RESUMO
O presente trabalho tem como estudo a adoção homoafetiva no Brasil, com a análise dos conceitos de adoção e de família, bem como a evolução histórica deste instituto, a atual posição do Brasil no processo de adoção homoafetiva. A luz dos princípios constitucionais que auxiliares a exposição do tema, leitura de obras referentes ao assunto, além da legislação e jurisprudência. De maneira a destacar a decisão do Supremo Tribunal Federal que ao reconhecer a união estável entre pessoas do mesmo sexo, abriu portas para extensões ao tema da homossexualidade em vários outros ramos do direito brasileiro, entre eles a adoção por pessoas homossexuais, ou, adoção homoafetiva. Valendo-se assim dos princípios da dignidade da pessoa humana, proteção à família, isonomia e em especial ao melhor interessa da criança.
PALAVRAS-CHAVE: Adoção. Homoafetivo. Família, Direito, Familiarista.
ABSTRACT:
The present work has as study the homoaffective adoption in Brazil, with the analysis of the concepts of adoption and family, as well as the historical evolution of this institute, the current position of Brazil in the process of homoaffective adoption. In the light of the constitutional principles that help the exposition of the theme, reading works related to the subject, in addition to legislation and jurisprudence. In order to highlight the decision of the Federal Supreme Court that, by recognizing the stable union between people of the same sex, opened doors for extensions to the theme of homosexuality in several other branches of Brazilian law, including adoption by homosexual people, or, homoaffective adoption . Thus, using the principles of human dignity, family protection, isonomy and especially the best interests of the child.
KEYWORDS: Adoption. Homoaffective. Family, Law, Familiarist.
INTRODUÇÃO
É inegável sustentar que o conceito de família não evolui junto a sociedade, em especial nos últimos anos. No direito brasileiro, a Constituição Federal de 1988, traz em sua redação margem de interpretação muito além do seu tempo no conceito de família. De maneira a trata-se de uma concepção de entidade familiar plural, que visa a proteção de relações oriundas do afeto.
Extrai-se dessa proteção qualquer relação oriunda do afeto, sem apresentar qualquer descriminação de qual relação viria a formar um arranjo familiar. Nesse raciocínio pode se retirar o reconhecimento da entidade familiar homoafetiva e a busca por um direito implícito, porém negligenciado por parte da sociedade e perpetuado junto a uma lacuna legislativa.
Não obstante da existência de preceitos morais, religiosos e culturais. Não se pode negar a realidade fática atual, em especial ao tema abordado pelo presente estudo, seja pela razão ao direito já existente ligado mesmo que de forma implícita aos princípios constitucionais perpetuados no nosso ordenamento jurídico. Cabendo ao intérprete proteger aqueles que não possuam seus direitos expressamente tutelados por meio dos mecanismos de interpretação, e por razão logica, aos princípios constitucionais existentes afim de preencher, mesmo de forma momentânea, uma lacuna legislativa existente.
Destaca-se que o objetivo é a defesa do exercício da parentalidade no direito das famílias, cujo sua razão de exigência é apenas o afeto somados a outros requisitos meramente procedimentais, tais como, o ambiente adequado para o desenvolvimento da criança e adolescente, entre outros.
O presente estudo utilizar como base teórica para desenvolvimento, bibliografia, artigos científicos, dados públicos, jurisprudências, entendimentos jurídicos e entre outros.
DESENVOLVIMENTO
A FAMÍLIA E A CONSTITUIÇÃO FEDERAL BRASILEIRA
Conceituar o termo família na ótica do direito positivo acaba tornando-se cada vez mais difícil, pois dispor das mais diversas formas, visto que com a evolução da história o conceito de família vem sofrendo diversas modificações, de modo, que torna-se ilusório a descrição de um único conceito. Segundo HIRONAKA (2016, p.54) O problema surge pela obviedade de que conceituar significa limitar fenômenos pela convenção de padrões, que nem sempre estão ligados apenas à convenção da maioria, senão a dos que detêm o poder, enquanto argumento de autoridade.
