Resumo

O presente artigo tem por escopo a análise da necessidade da criação de outros modelos de testamento emergencial, além daquele já previsto no artigo 1.879 do Código Civil, em virtude da circunstância inédita da Pandemia da Covid-19. Foram trazidos, neste estudo, métodos tecnológicos de resolução prática e eficaz, a fim de assegurar ao testador emitir a sua declaração de última vontade, mesmo que, em um leito de hospital, totalmente isolado pelo Coronavírus, desprovido de testemunhas, sem, contudo, deixar de observar os limites legais do direito sucessório, a veracidade e autenticidade do seu conteúdo e a dependência da chancela do Poder Judiciário para a sua eficácia e cumprimento.

Palavras-chave: Planejamento sucessório. Testamento emergencial. Inovação. Pandemia Covid-19. Testamento digital.

Abstract

The purpose of this article is to analyze the need to create other models of emergency wills, in addition to the one already provided for in article 1.879 of the Civil Code, due to the unprecedented circumstance of the Covid-19 Pandemic. In this study, technological methods of practical and effective resolution were brought in, in order to ensure that the tester issues his declaration of last will, even if, in a hospital bed, totally isolated by the Coronavirus, devoid of witnesses, without, however, failing to observe the legal limits of inheritance law, the veracity and authenticity of its content and the dependence on the seal of the Judiciary for its effectiveness and compliance.

Keywords: Succession planning. Emergency Will. Innovation. Pandemic Covid-19. Digital Will.

Sumário: 1. Introdução. 2. Origem do testamento. 3. Testamento emergencial em tempos de pandemia. 4. Testamento digital (Provimento CNJ 110/2020). 5. Video-testamento particular. 6. Posição da jurisprudência. 7. Conclusão. Referências.

1 INTRODUÇÃO

Enquanto na tradição da Roma Antiga era inadmissível alguém morrer sem deixar testamento, aqui no Brasil, falar de sucessão, pensando na finitude da vida, ainda é um tabu. Tanto assim que é inexpressiva a quantidade de sucessões testamentárias que correspondem a apenas 8% em todo o país[2].

Porém, com a assolação mundial da Covid-19, que de uma simples indisposição muitas vezes se agrava rapidamente ao ponto de internação, intubação e óbito, tornou-se quase imperativo o planejamento sucessório, em grande parte pela via do testamento, e, este, inclusive, em caráter emergencial.

Aliás, o serviço notarial, por meio da Associação dos Notários e Registradores do Brasil (ANOREG) registrou número recorde de testamentos no último semestre, conforme noticiado em seu site, na matéria compilada de O Globo: Transferência de bens bate recorde em cartórios do Rio[3].

Desde o advento do Código Civil[4], o legislador trouxe a previsão de circunstâncias excepcionais, capazes de dispensar as formalidades legais, inerentes ao testamento ordinário, uma vez impossibilitado o testador de cumpri-las pelas circunstâncias adversas, impeditivas e de força maior em que se encontrava no momento da emissão da sua declaração de última vontade.

A eclosão da crise da Pandemia da Covid-19 e a necessidade do isolamento social reacenderam o tema, tornando cada dia mais urgente o estudo de uma forma mais eficaz e de viabilidade da declaração da última vontade do testador, mormente se internado no leito do hospital infectado com o vírus.

Assim, o presente artigo visa analisar a possibilidade de criação de outras espécies inovadoras de testamento emergencial, este já previsto em lei, para atender a esta nova demanda, sem perder de vista a observância às regras do direito sucessório e aos requisitos de autenticidade, veracidade e cumprimento pelo Poder Judiciário.

Após uma breve exposição acerca da origem do testamento na história e suas espécies previstas na lei vigente, passar-se-á, então, ao estudo do testamento hológrafo, na forma mais simplificada, em razão das condições peculiares impostas pela crise sanitária da Covid-19 e da viabilidade do vídeo-testamento e do testamento digital, seus requisitos, aplicação e efeitos.

2 ORIGEM DO TESTAMENTO

O termo remonta à era bíblica, dividindo o Livro Sagrado em dois: Antigo Testamento e Novo Testamento. Aqui, a palavra testamento vem do termo grego diatheke, e significa: a) Aliança ou concerto; b) Testamento, isto é, um documento contendo a última vontade de alguém quanto à distribuição de seus bens, após sua morte. O duplo sentido do termo grego nos mostra que a morte do testador (Cristo) ratificou ou selou a Nova Aliança, garantindo-nos toda a herança com Cristo[5].

Já no tempo bíblico, inclusive, há registro do questionamento de um herdeiro necessário pelo patriarca Abrão (Gênesis 15: 2-3) e sua preocupação na existência de um descendente a quem deixaria a sua herança, enquanto em Números 27: 6-11[6], encontra-se as primeiras diretrizes para a divisão sucessória ao povo de Israel, contemplando os parentes mais próximos até os mais remotos.

A Sucessão Testamentária foi a mais antiga forma de sucessão conhecida no Direito Romano. Mesmo antes da Lei das XII Tábuas, todo o cidadão romano tinha, praticamente, o dever de fazer um testamento, pois era considerada desonrosa uma pessoa morrer sem ter indicado a destinação de seu patrimônio após sua morte.

