Hipoteca como direito real de garantia

Resumo: O Direito Civil é um conjunto de normas e instituições que regula as relações entre as pessoas, como também entre as pessoas e os bens de que se utilizam. O presente estudo tem direcionado-se ao instituto da hipoteca, que é entendida como um direito real de garantia de natureza civil, incidente em coisa imóvel do devedor ou de terceiros, sem transmissão da posse ao credor. Tem como principal característica a acessoriedade e a indivisibilidade. Diante disso, o objetivo deste estudo é analisar os aspectos jurídicos da hipoteca, apresentando os seus conceitos, características, normatização, requisitos e os modos de extinção. Na metodologia, utilizou-se a técnica de revisão bibliográfica, encontradas em obras de autores consagrados que contribuíram a pincelar os principais pontos do tema em análise. Como resultado da pesquisa, afirma-se que o instituto não têm sido muito aplicado nos dias atuais como meio de segurança de crédito de imóveis, devido à burocracia exigida, complexidade, e morosidade nos processos de execução no âmbito judicial, causando o enfraquecimento do uso deste instituto no Brasil.

Palavras-chave: Direitos Reais de Garantia. Hipoteca. Extinção.

Sumário: 1. Introdução. 2. Dos Direitos Reais de Garantia. 3. Da Hipoteca e suas características. 4. Direito de Remição e Perempção. 5. Extinção da Hipoteca. 6. Considerações Finais.

1. INTRODUÇÃO

O presente estudo tem por finalidade discorrer a respeito de um dos institutos que faz parte dos direitos reais de garantia: a hipoteca. Por não ser um tema tão debatido no meio jurídico, este instituto ainda é uma importante ferramenta de se garantir o cumprimento de uma obrigação, haja vista a sua segurança jurídica. Desta forma, estudar a hipoteca é tão importante quanto estudar os demais institutos dos direitos reais, uma vez que possui conteúdo próprio e traz consequências jurídicas aos pactuantes.

O código de 2002 veio por ratificar a hipoteca, devido a sua aplicação prática, sendo essa elencada como uma garantia real e acessória de um contrato que se concretiza pelo registro do gravame. O bem hipotecado fica com uma advertência em seu registro, até que a referida obrigação seja cumprida de forma integral, devido ao fato da hipoteca ser indivisível. Motivo pelo qual diversos credores optam por esse tipo de garantia de liquidez da dívida, conferindo ao credor preferencial direito de venda no caso de inadimplemento.

Como direito real, a hipoteca se apresenta como acessório de um contrato pessoal, cuja classificação é dominante na doutrina moderna, revelando-se como um instituto substancialmente civil. Dessa forma, com a possível inadimplência do devedor, a hipoteca se evidencia e faz com que os contratos garantidos por ela sejam cumpridos (FERREIRA, 2010).

Em virtude dos princípios da especialização e da publicidade, faz com que o credor tem o seu direito garantido de forma real e permite com que terceiros tenham acesso às informações correspondentes à dívida, afastando a ignorância dos mesmos em uma eventual inter-relação jurídica do bem gravado.

Os principais pontos jurídicos da hipoteca serão apresentados neste presente estudo. Com base no Código Civil de 2002, onde se destaca o seu conceito, a sua forma de aquisição e extinção, os seus requisitos, os direitos e obrigações do devedor e credor, dentre outros aspectos. Como também, em algumas doutrinas nacionais consagradas no âmbito do Direito Civil, especificamente, o direito das coisas. E dentro deste assunto, encontram-se os direitos reais de garantia.

O estudo foi realizado com base nas pesquisas bibliográficas, na legislação pátria, nos sites, como também em outros meios de divulgação de informações sobre a referida temática. A pesquisa bibliográfica, para Appolinário (2011), restringe-se à análise de documentos e tem como objetivo a revisão de literatura de um dado tema, ou determinado contexto teórico. A metodologia foi baseada na análise qualitativa, como afirma Appolinário (2011), que os dados da pesquisa qualitativa são coletados nas interações sociais e analisados subjetivamente pelo pesquisador.

2. DOS DIREITOS REAIS DE GARANTIA

Nas sociedades primitivas, o devedor respondia com sua pessoa, ou seja, com o seu próprio corpo, dado em pagamento pelas suas próprias dívidas. Em outros povos, o devedor tornava-se escravo de seu credor, bem como a sua mulher e os seus filhos.

Entre os romanos, o credor podia prender, vender em feiras e até mesmo matar o devedor, como era prescrito na Lei das XII Tábuas. Neste período, houve a primeira representação de codificação de seu direito. Caso houvesse mais de um credor, instaurava-se um concurso creditório sobre o corpo do devedor, levando-o além do Tibre, para ser morto e para ser repartido o cadáver.