Sendo, assim, ao definir família em um único conceito, acaba por não observar as mais diversas formas de representatividade de família na sociedade, de modo ainda, que não há possibilidade de encaixar o conceito na letra fria da lei de forma objetiva, em virtude das mais diversas formas e sua constância mudança.
A Constituição Federal de 1988 no seu texto nos direciona ao conceito aberto sobre o que é família através de seus princípios, sendo sua premissa a proteção de todas as espécies de família presente em seu artigo 226, caput. Exemplifica ainda algumas espécies de famílias, tais como as monoparentais e a união estável. Nota-se que seu rol, é meramente exemplificativo e não taxativo, visto que fornece a promoção da igualdade entre os cônjuges, dissolubilidade do vínculo conjugal e/o matrimonial, bem como diz que incube ao Estado conceder assistência a todas as espécies de família, de modo a observar o princípio da dignidade da pessoa humana.
Desse modo, não há como se extrair um conceito pleno do que viria a ser família, visto que a Constituição discorre sobre relações de afeto entre as pessoas, deixando assim, um conceito amplo e moderno, visto evoluir com o tempo, mas em nenhum momento pode ser encontrando de forma explicita conceito do que é família.
Assim, a doutrina e a jurisprudência buscam analisarem casos e tentarem classificar o que é família no atual momento, visto que o presente tema encontra-se em constante mudança de tempos em tempos. Para Maria Berenice Dias (2016), família nada mais é do que um grupamento informal, de formação espontânea no meio social, cujo a estruturação se dá através do direito. Diz ainda que o conceito é dado por meio de uma estruturação cultural momentânea, que dispõe da premissa de ocupação de um lugar, seja como pai, mãe, filhos. Sem necessariamente estarem ligados biologicamente.
UNIÃO HOMOAFETIVA NO CONCEITO DE FAMÍLIA
A princípio cabe esclarecer que historicamente a família é identificada como a relação entre um homem e uma mulher constituída pelos sagrados laços do matrimonio. Todavia, o Código Civil ao abordar sobre casamento, não exige que o casal seja formado por pessoas de sexo diferente. Desse modo, na falta da vedação constitucional ou legal, não há restrição ao casamento.
A homossexualidade sempre esteve presente no cotidiano, visto no Brasil não ser crime nem pecado; não é uma doença contagiosa e nem um vício, nada justifica a dificuldade de convivo em sociedade. A homossexualidade, nada mais é que uma outra forma de viver, diferente do padrão majoritário, entretanto, nem tudo que é diferente merece ser discriminado, de igual modo, ser alvo de exclusão social.
O reconhecimento das novas famílias pela Constituição Federal de 1988, não se relacionam tão somente as famílias por si só, mas também por seus integrantes, ou seja, há uma diversidade de arranjos familiares. A tendência social, se dar por um processo de aprimoramento de valores que foram conquistados, de modo, que não admite retrocesso, como preceito do próprio direito brasileiro.
Assim, o Supremo Tribunal Federal no julgamento da ADI 4277 e ADPF 132 reconheceu a união homoafetiva no Brasil, decidindo por equiparar a união homoafetiva à união estável garantindo, assim, os direitos conferidos pela Constituição da República Federativa do Brasil e demais leis pertinentes à União entre pessoas do mesmo sexo, desde que, por óbvio, preenchem os requisitos estipulados por lei na União Estável, haja visto o entendimento de alguns tribunais que se negavam a reconhecer tal forma de união familiar. Na decisão é discutido a incansável demanda registrada por diversos casais homossexuais na busca de igualdade de direitos e pelo reconhecimento de sua associação afetiva. Salienta-se que o reconhecimento da união homoafetiva após a decisão passa a ter cunho declaratório, visto que a união mesmo que antes da decisão já existia de fato. (BERNARDO, 2018)
Diante disso, no âmbito jurídico que, com nome de uniões homoafetivas, o relacionamento entre iguais mereceu reconhecimento. A expressão insere de igual modo as famílias constituídas, independente da identidade de gênero. E talvez por isso seja melhor falar em famílias LGBTI+ (DIAS, 2016).