O dever de instituir os descendentes, que faziam jus aos direitos sucessórios e de deserdar os filhos pródigos e indignos, decorria de uma regra costumeira muito antiga. A partir de uma época mais recente foi sancionada pela afeição que devia vincular o testador e seus parentes, fossem estes de que natureza fossem.

Já no fim da República, germinou a ideia de que uma parte do patrimônio deve ser reservada a certas pessoas a quem vínculos de sangue prendiam o testador. Data desse tempo a gestação do instituto da legítima[7]. 

Acerca do significado de Testamento (do latim Testamentum, de Testor = atestação da mente ou da vontade; ou de testis = testemunho), o Dicionário Jurídico Referenciado o define como:

Ato personalíssimo, unilateral, solene e revogável, pelo qual alguém, segundo as prescrições da lei, dispõe total ou parcialmente de seu patrimônio para depois de sua morte, ou nomeia tutores para os seus filhos, ou reconhece filhos naturais, ou faz declarações de última vontade.

Como o testamento é ato de disposição de última vontade, possuindo caráter personalíssimo e revogável, somente poderá ser lavrado pelo testador, podendo ser modificado por este a qualquer tempo.

As questões legais envolvendo o testamento poderão ser encontradas no Código Civil[8], livro V (Do Direito das Sucessões), título III (Da Sucessão Testamentária), capítulos I a VI, arts. 1.857 a 1.911 e arts. 735 a 737 do Código de Processo Civil.

Da leitura das normas em comento, constata-se que o ordenamento civil brasileiro prevê três tipos de testamentos ordinários (comuns), denominados: público, particular e cerrado (art. 1.862, Código Civil) e também prevê os especiais (excepcionais), que são os marítimo, aeronáutico e o militar (art. 1.886, Código Civil).

De acordo com o art. 1.864 do Código Civil, o testamento público deverá ser escrito, manual ou mecanicamente, por tabelião ou seu substituto legal, lavrado por escritura pública e lido em voz alta na presença do testador e de duas testemunhas.

Já o testamento particular, também deverá ser escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico, com as exigências descritas nos §§ 1º e 2º do art. 1.876, devendo ser assinado pelo testador na presença de três testemunhas.

Tem-se, ainda, o testamento hológrafo ou emergencial, previsto no art. 1.879 do Código Civil, que é aquele particular firmado de próprio punho pelo testador, em circunstâncias excepcionais que deverão ser declaradas na cédula, sem testemunhas e que dependerá de confirmação a critério do juiz[9].

Feitos estes esclarecimentos, passa-se à análise do testamento excepcional, e à criação de novas formas de testar neste período pandêmico.

3 TESTAMENTO EMERGENCIAL EM TEMPOS DE PANDEMIA

Com arrimo no art. 1876 do Código Civil[10], para a validade do testamento particular escrito de próprio punho ou por processo mecânico, é imprescindível a presença de três testemunhas.

Entretanto, consoante a dicção do art. 1879 do Código Civil: Em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz.

Não resta dúvida de que o surto do coronavírus é circunstância excepcional, inclusive quando reconhecida e declarada pelo diretor da Organização Mundial de Saúde, Tedros Adhanom[11], como emergência de saúde pública, e elevada à situação mais grave de pandemia a autorizar, portanto, a utilização do testamento hológrafo.

Ressalvando, como prevê o dispositivo legal, a necessidade de o testador identificar e declarar expressamente na cédula a circunstância excepcional que o autorizou a utilização desta forma excepcional de testamento, sob pena de nulidade.

Neste aspecto, a lição de Maria Berenice Dias[12]: Trata-se de uma subespécie do testamento particular, em que devem ser consignadas as razões que impediram a convocação de testemunhas.

A jurisprudência, por sua vez, também não reconhece a validade do testamento emergencial, quando ausente na cédula a declaração expressa da circunstância excepcional que motivou o Ato, valendo citar o aresto assim ementado[13]:

APELAÇÃO CÍVEL. TESTAMENTO PARTICULAR 'EXCEPCIONAL'. ARTIGO 1.879 DO CÓDIGO CIVIL. ALEGAÇÃO DE NULIDADE POR CERCEAMENTO DE DEFESA QUE SE AFASTA. PRODUÇÃO EVENTUAL DA PROVA TESTEMUNHAL PELA AUTORA QUE NÃO SERIA SUFICIENTE PARA SUPRIR OS VÍCIOS DO DOCUMENTO APRESENTADO COMO TESTAMENTO, PORQUANTO RELACIONADOS À PRÓPRIA SUBSTÂNCIA DO ATO. AUSÊNCIA DOS REQUISITOS ESSENCIAIS PREVISTOS NO ART. 1.879 DO CC PARA A VALIDADE DO TESTAMENTO EMERGENCIAL. EXISTÊNCIA DA SITUAÇÃO EXCEPCIONAL QUE DEVERIA TER SIDO DECLARADA NA PRÓPRIA CÉDULA. RECURSO AO QUAL SE NEGA PROVIMENTO. (grifos nossos).

