Resumo: O Brasil tem a terceira maior população carcerária do mundo, conforme levantamento Nacional de Informações Penitenciárias (INFOPEN), pois, existe uma política em favor do aumento de aprisionamento. Conforme Moura (2019), enquanto as nações desenvolvidas estão buscando meios alternativos de solução de conflitos por entender que o modelo antigo é insustentável, por aqui ainda existe muito atraso na forma de pensar o sistema penal. O acordo de não persecução penal busca evitar o encarceramento sendo um meio do órgão acusador Ministério Publico negociar com acusado, com anuência da vitima, cumprindo algumas condições, deixando de ser denunciado pelo Ministério Público. Este artigo tem como objetivo a analise das condições de ANPP, de acordo com regras definidas na lei 13.964/19 e sua abordagem na doutrina e na jurisprudência. O método de abordagem utilizado é hipotético dedutivo, a coleta de dados será por documentação indireta como livros, artigos científicos, jurisprudência e legislação específica.
1. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL
1.1. Considerações Gerais
Por Acordo de não persecução penal compreende-se o ajuste celebrado, com condições e requisitos legais, entre o Ministério Público e o investigado e seu advogado. Neste acordo são estipuladas condições cujo cumprimento implicará em não ajuizamento de ação penal e extinção da punibilidade. (AVENA, 2020),
Expresso no art. 28-A do Código de Processo Penal, pela Lei n. 13.964/19 (Pacote Anticrime), a doutrina descreve como um negócio jurídico de natureza extrajudicial. No entanto, é homologado pelo juízo competente, pelo juiz das garantias conforme art. 3º-B, inciso XVII, do CPP, incluído pela mesma lei. A vigência juiz das garantias está suspensa. (MESSIAS, 2020).
Sendo assim, enquanto suspenso o artigo 3º-B e ss. do CPP, a competência para apreciar o acordo de não persecução penal será do juiz de conhecimento do procedimento investigativo. (MESSIAS, 2020).
A previsão legal desse ajuste importa em notória mitigação ao princípio da obrigatoriedade da ação penal, da mesma forma como ocorre com a transação penal no âmbito dos Juizados Especiais Criminais (art. 76 da L. 9.099/1995). (AVENA, 2020).
Antes da vigência da Lei 13.964/2019, o acordo de não persecução penal estava regulamentado por meio da Resolução do Conselho Nacional do Ministério Público n.º 181/2017, alterada pela Resolução n.º 183/2018. (AVENA, p. 593, 2020).
Ainda de acordo com Avena (p.594, 2020), o Acordo de persecução Penal tinha sua constitucionalidade questionada conforme descrito:
Este ato normativo sempre teve sua constitucionalidade questionada, na medida em que o art. 130-A, § 2º, da Constituição Federal estabelece como atribuições do Conselho Nacional do Ministério Público as relacionadas ao controle da atuação administrativa e financeira do Ministério Público e do cumprimento dos deveres funcionais de seus membros, não lhe facultando a criação de institutos de natureza processual penal.
O art. 28-A do CPP, descreve condições que podem ser acordado pelo Ministério Público, investigado e seu advogado, por exemplo, de prestação de serviços à comunidade ou a entidades públicas, da prestação pecuniária, entre outras.
Tais condições, que guardar simetria com restrições que poderiam decorrer de uma sentença condenatória, não possuem natureza de pena, delas não decorrendo, portanto, os efeitos típicos de uma condenação, a exemplo da reincidência. (Avena, 2020)
Esta conclusão é viabilizada no art., 28A, § 12, ao prever que a celebração e o cumprimento do acordo de não persecução penal não constarão de certidão de antecedentes criminais, exceto para os fins previstos no inciso III do § 2º deste artigo. (Avena, 2020).
Embora tenha certa discricionariedade no juízo quanto ao ser necessário e suficiente para a reprovação e prevenção do crime, a legislação brasileira ainda não avançou para um modelo de legalidade na persecução penal. (PACELLI, 2021).