ADOÇÃO NO ORDENAMENTO JURÍDICO BRASILEIRO
A adoção, cuja atual concepção visa a resgatar a dignidade humana de menores desamparados, propõe como principal finalidade a proteção deles, assim, inicialmente cabe destacar o seu conceito, nas palavras do doutrinador Valdir Sznick (2006), a adoção nada mais é do que um ato jurídico pelo qual há uma vinculação familiar em virtude do ato do legislador. Já para Maria Helena Diniz, a adoção é um ato jurídico solene que estabelece um vínculo fictício de filiação, cita ainda, que tal ato traz para a família a condição de filho, a uma pessoa que geralmente lhe é estranha.
Por último, o conceito que condizer com a realidade vivenciada ou coerente no contexto atual é o de Maria Berenice Dias ao expor: a adoção constitui um parentesco eletivo, pois decorre exclusivamente de um ato de vontade. A verdadeira paternidade fundasse no desejo de amar e ser amado. Assevera a doutrinadora que tal relação institui um respeito e demonstra uma relação menos contratual/jurídica, mas sim mais afetiva entre adotante e adotado.
O Código Civil, em seus artigos 1.618 a 1.629, tratam sobre a adoção de crianças e adolescentes, tal como, o Estatuto da Criança e do Adolescente em seus artigos 39 a 52. Em síntese, o procedimento de adoção carece do cumprimento de requisitos, sendo esses: Para a adoção de dezoito anos, sendo necessário um diferença de idade mínima de dezesseis (16) anos entre adotante e adotando; O consentimentos dos genitores do menor, salvo se estes forem destituídos do poder familiar; se o adotando for maior de doze doze anos, este deverá consentir com a adoção; exigência do estágio de convivência que deverá ser estabelecido pelo Juiz, dentro de cada caso, em conformidade coma lei, sendo acompanhado por equipe interprofissional, ou seja, conselho tutelar, assistentes sociais, entre outros profissionais que se julgarem necessários, que apresentarem relatórios ao juízo; prévio cadastramento, sendo estes indispensáveis para o enquadramento dos interessados. Deve ser realizado por procedimento de habilitação para este cadastramento, o pedido a ser formulado deverá ser encaminhado à vara da infância e juventude, com todos com documentos exigidos.
Segundo o doutrinador Luciano Alves Rossato [..] O intuito da juntada destes documentos é para verificar a vida pregressa dos interessados na adoção, bem como demonstrar a adoção pretendida pelos interessados, de fato representará reais vantagens ao adotando.
Após a juntada dos documentos, o juiz dará vista ao Ministério Público que poderá querer ouvir as partes e testemunhas em audiência para após fornecer seu parecer. Os envolvidos deverão frequentar e participar do programa de preparação psicológica. Sendo deferida sua habilitação, será feita a inscrição do interessado no cadastro de adoção.
Cumpre destacar, que no ordenamento brasileiro há diversos tipos de adoção, entre eles a adoção bilateral; unilateral; de maiores; internacional e a póstuma.
A adoção bilateral é aquela que o casal busca a agregação de sua família um membro através da adoção, ou seja, buscam conjuntamente de forma consensual soma de mais um membro a sua família. Devendo o casal, por força do artigo 42, §2º/ECA, serem casados civilmente ou que mantenham união estável, comprovada a estabilidade da família. Observa-se a peculiaridade para os pais solteiros, que seguiram o mesmo procedimento dos casados ou em união estável. Quanto a adoção unilateral, ocorre quando apenas uma pessoa solicita o procedimento de adoção, ou seja, quando há vínculo de filiação continua para um dos ascendentes naturais do adotando é há apenas a vinculação do adotante, conforme preceitua o artigo 42, §1º/ECA.
De igual modo encontramos a adoção de maiores, cuja trata-se de adoção de maiores de dezoito anos encontra embasamento no artigo 1.619 do Código Civil, mas deverá observar as regras previstas no ECA. Tendo a única diferença, a procedimental que será feita nas varas de família, com a expressa manifestação de vontade do adotando.