Outra discussão é se o termo legal poderá ser confirmado, a critério do juiz traduz em faculdade do juiz ou no seu poder-dever de chancela deste testamento.

A grande questão é que esta espécie de testamento poderá ser confirmada a critério do juiz, o que passa a impressão de eventualidade. Entende-se, entretanto, que este é um poder-dever do magistrado. Confirmados os requisitos mínimos e evidenciado por outros elementos que se trata realmente da vontade do testador, o exercício da autonomia da vontade deve ser prestigiado.

Ascensão[14] ensina que para respeitar a vontade do autor da sucessão, há que fazer o quanto possível o aproveitamento do negócio, mesmo que haja defeitos que o inquinem. Sobre a questão, recentemente o Superior Tribunal de Justiça, segundo Ascensão[15], julgou que:

Em se tratando de sucessão testamentária, o objetivo a ser alcançado é a preservação da manifestação de última vontade do falecido, devendo as formalidades previstas em lei serem examinadas à luz dessa diretriz máxima, sopesando-se, sempre casuisticamente, se a ausência de uma delas é suficiente para comprometer a validade do testamento em confronto com os demais elementos de prova produzidos, sob pena de ser frustrado o real desejo do testador.

Na hipótese do art. 1.879, todavia, nem se trata de defeito do negócio, mas de abrandamento dos requisitos para a validade do testamento em decorrência de circunstâncias extraordinárias.

Caso se decida pela elaboração do testamento na modalidade do art. 1.879, é necessário que o declarante tenha o cuidado de fazer constar que o testamento foi elaborado no contexto da pandemia, anotando, se possível, as razões preponderantes de seu isolamento. Esta cautela é ainda mais relevante quando não há risco de morte iminente, mas tão somente uma preocupação com doença que avança[16].

Quanto à forma do testamento, a lei determina que seja feito de próprio punho e assinado pelo testador. Este requisito do art. 1.879 se opõe à flexibilidade do art. 1.876, que, tratando dos testamentos particulares em geral, já admite que seja escrito de próprio punho ou mediante processo mecânico. Ensina Zeno Veloso[17] que:

As circunstâncias excepcionais, que dão ideia de urgência, imprevisibilidade, de fatos graves, podem ser as mais diversas: o testador está no meio de uma enchente, de um incêndio, num lugar isolado, sem comunicação, perdido; está no hospital, numa CTI, e sente a proximidade da morte.

Neste sentido, ele defende a impossibilidade de meios mecânicos. Porém, em casa, com acesso ao computador e à impressora, isolado pelo coronavírus, por que o uso destas ferramentas, acompanhado da assinatura, obstaria a confirmação do testamento? Nestes tempos de uso massivo do computador, embora a exigência estrita da escrita à mão não seja coerente com a ampliação das possibilidades de manifestação de última vontade, a exigência de forma deve ser compreendida como garantia da efetividade dos direitos e manifestação da segurança jurídica. A exigência de formas, em geral, não constitui restrição a direitos, mas se vincula ao exercício regular dos direitos, não devendo ser afastada por simples razão de comodidade.

A ausência de testemunhas não se justifica somente se o declarante estiver completamente isolado e sem contato algum com outras pessoas. Isto porque, mesmo que o testador esteja no convívio de sua família nuclear durante a pandemia, há grandes chances de que suas companhias sejam também seus herdeiros e legatários, o que os impede de testemunhar. Caso não sejam nomeados, a condição de testemunha pode causar um conflito no seio familiar em plena pandemia, além do desconforto geral que a própria pretensão de testar pode causar em um momento de tensão como este.

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Importante, ainda, chamar a atenção para o cuidado com os elementos externos à declaração de última vontade. O testamento é ato formal e solene e somente a vontade ali declarada pode ser confirmada e interpretada pelo juiz. Contudo, atos que corroboram que o testamento foi elaborado e assinado pelo declarante devem ser registrados e serem usados para auxiliar na confirmação. A troca de e-mails e mensagens eletrônicas com amigos ou advogado de confiança sobre o conteúdo do testamento, fotos da assinatura e do local em que foi guardado o instrumento, além de vídeos complementares, podem reforçar a legalidade e a legitimidade desta espécie de testamento.

Passada a pandemia e a recomendação de isolamento social, a declaração excepcional, feita sem as formalidades legais dos testamentos ordinários, perde a sua eficácia e, caso a vontade ali manifestada seja definitiva, deve ser novamente expressada em uma das modalidades tradicionais de testamento.

Neste ponto, lembra-se das lições de Zeno Veloso[18], que defende que o testamento em circunstâncias excepcionais se aproxima mais das formas especiais que das ordinárias de testamento. Por isso, em analogia, devem ser aplicados os arts. 1.891 e 1.895 do Código Civil[19], com o entendimento de que caducará o testamento se o testador não morrer nem declarar sua vontade na forma ordinária nos 90 dias subsequentes do fim da situação atípica. Nesse sentido, ademais, é a previsão do Enunciado nº 611 da VII Jornada de Direito Civil[20]:

O testamento hológrafo simplificado, previsto no art. 1.879 do Código Civil, perderá sua eficácia se, nos 90 dias subsequentes ao fim das circunstâncias excepcionais que autorizaram a sua confecção, o disponente, podendo fazê-lo, não testar por uma das formas testamentárias ordinárias.

