeridade foram expressamente taxadas como princípios a serem observados no âmbito da nova legislação de licitações e contratos inaugurada pela Lei nº 14.133/2021, consoante o seu art. 5º[2].
CONCLUSÃO
Diante da abordagem realizada neste estudo, restou analisado que, comparativamente às Leis nº 8.666/1993 e Lei nº 10.520/2002, a Nova Lei Geral de Licitações e Contratos, Lei nº 14.133/2021, incorporou o pregão para o seu rol de modalidades taxativamente prescritas, criou uma nova modalidade denominada de diálogo competitivo, e extinguiu a tomada de preços e o convite, de modo que as modalidades que ora vigoram correspondem ao pregão, à concorrência, ao diálogo competitivo, ao concurso e ao leilão.
Ante a essas inovações, foi explanado ao longo da exposição que, no que toca ao acolhimento e entendimento do pregão como modalidade obrigatória quando a contratação envolve bens e serviços comuns, com critério de julgamento pelo menor preço ou maior desconto, percebe-se a configuração de um novo cenário, que favorece a concretização de uma atividade administrativa mais atenta aos limites e contornos impostos pela lei (princípio da legalidade).
Isso porque, ao determinar a obrigatoriedade do uso do pregão, nos termos da Lei, reduz-se a margem de discricionariedade da Administração no que tange à decisão pela modalidade licitatória cabível, eis que a própria legislação passa a trazer como obrigatório, e não mais como facultativo, o uso do pregão, quando se pretenda adquirir bens e serviços comuns.
No que concerne à criação da modalidade diálogo competitivo, vislumbra-se que se trata de inovação que, em sua fase de diálogo, tenderá a propiciar economia para a Administração, haja vista que seus órgãos, com vistas à obter proposituras de soluções que atendam às suas necessidades, poderão realizar, previamente à efetiva contratação, uma consulta gratuita e técnica, junto a pessoas (físicas ou jurídicas) altamente qualificadas, sem que para tal, em um primeiro momento, tenha que dispender dinheiro público como pagamento por essa consulta.
Quanto à extinção das modalidades convite e tomada de preços, implementada pela Lei nº 14.133/2021, é possível expressar que tal inovação se opera como resultado de uma análise crítica frente à concepção dessas modalidades e aos problemas que a sua utilização desencadeia.
Isso porque, o convite e a tomada de preços podem ser considerados como modalidades licitatórias que restringem a competitividade em razão da imposição de prazo anterior à data do certame para que os interessados em participar manifestem interesse. No caso específico do convite, verifica-se, ainda, grande discricionariedade da Administração em convidar participantes específicos e não publicar edital de divulgação do certame.
Ademais, o Convite e a Tomada de Preços, tem por fases procedimentais, primeiramente a habilitação, em que se verifica a documentação de todos os participantes, para, após, realizar-se a abertura das propostas e seu consequente julgamento e classificação, o que implica em mais trabalho para a Administração e morosidade no atendimento ao interesse público, questões que, pela Nova Lei de Licitações e contratos não são toleradas.
Portanto, pode-se concluir que a nova configuração de modalidades licitatórias inaugurada pela Lei nº 14.133/2021, vem proporcionar para a Administração Pública uma maior observância dos princípios da legalidade, competitividade e celeridade, consoante os termos do seu art. 5º.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Constituição (1988). Constituição da República Federativa do Brasil, 1988. Brasília: Senado Federal. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/constituicao.htm> Acesso em: 04 ago. 2021.
BRASIL. Lei nº 10.520, de 17 de julho de 2002. Institui, no âmbito da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, nos termos do art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, modalidade de licitação denominada pregão, para aquisição de bens e serviços comuns, e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/l10520.htm> Acesso em: 04 ago. 2021.
BRASIL. Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos Administrativos. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm> Acesso em: 04 ago. 2021.
BRASIL. Lei nº 8.666, de 21 de junho de 1993. Regulamenta o art. 37, inciso XXI, da Constituição Federal, institui normas para licitações e contratos da Administração Pública e dá outras providências. Disponível em: <http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/l8666cons.htm> Acesso em: 04 ago. 2021.
BRASIL. Tribunal de Contas da União. Licitações e contratos: orientações e jurisprudência do TCU. 4. ed. rev., atual. e ampl. Brasília: TCU, Secretaria Geral da Presidência: Senado Federal, Secretaria Especial de Editoração e Publicações, 2010.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito Administrativo. 27. ed. São Paulo: Atlas, 2014.
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 31. ed. rev. atual e ampl. Rio de Janeiro: Forense, 2018.
JUSTEN FILHO, Marçal. Curso de Direito Administrativo. 10. ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Editora dos Tribunais, 2014.
MEERHOLZ, André. O diálogo competitivo na nova Lei de Licitações. Revista Consultor Jurídico. 07 de maio de 2021. Disponível em: <https://www.conjur.com.br/2021-mai-07/meerholz-dialogo-competitivo-lei-licitacoes>. Acesso em: 05 ago. 2021.
SOUZA, Alessandra Milhomem De. A nova lei de licitações e contratos e os impactos na administração pública. Revista Científica Multidisciplinar Núcleo do Conhecimento. Ano 05, Ed. 08, Vol. 06, pp. 126-135. Agosto de 2020. ISSN: 2448-0959, Disponível em: <https://www.nucleodoconhecimento.com.br/lei/lei-de-licitacoes>. DOI: 10.32749nucleodoconhecimento.com.br/lei/lei-de-licitacoes. Acesso em: 04 ago. 2021.
-
Previsto expressamente no Art. 37, XXI da Constituição Federal de 1988, o Princípio da Legalidade, no âmbito do processo licitatório, consoante os ensinamentos de Di Pietro (2014), possui aplicabilidade relacionada ao fato de que a licitação corresponde, a um procedimento, e, como tal, vincula-se por completo aos preceitos da lei.
-
Art. 5º Na aplicação desta Lei, serão observados os princípios da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade, da eficiência, do interesse público, da probidade administrativa, da igualdade, do planejamento, da transparência, da eficácia, da segregação de funções, da motivação, da vinculação ao edital, do julgamento objetivo, da segurança jurídica, da razoabilidade, da competitividade, da proporcionalidade, da celeridade, da economicidade e do desenvolvimento nacional sustentável, assim como as disposições do Decreto-Lei nº 4.657, de 4 de setembro de 1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro).