A legislação regulamenta, ainda, a adoção internacional, que em síntese, é aquela que se da por pessoa interessada não residente no país. Previsto no artigo 51 do ECA, sendo esta uma medida que será deferida após demonstração de viabilidade e que todas as opções de adoção por famílias brasileiras foram esgotadas.
Por fim a adoção póstuma, que ocorrerá quando no decorrer do processo o adotante vem a falecer. Observa-se que o requerimento deste deve ter sido feito antes do óbito, ou caso este não tenha sido iniciado, os cujos deverá ter manifestado sua vontade de forma inequívoca, conforme determina o artigo 42, §6º/ECA. Tendo o tramite normal andamento até a sentença.
Observa-se que embora haja diversos de adoção, há somente um procedimento a ser seguido. Sendo observado apenas suas peculiaridades.
ADOÇÃO HOMOPARENTAL
Na contemporaneidade, adoção por casais de pessoas do mesmo sexo, vem causando grandes discursões. Assim, após o julgamento da ADIn 4.277/DF e ADPF 132/RJ pelo Supremo Tribunal Federal, reconheceu a união entre pessoas do mesmo sexo como entidades familiares, no qual equiparou os casais homoafetivos aos companheiros em direitos e deveres (PEREIRA, 2016).
Deste modo, a união entre pessoas do mesmo sexo possui característica de família. Modo pelo qual forma-se um núcleo familiar tutelado por direitos. Partindo dessa premissa, não há de se verificar impedimentos para realização da adoção por casais homoafetivos. Não cabendo sequer a alegação de inexistência legislativa explicita acerca de sua possibilidade, visto que o afeto é o fator determinador para configuração do poder familiar (Pablo Stolze Gagliano).
Por conseguinte, a união homoafetiva enfrenta os efeitos jurídicos de ordem pessoal e patrimonial, inclusive o direito de adoção. Não há no ordenamento jurídico impedimento legal para esta modalidade de adoção, diante do conceito aberto de família substituta, que não apresenta restrições com base na orientação sexual dos postulantes. Todavia, se a lei não veda, também não prevê expressamente a adoção homoparental, no qual demanda dos tribunais uma interpretação casuística, avaliando assim, se a medida é a mais benéfica para criança ou para o adolescente em cada situação.
Assim, deve ser observar o devido processo legal estabelecido pelo Código Civil e pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, bem como, dos fundamentos constitucionais atrelados aos direitos da criança e do adolescente. De maneira, que deverá ser analisado o caso concreto, sempre observado o melhor interesse da criança e do adolescente e da convivência familiar, sem discriminação.
De igual modo, averiguar o princípio da proteção integral, previsto no artigo 227 da Constituição Federal de 1988, diz que:
Art. 227: É dever da família, da sociedade e do Estado assegurar à criança, ao adolescente e ao jovem, com absoluta prioridade, o direito à vida, à saúde, à alimentação, à educação, ao lazer, à profissionalização, à cultura, à dignidade, ao respeito, à liberdade e à convivência familiar e comunitária, além de colocá-los a salvo de toda forma de negligência, discriminação, exploração, violência, crueldade e opressão.
Inserido no mesmo artigo, há de se mencionar o princípio do melhor interesse da criança, princípio este reforçado pelo Estatuto da Criança e do Adolescente, em especial ao seu artigo 43, que trata sobre a adoção.
A criança e ao adolescente é garantido a convivência familiar, visando o fortalecimento de seus laços familiares e a manutenção junto a sua família natural, contudo, há casos em que faz-se necessário a destituição do poder familiar, e, por conseguinte nos casos extremos, estes são postos a adoção.
O estatuto da criança e do adolescente menciona em seu artigo 46, a necessidade do estágio de convivência junto a realização do estudo social por equipe especializada, em casos, colocando a criança ou adolescente em família substituta à pessoa que revele condições adequadas ao determinado pela equipe multidisciplinar e lei, junto ao reconhecimento pelo juiz.