Entende-se que o art. 1.879 traz pronta uma solução jurídica muito interessante para os que pretendem manifestar seus desejos em situação de pandemia e isolamento social.

Registra-se que o Projeto de Lei nº 1.627/2020, de autoria da Senadora Soraya Thronicke, que dispõe sobre o Regime Jurídico Emergencial e Transitório das relações jurídicas de Direito de Família e das Sucessões, no período da pandemia causada pela Covid-19, foi retirado de tramitação, em caráter definitivo, a pedido da autora. Havia, nessa proposição, a sugestão de que os testamentos particulares poderiam ser escritos ou gravados, desde que gravadas imagens e voz do testador e das testemunhas, quando exigidas, por sistema digital de som e imagem. Ainda, anota que, sob pena de caducar, o testamento deveria ser confirmado pelo testador na presença de três testemunhas em até 90 dias contados da data em que cessarem as determinações emanadas das autoridades públicas impositivas de isolamento social ou quarentena. Por fim, o Projeto de Lei considerava o prazo de 90 dias do fim da pandemia para a confirmação das declarações feitas em isolamento.

Ainda, na ocasião do Projeto de Lei originário do Senado Federal nº 1179/2020 proposto pelo Senador Antonio Anastasia, o Professor Flavio Tartuce[21] chega a fazer proposições para regular o direito sucessório, como a seguinte, que criaria um regime de testamento particular de emergência ou hológrafo simplificado em tempos de pandemia:

Art. Para efeitos de aplicação do artigo art. 1.879 do Código Civil considera-se circunstância excepcional a pandemia de Covid-19.

§ 1º. O disposto neste artigo aplica-se aos testamentos elaborados a partir do dia 20 de março de 2020.

§ 2º. Sob pena de caducar, o testamento elaborado nestas condições deverá ser confirmado pelo testador na presença de três testemunhas em até 90 dias contados da data da cessação da pandemia.

Conforme o comando citado na proposição, em circunstâncias excepcionais declaradas na cédula, o testamento particular de próprio punho e assinado pelo testador, sem testemunhas, poderá ser confirmado, a critério do juiz (art. 1.879 do Código Civil). O objetivo, como se percebe, é facilitar o testamento particular em tempos de pandemia, sujeitando-o ao regime emergencial já previsto na codificação privada[22].

Em resumo, o instrumento posto em lei, embora possa ser aprimorado pelo legislador, já é capaz de resolver a questão inicial e propiciar às pessoas a realização de testamento válido, com flexibilização formal extraordinária.

4 TESTAMENTO DIGITAL (PROVIMENTO CNJ 110/2020)

A questão que surge é: Em tempos de isolamento social, não seria o caso de trazer inovações na forma de testar, como o testamento digital e o vídeo-testamento?

O Provimento 100/2020 da Corregedoria Nacional de Justiça[23] trouxe a previsão dos Atos Notariais Eletrônicos, como medida temporária de prevenção ao contágio pela Covid-19. Em seu art. 2º, V, há a previsão de videoconferência notarial para verificação da livre manifestação das partes em relação ao ato notarial lavrado eletronicamente. Já o art. 3º prevê os requisitos para o Ato Notarial, nos seguintes termos:

Art. 3º. São requisitos da prática do ato notarial eletrônico:

I - videoconferência notarial para captação do consentimento das partes sobre os termos do ato jurídico;

II- concordância expressada pelas partes com os termos do ato notarial eletrônico;

III- assinatura digital pelas partes, exclusivamente através do e-Notariado;

IV- assinatura do Tabelião de Notas com a utilização de certificado digital ICP-Brasil;

V- uso de formatos de documentos de longa duração com assinatura digital;

O Douto Corregedor fez constar, portanto, requisitos expressos capazes de conferir autenticidade, segurança e aferição da livre manifestação da parte (testador, in casu), garantindo, assim, em tempos de isolamento social, a lavratura da cédula, em equiparação à segurança obtida pela lavratura presencial.

Observe-se que o testador acessa o portal oficial do Cartório de Notas e Títulos, realiza o Ato Notarial, à distância, nos termos do Provimento, inclusive por videoconferência, onde o escrevente do Cartório atesta a veracidade da livre manifestação do testador e dos demais requisitos legais exigidos ao testamento, lavra o testamento, com assinatura eletrônica, a cédula deverá ficar arquivada no Portal Eletrônico do Cartório, sobrevindo a morte do testador, o testamento poderá ser aberto pelo arquivo eletrônico oficial do Cartório e, obviamente, levado à cumprimento no Poder Judiciário.

A inovação trazida por este Provimento não trouxe impedimento à utilização do Ato Notarial Eletrônico para os testamentos, mormente em tempos de Pandemia tão atípica, inédita, com o necessário uso da tecnologia e dos sistemas eletrônicos.