De acordo com Pacelli (p. 184, 2020):
A Lei nº 13.964/19, tentou regulamentar as soluções de futuros dissensos, que até devem diminuir, diante do fim do controle judicial do arquivamento e do papel legalista a ele reservado nos acordos de colaboração premiada e agora no de não persecução, cuja iniciativa, é claro, é unicamente do Ministério Público (e não da Polícia). (PACELLI, p. 184, 2021).
No entanto, reservou-se ao juiz o controle de voluntariedade do acordo, para o que deverá ser designada audiência específica para tal finalidade, e também quanto à legalidade do ajuste, conforme se verifica no art. 28-A, § 7º, do CPP. Com o disposto no mesmo art. 28-A, § 5º, que atribui ao juiz o poder de rejeitar o acordo, quando considerar inadequadas, insuficientes ou abusivas as condições impostas no ajuste. (PACELLI, 2021).
Claro que o problema não reside exatamente na rejeição do acordo, diante de tão contundentes justificativas. A verdadeira questão é a definição dos limites do que, afinal, poderia constituir abuso, inadequação ou insuficiência das condições. (PACELLI, p. 184, 2021).
1.2. Requisitos para o Acordo de não persecução penal
O art. 28-A, caput, do CPP descreve requisitos cuja presença é condição para a efetivação do acordo:
Art. 28-A. Não sendo caso de arquivamento e tendo o investigado confessado formal e circunstancialmente a prática de infração penal sem violência ou grave ameaça e com pena mínima inferior a 4 (quatro) anos, o Ministério Público poderá propor acordo de não persecução penal, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, mediante as seguintes condições ajustadas cumulativa e alternativamente.
Os casos de arquivamento vinculam-se à ausência de indícios de autoria, de prova de materialidade do delito, de atipicidade da conduta e já se encontrar extinta a punibilidade. (AVENA, 2020).
O membro do Ministério Público, antes de oferecer o acordo, deve concluir procedimento investigatório, sob sua análise a existência de prova da materialidade e indícios suficientes de autoria. (MESSIAS, p. 62, 2020).
É vedada a omissão pelo Ministério Público de evidência favorável ao investigado, capaz de exonerar a responsabilidade penal deste. O membro do Ministério Público deve trazer ao procedimento investigativo elementos de informação que esclareçam os fatos, quer favoráveis à acusação, quer à defesa. (MESSIAS, 2020).
Neste sentido, o art. 54, item 1, a, do Estatuto de Roma, dotado de força normativa supralegal traz:
Funções e Poderes do Procurador em Matéria de Inquérito.
a) A fim de estabelecer a verdade dos fatos, alargar o inquérito a todos os fatos e provas pertinentes para a determinação da responsabilidade criminal, em conformidade com o presente Estatuto e, para esse efeito, investigar, de igual modo, as circunstâncias que interessam quer à acusação, quer à defesa;
Outro requisito se refere a delitos cometidos sem violência e grave ameaça e desde que a pena mínima cominada seja inferior a quatro anos, levou-se em conta a gravidade abstrata das infrações sujeitas ao ajuste. (AVENA, 2020).
Quanto a pena mínima inferior a quatro anos, foi eleito pelo legislador por considerar que este patamar de pena vem sendo o utilizado no processo criminal como parâmetro objetivo de verificação da gravidade do crime. (AVENA, 2020).
Estabelece também no caput do art. 28-A do CPP que o investigado tenha confessado formal e circunstancialmente à prática da infração. Confissão formal é aquela realizada por escrito. Embora não expresso no texto legal, esta confissão deverá estar inserida no próprio termo do acordo formalizado, podendo, contudo, ser realizada em documento a ele anexo, com expressa referência a respeito no ajuste. (AVENA, 2020).