Cabe, ressaltar, que os tribunais na atualidade, tem como tendência é a de afastar o preconceito para analisar, casuisticamente e objetivamente, se há ou não reis vantagens para a pessoa em condição especiais de desenvolvimento no pedido de adoção homoafetiva, de modo que buscará sempre privilegiar o melhor interesse da criança.
Para a doutrinadora Maria Berenice Dias (2016, p.480), o direito a convivência familiar não está ligado à origem biológica da filiação. Não é um dado, é uma relação construída no afeto, não derivando dos laços de sangue. Há de se dizer que hodiernamente já vendo sendo admitido a adoção de crianças e adolescentes por pessoas solteiras, heterossexuais ou homossexuais, sendo desnecessário o candidato ocultar sua opção sexual a fim de realizar o procedimento de adoção. Por conseguinte, é indispensável todo o tramite processual. Não deixando de ser observador os interesses do adotando.
Na visão de Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald, o reconhecimento da possibilidade de adoção pelo par homoafetiva é a única solução que prestigia, com vigor, os princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da solidariedade e da não discriminação.
Em síntese, a adoção por casal homoafetivo deve ser avaliada por uma equipe interdisciplinar vinculada à Justiça da Infância e Juventude, levando em conta o tempo de sua convivência e a estabilidade do relacionamento, sua publicidade. Devendo considerar, sobretudo, as condições dos adotantes para cuidar, educá-lo, de maneira que proporciona ao infante o lazer, uma vida saudável e uma convivência plena familiar.
CONCLUSÃO
O presente estudo buscou apresentar de forma sucinta e sistemática a atual conjuntura dos novos arranjos familiares, de modo a possibilitar de forma jurídica a adoção homoparental ou homoafetiva, ou seja, adoção por casais do mesmo sexo.
Inicialmente, foi abordado o conceito de família, no qual esclareceu a dificuldade de conceituar de forma taxativa o que é família, visto que o arranjo familiar tem mudança constante com a evolução da história e o passar do tempo. Em seguida, tratou-se da União homoafetiva, que é reconhecida atualmente no ordenamento jurídico, reconhecido assim, pela lei maior, Constituição Federal apesar de ser promulgada no ano de 1988, ainda, trata-se de lei nova, visto abranger os mais novos arranjos de familiares.
Posteriormente, abordou sobre adoção no seu aspecto jurídico e decorrendo das modalidades de adoção, que são reconhecidas. Por fim, cenário dessa pesquisa, abordou sobre adoção homoparental, que não há impedimento legal, tal como, não há expressamente em lei, a possibilidade de adoção por casais do mesmo sexo.
Assim, cabe ao Tribunais analisarem o caso concreto, sempre observando o melhor interesse da criança e adolescente. Além disso, ainda existem barreiras sociais, religiosas e morais que assolam o tema, porém, os julgares deve analisar de maneira detalhada para que não ocorra a discriminação, visto que a lei não proíbe adoção homoafetiva, mas sim, deixa de forma aberta e ao atendimento no nobre julgador.
A legislação expressa, que deve acima de tudo observar o melhor interesse da criança e do adolescente, de igual modo, a dignidade da pessoa humana. Como mencionado, deve haver um estudo e uma preparação com especialistas, com profissionais interdisciplinares para que ocorra uma adoção saudável, no qual proporciona a criança e o adolescente ao lazer, uma vida saudável, educação e entre outros frutos.
Deste modo, a adoção por pessoas homossexuais encontra-se plenamente possível juridicamente nos atuais moldes da jurisdição brasileira, haja visto a ausência de proibição expressa que permita a adoção de crianças e adolescentes por casais do mesmo sexo, haja visto, que o sexo, orientação sexual ou o estado civil, não são fatores determinantes ou proibitivos para vedação da adoção.
Sendo tais características não determinantes para a efetiva adoção, devendo observar tão somente os direitos constitucionais que asseguram à criança ou ao adolescente, tais como, o direito à uma convivência familiar em conjunto do melhor interesse do menor. Sendo por fim, concedido o exercício da paternidade ao responsável sem discriminação de cor, raça, religião, classe social ou orientação sexual.
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