Ademais, o próprio processo judicial de abertura e cumprimento deste testamento é todo eletrônico. Mais uma razão para a lavratura eletrônica da declaração de última vontade, mormente neste período pandêmico.

Segundo o artigo do Estate Planning During Covid-19, do site Appleby Services Global[24]:

Alguns países, como a Escócia, já emitiram diretrizes temporárias para permitir que testamentos sejam testemunhados por videoconferência, respeitando as ordens de distanciamento social / quarentena e protegendo as testemunhas. Foi relatado que organizações profissionais na Inglaterra e no País de Gales estão solicitando que seus governos considerem fazer o mesmo.

5 VIDEO-TESTAMENTO PARTICULAR

Outra forma de testar, e que tem gerado discussão neste tempo, é se: O paciente contaminado com Coronavírus, isolado no leito do Hospital, pode emitir sua declaração de última vontade através de vídeo do seu próprio telefone celular? Não seria muito mais autêntica a sua identificação com o rosto e a voz do próprio testador?

A tecnologia e o uso cada vez mais frequente dos telefones celulares para todos os tipos de comunicação, mensagens e vídeos instantâneos, traz a indagação do vídeo-testamento por aparelho celular.

É sabido que no ordenamento jurídico brasileiro há a previsão do testamento exclusivamente verbal (nuncupativo), na hipótese excepcionalíssima do art. 1896 do Código Civil[25], nos casos de testadores militares e demais pessoas a serviço das Forças Armadas, estando empenhadas em combate, ou feridas, podem testar oralmente, confiando a sua última vontade a duas testemunhas.

Neste caso, bastante inovador, de vídeo-testamento, algumas cautelas deverão ser observadas, como a necessidade de atestado médico daquele Hospital, declarando a capacidade do paciente de exprimir a sua própria vontade.

Como em qualquer testamento, o testador deve ser orientado pelo seu advogado, a fim de saber, inclusive, o que pode testar e para quem pode testar, sob pena de serem realizadas várias disposições de última vontade, por vídeos ou de próprio punho em hospitais, totalmente nulas ou anuláveis.

No caso do testamento de vídeo-celular, embora sobremaneira autêntico, eis que nele conterá não só a voz do testador, como também o seu rosto, ao vivo, além das exigências anteriores ao Ato, de atestado médico e de ausência de visitas ao testador naquele nosocômio, a dificuldade, talvez, no seu cumprimento será a prova da inexistência de fraude no telefone celular ou no vídeo, onde tal vídeo deverá estar imaculado.

Todas essas questões que deverão surgir post mortem recairão certamente no Juízo Orfanológico competente para processar a abertura e o cumprimento deste vídeo-testamento, que necessitará estar equipado com toda a tecnologia e instrumento de perícia para as aferições de segurança e procedência deste. Caso não haja essa implementação na máquina judiciária, estes vídeo-testamentos, se realizados, estão fadados a não produzir qualquer efeito prático, ou haverá tanta celeuma e demora no processo de abertura e cumprimento deste testamento, a ponto de os herdeiros já estarem mortos, antes mesmo da abertura do inventário.

De qualquer modo, em se tratando de caráter excepcionalíssimo, caso o testador não venha a falecer, em até 90 dias, a doutrina vem se manifestando no sentido da necessidade de confirmação do Ato, por meio do testamento ordinário, com as formalidades solenes, originariamente previstas na lei, sem o qual, o testamento emergencial caducará, nos mesmos moldes dos arts. 1891 e 1896 do Código Civil[26] aplicados por analogia.

Nas palavras do eminente professor Rodrigo da Cunha Pereira[27]:

Nestes tempos de pandemia deveríamos repensar e poder relativizar algumas formalidades, sem, entretanto, perder a segurança jurídica da verdadeira expressão da vontade do testador. Já perdemos boas oportunidades de simplificar a vida das pessoas, com o uso da tecnologia na prática jurídica, como por exemplo citações por email ou whatsapp. Já passou de hora de podermos fazer vídeo testamentos. Nada mais autêntico do que a voz e a imagem para alguém expressar sua real e verdadeira e vontade. Em tempos de corona vírus, no mínimo, o vídeo testamento reforçaria a autenticidade do testamento hológrafo [...] Quando passar esta pandemia, e tivermos reaprendido outros valores, todos entenderemos que determinadas formalidades no Direito ficaram velhas e desnecessárias, e podem ser dispensadas, sem comprometer a segurança das relações jurídicas. Precisamos facilitar a vida das pessoas. Daremos mais valor a essência do que a formalidade que cerca um testamento, por exemplo. Entenderemos que não faz mais sentido, na vida atual de um mundo tecnológico, nos apegarmos tanto a forma em detrimento do conteúdo do Direito e da vontade da pessoa. A quem serve todas essas formalidades? Se elas vêm em nome da segurança jurídica, e se há mecanismos modernos de assegurar até mais garantias de expressão da vontade, ficarmos apegados a elas, desnecessariamente, é fazer disto um fetiche, que só serve a quem goza com ele. Mas aí estaremos cada vez mais distantes da essência do Direito.