1.3. Confissão Formal e os Direitos Fundamentais
O acordo pressupõe que o investigado aceite falar sobre os fatos narrados na investigação criminal e decida confessá-los, caso os tenha cometido, obviamente, sob pena de cometer o crime de autoacusação falsa (artigo 341 do Código Penal). (MESSIAS, 2020).
Nucci (p. 222, 2020), diz que:
Demanda o dispositivo uma confissão do investigado, representando a admissão de culpa, de maneira expressa e detalhada. Cremos inconstitucional essa norma, visto que, após a confissão, se o acordo não for cumprido, o MP pode denunciar o investigado, valendo-se da referida admissão de culpa. Logo, a confissão somente teria gerado danos ao confitente.
A Convenção Americana de Direitos Humanos de 1969 - (Pacto de San José da Costa Rica), promulgado pelo Decreto n. 678/1992, no art. 8, letra g:
Refere que acusado ou indiciado tem: direito de não ser obrigado a depor contra si mesma, nem a declarar-se culpado;
O acordo de não persecução penal exige a confissão extrajudicial, já que cuida de crimes de média gravidade, como estelionato, furto qualificado, receptação dolosa e embriaguez ao volante. (MESSIAS, 60, 2020).
O investigado não é obrigado a comparecer ao Ministério Publico para confessar fatos, tendo como base, o princípio da não autoincriminação forçada ou da inexigibilidade da autoincriminação e reflexo do direito ao silêncio, previsto no artigo 5º, LXIII, da CRFB. (MESSIAS, 2020).
Conforme Messias (2020), a confissão não é por si só, inconstitucional, inconvencional ou ilegal. O problema esta na confissão forçada ou naquela obtida de modo clandestino.
Importante destacar que o acordo de não persecução penal ocorre apenas na hipótese de confissão ou autoincriminação voluntária, de modo que nenhum constrangimento seja dirigido ao investigado. (MESSIAS, 2020).
Messias (p.62, 2020), esclarece que:
O objetivo é desburocratizar a Justiça Criminal, mostrando uma taxa de aceite superior a 93%. Por fim, vale salientar que, se a autoridade pública coagir alguém, física ou moralmente, a confessar a prática de um crime, causando-lhe sofrimento, restará consumado o crime de tortura, previsto no artigo 1º, I, a, da Lei n.º 9.455/199769.
Observe-se também que a confissão em análise não representa de culpa: não haverá processo, sentença criminal ou pena, como ocorre na sistemática norte-americana do Plea Bargaining. (MESSIAS, 2020).
Marques (2021), esclarece que:
Plea Bargaining é um instituto com origem nos países de sistema common law e se traduz em um acordo entre a acusação e o réu, o acusado se declara culpado de algumas, ou todas, acusações, em troca de uma atenuação no número de acusações, na gravidade das mesmas, ou, ainda, na redução da pena recomendada.
Parece correto afirmar que a confissão, no acordo de não persecução penal, possui a natureza jurídica de condição de evitação da denúncia. (MESSIAS, p. 64, 2020).
Configura violação ao princípio geral do direito que veda o comportamento contraditório, qualquer uso inquisitorial ou acusatório de uma confissão obtida para fins estritamente consensuais. (MESSIAS, 2020).
Messias (2020), afirma que a confissão é retratável e divisível, seja no âmbito extrajudicial seja no judicial, a pessoa que confessa, pode desdizer, parcial ou integralmente, a versão dos fatos anteriormente exposta por ele, conforme art. 200 do CPP:
Art. 200. A confissão será divisível e retratável, sem prejuízo do livre convencimento do juiz, fundado no exame das provas em conjunto.
Messias (2020), refere ser necessário que os elementos de informação obtidos consensualmente sejam tratados com cautela e mantidos separadamente do caderno investigativo. Pois não havendo a homologação do acordo e posterior ação penal, se a confissão não receber a devida proteção via desentranhamento dos autos, haverá uma enorme falta de confiabilidade no instituto negocial.