Assim, pensa-se que, especialmente em tal matéria, deva ser acentuado o princípio do in favor testamenti, seja para atender a vontade do testador, seja para atender aos interesses dos designados sucessórios, pois, ratifica-se, se o magistrado entender, ouvido o órgão do Ministério Público, que houve qualquer tipo de fraude no testamento particular simplificado ou emergencial, fundadamente deve recusar seu cumprimento, cabendo então os recursos cabíveis aos que se entenderem prejudicados[28].

6 POSIÇÃO DA JURISPRUDÊNCIA

A jurisprudência já se posicionou, há anos atrás, sobre a possibilidade do testamento por vídeo pela falecida, embora em outro contexto, no julgamento da Apelação Cível nº 0132225-54.2015.8.19.0001, de relatoria do Eminente Desembargador Gilberto Clóvis Faria Matos, julgada em 10.12.2019[29], assim ementada:

APELAÇÃO CÍVEL. PROCEDIMENTO DE JURISDIÇÃO VOLUNTÁRIA. REGISTRO E CUMPRIMENTO DE TESTAMENTO PARTICULAR. OBSERVÂNCIA DOS REQUISITOS LEGAIS. FLEXIBILIZAÇÃO. POSSIBILIDADE. JURISPRUDÊNCIA PACÍFICA DO C. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. MANUTENÇÃO DA R. SENTENÇA. DESPROVIMENTO DOS RECURSOS. 1. Preliminar de nulidade da R. Sentença, por ausência de intimação dos cônjuges dos herdeiros, que se afasta. Cônjuge de herdeiro necessário que não é herdeiro, mas meeiro do patrimônio amealhado por ambos ao longo da vida. Interesse do cônjuge que é indireto e puramente econômico. 2. Preliminar de inconsistência do parecer do Ministério Público que se afasta. Se alguma irregularidade houvesse, esta foi superada pela manifestação da D. Procuradoria de Justiça em segundo grau de jurisdição. 3. Preliminar de cerceamento de defesa sob o fundamento de não ter sido oportunizado ao apelante a inquirição de uma das testemunhas, afastada. Ausência de prejuízo, posto que nenhuma valia tem o depoimento de João Marcelo, que em nada aproveitaria ao deslinde do procedimento ou à avaliação da regularidade formal do ato jurídico. 4. Não serão analisadas, nessa via, quaisquer alegações de vício de consentimento da testadora, porque fogem, absolutamente, ao escopo do presente procedimento de jurisdição voluntária. 5. Testamento que existe, foi assinado pela testadora e por quatro testemunhas. Análise que se restringirá à observância dos requisitos previstos no art. 1.876 do Código Civil. 6. Alegação de que a testadora teria lido o testamento de forma artificial e mecânica, o que demonstraria que não foi a própria que redigiu o referido documento, não impressiona. A lei não exige que a redação do testamento seja fruto da criatividade própria do testador, mas deve refletir, fielmente, o desejo do testador. 7. Lucidez mental e discernimento da testadora devidamente comprovado por um atestado médico. 8. Versões narradas pela ex-funcionária do lar da testadora que não se revestem de credibilidade, a qual mudou repentinamente sua narrativa, após ter sido descoberto o vídeo filmado por um dos herdeiros no momento em que a falecida leu o testamento para as testemunhas. 9. No vídeo, não há dúvida de que a senhora que lê o testamento é a falecida, e que algumas das testemunhas se encontram, de fato, presentes. Ausência de indícios de constrangimento, descontentamento, nervosismo ou irritação por parte da testadora, ou seja, nada que leve a crer que a mesma não estava lendo o seu testamento por livre e espontânea vontade. 10. Versão da quarta testemunha que destoa de todo o arcabouço probatório. Porém, eventual irregularidade na colheita de sua assinatura não importa na nulidade do respectivo testamento. 11. Lei que exige a subscrição de três e não quatro testemunhas. 12. Vícios relativos à quantidade de testemunhas ou da ausência da leitura do testamento a todas elas, na mesma ocasião, são puramente formais, que se relacionam essencialmente com aspectos externos do documento que formaliza o testamento. 13. O C. Superior Tribunal de Justiça, em mais de uma oportunidade, decidiu que as formalidades prescritas em lei, no tocante às testemunhas, devem ser flexibilizadas, quando o documento tiver sido escrito e assinado pelo testador e as demais circunstâncias dos autos indicarem que o ato reflete a vontade do testador. Exatamente esse o caso dos autos. 14. Recursos desprovidos.

Sendo a Pandemia da Covid-19 recente e inédita, certamente, ainda não se teve tempo hábil para esta questão chegar à análise dos nossos Tribunais; entretanto, se mostra bastante razoável a admissão do vídeo-testamento no período pandêmico, até mesmo trazendo este aresto como forma de Precedente, haja vista a admissão da declaração de última vontade por vídeo no caso, cujas circunstâncias são relativamente mais brandas se comparadas ao testador em isolamento infectado com o vírus.

7 CONCLUSÃO

Nunca se pensou tanto na finitude da vida terrena quanto nestes dias tão difíceis que a humanidade tem vivido, onde parece que o evento morte tem assolado tão repentinamente a tantos, sem distinção de idade, gênero e classe social. Este momento pandêmico mundial fez acender, então, o alerta da necessidade do planejamento sucessório, principalmente através do testamento.

Como demonstrado na introdução, o Brasil é um país que nunca teve a cultura de testamento, representando tão somente 8% das sucessões. Porém, com a eclosão da Pandemia da Covid-19 o número de testamentos em Cartórios bateu recorde.

E naqueles casos, onde repentinamente o sujeito é hospitalizado, agrava para a intubação, com receio de não sobreviver, pretende fazer a declaração de sua última vontade. Será que a formalidade de um Ato Solene não poderá ser mitigado e outra forma de testar inovada, a fim de garantir o respeito à última vontade do falecido?

Pode-se concluir que, dadas as circunstâncias, como já previstas em outras hipóteses, de guerra, naufrágio, a Pandemia da Covid-19 se enquadra na expressão legal situações excepcionais capaz de dispensar as formalidades do Ato Solene, desde que presentes as condições deste impedimento e que tal situação excepcional conste declarada na cédula.

Conclui-se, então, pela possibilidade ainda, durante a Pandemia da Covid-19, dos testamentos: digital, com a observância do Provimento 100/2020, e do vídeo-testamento, tão necessário, autêntico e eficaz neste momento pandêmico. É de se relevar que tais inovações não trazem maiores preocupações e inseguranças de fraudes, porquanto todos estes testamentos só produzirão os seus efeitos, após a análise e aprovação pelo Estado Juiz, com a prévia oitiva do Ministério Público.

REFERÊNCIAS

ANOREG. Transferência de bens bate recorde em cartórios do Rio. Disponível em: https://www.anoreg.org.br/site/2021/03/10/clipping-o-globo-efeito-covid-transferencia-de-bens-bate-recorde-em-cartorios-do-rio-durante-a-pandemia/. Acesso em: 29 abr. 2021.

APPLEBY. Estate planning during covid-19. 3 abr. 2020. Disponível em: https://www.applebyglobal.com/publications/estate-planning-during-covid-19/. Acesso em: 29 abr. 2021.

ASCENSÃO, J. O. A teoria geral do negócio jurídico e o negócio testamentário. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, v. XLIV, n. 1 e 2, p. 37, 2003.

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TARTUCE, Flavio. O testamento particular de emergência ou hológrafo simplificado em tempos de pandemia. Uma proposta legislativa. Migalhas, 29 abr. 2020. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/familia-e-sucessoes/325648/o-testamento-particular-de-emergencia-ou-holografo-simplificado-em-tempos-de-pandemia--uma-proposta-legislativa Acesso em: 21 abr. 2021.

ZENO, V. Testamento: noções gerais; formas ordinárias. Revista do Advogado, n. 112, ano XXXI, p. 195, jun. 2011.

1. ......

2. SILVA, A. B. da; SILVA, B. S. da; CHINCOLLI, V. K. O testamento em tempos de pandemia e de isolamento social. 15 jul. 2020. Disponível em:

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3. ANOREG. Transferência de bens bate recorde em cartórios do Rio. Disponível em:

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4. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Casa Civil. Disponível em:

   http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 29 abr. 2021.

5. Projeto de Lei nº 3167/2010, ALERJ, Deputado Estadual Édino Fonseca, item 3. A estrutura da Bíblia.

6. 6. E falou o Senhor a Moisés, dizendo: 7. As filhas de Zelofeade falam o que é justo; certamente lhes darás possessão de herança entre os irmãos de seu pai; e a herança de seu pai farás passar a elas. 8. E falarás aos filhos de Israel, dizendo: Quando alguém morrer e não tiver filho, então fareis passar a sua herança à sua filha. 9. E, se não tiver filha, então a sua herança dareis a seus irmãos. 10. Porém, se não tiver irmãos, então dareis a sua herança aos irmãos de seu pai. 11. Se também seu pai não tiver irmãos, então dareis a sua herança a seu parente, àquele que lhe for o mais chegado da sua família, para que a possua; isto aos filhos de Israel será por estatuto de direito, como o Senhor ordenou a Moisés (BÍBLIA Sagrada Almeida Corrigida Fiel. Números 27: 6-11. Disponível em: https://www.bibliaonline.com.br/acf/nm/27. Acesso em: 28 abr. 2021).

7. ROMANO, R. T. O testamento nuncupativo. Jusnavigandi, set. 2018. Disponível em: https://jus.com.br/artigos/69223/o-testamento-nuncupativo/2 Acesso em: 21 abr. 2021.

8. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Casa Civil. Disponível em:

   http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 29 abr. 2021.

9. CHIABRANDO, C. Testamento Digital e o Provimento 100/2020 do CNJ - Validade e Abertura. IBDFAM, 03 jun. 2020. Disponível em:

   https://ibdfam.org.br/artigos/1468/Testamento+digital+e+o+provimento+n%C2%BA+1002020+do+CNJ+-+validade+e+abertura Acesso em: 20 jun. 2021.

10. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Casa Civil. Disponível em:

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 29 abr. 2021.

11. G1. OMS declara pandemia de coronavírus. 11 mar. 2020. Disponível em: https://g1.globo.com/bemestar/coronavirus/noticia/2020/03/11/oms-declara-pandemia-de-coronavirus.ghtml. Acesso em: 29 abr. 2021.

12. DIAS, M. B. Manual das sucessões. 3. ed. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2018, p. 372-373.

13. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (5. Câmara Cível). Apelação cível nº 0134437-48.2015.8.19.0011. Relator: Des. Heleno Ribeiro Pereira Nunes, j. 03/09/2019, DJ. 05/09/2019.

14. ASCENSÃO, J. O. A teoria geral do negócio jurídico e o negócio testamentário. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, v. XLIV, n. 1 e 2, p. 37, 2003.

15. ASCENSÃO, J. O. A teoria geral do negócio jurídico e o negócio testamentário. Revista da Faculdade de Direito da Universidade de Lisboa, Lisboa, v. XLIV, n. 1 e 2, p. 37, 2003.

16. MARX NETO, E. A.; BRITO, L. S. L. A confirmação do testamento particular durante a crise da Covid-19. Conjur, 9 maio 2020. Disponível em: https://www.conjur.com.br/2020-mai-09/direito-civil-atual-confirmacao-testamento-particular-crise-covid-19. Acesso em: 28 abr. 2021.

17. ZENO, V. Testamento: noções gerais; formas ordinárias. Revista do Advogado, n. 112, ano XXXI, p. 195, jun. 2011.

18. ZENO, V. Testamento: noções gerais; formas ordinárias. Revista do Advogado, n. 112, ano XXXI, p. 195, jun. 2011.

19. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Casa Civil. Disponível em:

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 29 abr. 2021.

20. BRASIL. Conselho da Justiça Federal. VII Jornada de Direito Civil: Enunciado nº 611. Disponível em: https://www.cjf.jus.br/enunciados/enunciado/847 Acesso em: 12 maio 2021.

21. TARTUCE, Flavio. O testamento particular de emergência ou hológrafo simplificado em tempos de pandemia. Uma proposta legislativa. Migalhas, 29 abr. 2020. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/familia-e-sucessoes/325648/o-testamento-particular-de-emergencia-ou-holografo-simplificado-em-tempos-de-pandemia--uma-proposta-legislativa Acesso em: 21 abr. 2021.

22. TARTUCE, Flavio. O testamento particular de emergência ou hológrafo simplificado em tempos de pandemia. Uma proposta legislativa. Migalhas, 29 abr. 2020. Disponível em: https://www.migalhas.com.br/coluna/familia-e-sucessoes/325648/o-testamento-particular-de-emergencia-ou-holografo-simplificado-em-tempos-de-pandemia--uma-proposta-legislativa Acesso em: 21 abr. 2021.

23. BRASIL. Corregedoria Nacional de Justiça. Provimento 100 de 26/05/2020. Dispõe sobre a prática de atos notariais eletrônicos utilizando o sistema e-Notariado, cria a Matrícula Notarial Eletrônica-MNE e dá outras providências. Disponível em: https://atos.cnj.jus.br/atos/detalhar/3334 Acesso em: 21 abr. 2021.

24. Do original: Some countries, such as Scotland, have issued temporary guidelines to allow Wills to be witnessed by video conference, thereby respecting social distancing/quarantine orders and protecting witnesses. It has been reported that professional organisations in England and Wales are requesting that their governments consider doing the same (APPLEBY. Estate planning during covid-19. 3 abr. 2020. Disponível em: https://www.applebyglobal.com/publications/estate-planning-during-covid-19/. Acesso em: 29 abr. 2021).

25. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Casa Civil. Disponível em:

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 29 abr. 2021.

26. BRASIL. Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002. Institui o Código Civil. Brasília, DF: Presidência da República. Casa Civil. Disponível em:

    http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/leis/2002/L10406compilada.htm. Acesso em: 29 abr. 2021.

27. PEREIRA, R.C. Descomplicando o Direito de Família e Sucessões em tempo de pandemia. Testamento hológrafo e o fetiche das formalidades. IBDFAM. 17 abr. 2020. Disponível em: https://ibdfam.org.br/artigos/1421/Descomplicando+o+Direito+de+Fam%C3%ADlia+e+Sucess%C3%B5es+em+tempo+de+pandemia.+Testamento+hol%C3%B3grafo+e+o+fetiche+das+formalidades Acesso em: 21 abr. 2021.

28. CARVALHO, L. P. V. de. Testamento particular ordinário e hológrafo emergencial: característica e aplicação nos tempos atuais. Genjurídico, 27 maio 2020. Disponível em:

    http://genjuridico.com.br/2020/05/27/testamento-particular-emergencial/. Acesso em: 28 abr. 2021.

29. RIO DE JANEIRO. Tribunal de Justiça do Rio de Janeiro (15. Câmara Cível). Apelação Cível nº 0132225-54.2015.8.19.0001. Relatoria: Des. Gilberto Clóvis Faria Matos, j. 10.12.2019.