1.4. Vedações ao ANPP
Há vedações legais as quais não é cabível o acordo de não persecução penal, conforme dispostas do art. 28-A, 2º do Código De Processo Penal.
Art. 28. Ordenado o arquivamento do inquérito policial ou de quaisquer elementos informativos da mesma natureza, o órgão do Ministério Público comunicará à vítima, ao investigado e à autoridade policial e encaminhará os autos para a instância de revisão ministerial para fins de homologação, na forma da lei.
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§ 2º O disposto no caput deste artigo não se aplica nas seguintes hipóteses:
I - se for cabível transação penal de competência dos Juizados Especiais Criminais, nos termos da lei;
II - se o investigado for reincidente ou se houver elementos probatórios que indiquem conduta criminal habitual, reiterada ou profissional, exceto se insignificantes as infrações penais pretéritas;
III - ter sido o agente beneficiado nos 5 (cinco) anos anteriores ao cometimento da infração, em acordo de não persecução penal, transação penal ou suspensão condicional do processo; e
IV - nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, ou praticados contra a mulher por razões da condição de sexo feminino, em favor do agressor.
A transação penal tem preferência sobre a celebração do acordo de não-persecução penal. Logo, se o agente se encaixa ao benefício previsto no art. 76 da Lei n. 9.099/95, não será cabível a celebração do acordo. (LIMA, 2020).
Reincidente é aquele que comete novo crime, depois de transitar em julgado a sentença que, no País ou no estrangeiro, o tenha condenado por crime anterior, respeitado o período de 5 anos e a prática de crimes militares próprios e políticos. (LIMA, 2020)
O legislador também veda ANPP quando houver elementos probatórios indicando a prática de conduta criminal habitual, reiterada ou profissional.
O acusado deve ser primário, também é vedado se o agente foi beneficiado nos cinco anos anteriores não apenas em outro acordo de não persecução penal, mas também se acaso agraciado com uma transação penal ou suspensão condicional do processo. (LIMA, 2020).
Ainda de Acordo com Lima (2020), o legislador veda à celebração do acordo nos crimes praticados no âmbito de violência doméstica ou familiar, e quando o delito for praticado contra a mulher por razões da condição do sexo feminino.
2. ANPP: DIREITO SUBJETIVO E RETROATIVIDADE
2.1. Considerações
Acordo de não persecução penal seria um direito subjetivo do investigado ou ato discricionário do Ministério Público. A controvérsia diante da ausência de definição legal, surgindo diferentes posicionamentos. (MOTA, p.167, 2020).
Há doutrinadores que defende a tese pelo princípio da igualdade, o oferecimento do acordo não deve ficar sujeito ao arbítrio do Ministério Público, todos os que preencherem os requisitos legais têm o direito subjetivo de ter a oportunidade de celebrar o acordo. (MOTA, 2020).
Lopes Jr. (2020), refere que preenchidos os requisitos legais, se trata de direito público subjetivo do imputado, mas há divergência no sentido de ser um poder do Ministério Público e não um direito do imputado.
Quando o caput do art. 28-A dispõe que o Ministério Público poderá propor o acordo, desde que necessário e suficiente para reprovação e prevenção do crime, ratificou que a atuação ministerial é discricionária. (MOTA, 2020).
O acordo de não persecução penal é discricionário e não pode ser imposto pelo Judiciário em caso de recusa do Ministério Público. (VIAPIANA, 2020).
A Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ), no AgRg no RHC 130.587/SP, decidiu que o acordo de não persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo Ministério Público. (TALON, 2021).
AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM HABEAS CORPUS. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL. IMPOSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO MEDIANTE FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. GRAVIDADE CONCRETA DA CONDUTA. CONDENAÇÃO SUPERIOR A QUATRO ANOS DE RECLUSÃO. POSSIBILIDADE DE OFERECIMENTO A SER AFERIDA, EXCLUSIVAMENTE, PELO MINISTÉRIO PÚBLICO, COMO TITULAR DA AÇÃO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
III Outrossim, como bem asseverado no parecer ministerial, O acordo de persecução penal não constitui direito subjetivo do investigado, podendo ser proposto pelo MPF conforme as peculiaridades do caso concreto e quando considerado necessário e suficiente para a reprovação e a prevenção da infração penal, não podendo prevalecer neste caso a interpretação dada a outras benesses legais que, satisfeitas as exigências legais, constitui direito subjetivo do réu, tanto que a redação do art. 28-A do CPP preceitua que o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o referido acordo, na medida em que é o titular absoluto da ação penal pública, ex vi do art. 129, inc. I, da Carta Magna. Agravo regimental desprovido. (AgRg no RHC 130.587/SP, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2020, DJe 23/11/2020)
Conforme descrito no julgado o Ministério Público poderá e não deverá propor ou não o acordo, na medida em que é o titular absoluto da ação penal pública, art. 129, inc. I, da Constituição Federal.
Pois ao regulamentar hipótese de extinção da punibilidade, a Lei Anticrime atingiu frontalmente o jus puniendi, isto é, produziu consequências diretas no campo do direito penal. (MESSIAS, 2020).
Messias (2020), refere que principal consequência no direito penal diz respeito ao princípio da retroatividade da lei penal mais benéfica (artigo 5º, XL, da CF). Neste sentido, por configurar novatio legis in mellius, o acordo de não persecução penal deverá ser oportunizado retroativamente.
Neste sentido, observa-se o julgado HC 607.003/SC, Rel. Ministro do Superior Tribunal de Justiça, Reynaldo Soares da Fonseca:
HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. VIA INADEQUADA. NÃO CONHECIMENTO. TRÁFICO DE DROGAS. APLICAÇÃO DO ART. 28-A DO CPP.
ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL (ANPP). DENÚNCIA JÁ RECEBIDA.
IMPOSSIBILIDADE. PRECEDENTES DESTA 5ª TURMA E DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO.
1. O Supremo Tribunal Federal, por sua Primeira Turma, e este Superior Tribunal de Justiça, por sua Terceira Seção, diante da utilização crescente e sucessiva do habeas corpus, passaram a restringir a sua admissibilidade quando o ato ilegal for passível de impugnação pela via recursal própria, sem olvidar a possibilidade de concessão da ordem, de ofício, nos casos de flagrante ilegalidade.
2. A Lei n. 13.964/2019 (comumente denominada como "Pacote Anticrime"), ao criar o art. 28-A do Código de Processo Penal, estabeleceu a previsão no ordenamento jurídico pátrio do instituto do acordo de não persecução penal (ANPP).
3. O acordo de não persecução penal (ANPP) aplica-se a fatos ocorridos antes da Lei nº 13.964/2019, desde que não recebida a denúncia. (HC-191.464/STF, 1ª TURMA, Rel. Ministro GILMAR MENDES, DJe de 12/11/2020). No mesmo sentido: (EDcl no AgRg no AgRg no AREsp 1635787/SP, Relator Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, Quinta Turma, DJe 13/8/2020 e Petição no AREsp 1.668.089/SP, da Relator Ministro FELIX FISCHER, DJe de 29/6/2020).
4. No caso dos autos, a discussão acerca da aplicação do acordo de não persecução penal (art. 28-A do CPP) só ocorreu em sede de apelação criminal e no momento do recebimento da denúncia não estava em vigência a Lei nº 13.964/2019, o que impede a incidência do instituto.
5. Habeas corpus não conhecido.
(HC 607.003/SC, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/11/2020, DJe 27/11/2020)
Retroatividade até o recebimento da denúncia. O ANPP é considerada lei penal de natureza mista, admitindo conformação entre a retroatividade penal benéfica e o tempus regit actum, se esgota na etapa pré - processual.