Esta prática foi abolida devido ao progresso da civilização e da ordem jurídica (326 a.C.), com a Lex Poetelia Papiria, transferindo para o patrimônio material do devedor como garantia de adimplemento das suas obrigações. Porém, desde que a obrigação não proviesse de ato ilícito. Para Carlos Roberto Gonçalves (2019), afirma que, desde então, tem sido adotado o princípio da responsabilidade patrimonial, em diversas legislações, constituindo-se como garantia geral dos credores. Esta garantia mostrou-se ineficaz em diversas relações contratuais. Para contornar tal situação, os credores queriam garantias maiores como: os de naturezas pessoais ou fidejussórias (a terceira pessoa se obriga a solver o débito não realizado pelo devedor, por meio de fiança); e os de natureza reais (em que o próprio devedor ou alguém por ele, oferece todo ou parte de seu patrimônio como garantia para o cumprimento da obrigação).

A primeira garantia que surgiu na história do direito foi a fidúcia. O devedor transmitia ao credor a propriedade da coisa. Este objeto seria devolvido quando o débito fosse resgatado. No entanto, esta garantia não durou muito tempo, visto que não resguardava o devedor, pois muitas vezes frustrava a restituição do objeto. Na sequência surgiu o pignus, que conferiria ao credor apenas a posse da coisa, mas não a propriedade, devolvendo depois do pagamento do débito. Da mesma forma, esta modalidade não amparava o devedor. Tratando-se de instrumentos de trabalho, o devedor poderia ficar prejudicado sem os seus meios para produção, a fim de resgatar seu débito.

Os romanos adotaram a hipoteca, já que, para os gregos estava dando bons resultados. Nesta modalidade, a posse do bem ficava com o devedor, distinguindo-se do anterior, que era próprio para os bens móveis e a hipoteca para os bens imóveis. Por fim, surgiu a anticrese. Nesta modalidade, o credor podia usar de coisas do devedor, retirando os seus frutos como forma de compensação de seu débito, ou seja, o credor poderia usufruir dos frutos e imputando no pagamento da dívida.

Orlando Gomes conceitua o direito real de garantia:

Confere ao credor a pretensão de obter o pagamento da dívida com o valor do bem aplicado exclusivamente à sua satisfação. Sua função é garantir ao credor o recebimento da dívida, por estar vinculado determinado bem ao seu pagamento. O direito do credor concentra-se sobre determinado elemento patrimonial do devedor. Os atributos de sequela e preferência atestam sua natureza substantiva e real (2004, p. 378).

Após breves explanações citadas, a garantia real revela-se mais eficaz, já que fica vinculada à satisfação do crédito.

O Código Civil brasileiro contempla as seguintes modalidades de garantia: penhor, hipoteca e anticrese, conforme dispõe em seu artigo 1.419. Como também, a alienação fiduciária em seus artigos 1.361 a 1.368. Sendo a hipoteca e anticrese objeto de nosso estudo.

3. DA HIPOTECA E SUAS CARACTERÍSTICAS

O primeiro instituto a ser analisado é o da Hipoteca. Historicamente, a palavra hipoteca, derivada do grego, significava submeter uma coisa à outra, sendo que no direito romano a hipoteca tinha significado parecido ao penhor, somente tendo uma evolução quando passou ser conservado o próprio credor (RODRIGUES, 2015).

Desde o seu início, a hipoteca fora confundida com o penhor. Mas ao longo da história, ambas foram ficando independentes. Nesse sentido, cabe descrever esse período inicial:

A sua anotação jurídica, contudo, remonta ao Direito Romano, onde era comum nas atividades rurais, nas quais o agricultor deixava os bens de seu trabalho afetados pelas dívidas que contraía, o que no Direito contemporâneo, confundir-se-ia com o penhor, dado o tipo de bem garantidor e sua posse. Antes da codificação de Justiniano, a hipoteca consistia em o devedor dar em garantia gado, escravos e utensílios, embora continuasse na posse dos mesmos (VENOSA, 2006, p. 553).

O direito brasileiro, em seu regimento jurídico, a hipoteca foi mais bem normatizada, tendo o seu entendimento baseado na publicidade efetivada com o registro imobiliário. A primeira lei regulamentadora da hipoteca teve origem através da Lei n. 317/1843 e Decreto nº 842/1846, vindo posteriormente, o Código Civil de 1916 que sistematizou o instituto da hipoteca juntamente com a Lei de Registros Públicos (6.015/73), regulamentando os registros públicos, visando mais segurança aos negócios jurídicos.

O Código Civil de 2002 procurou aperfeiçoar-se sobre o assunto, incorporando várias inovações. Afirmando que a hipoteca é um direito real de garantia que reincide sobre bens imóveis, estendendo a garantia hipotecária a coisas móveis, como navios e aeronaves. Sendo regulamentada pelos artigos 1.473 a 1.505 do Código Civil.

Conceitualmente, a hipoteca é um direito real de garantia de natureza civil, incidente em coisa imóvel do devedor ou de terceiro, sem transmissão da posse ao credor. Assim sendo, ficam evidentes seus caracteres mais importantes como sua natureza, os tipos de bens e a posse dos mesmos (PEREIRA, 2014, p. 368).

É um direito real desde que obedecidas às formalidades de registro, vinculando o bem gravado, o que assegura ao credor o adimplemento de uma obrigação, dando-lhe o direito de perseguição do bem, além de possuir natureza jurídica civil.

Ensina Gonçalves (2012, p. 604) que o instituto da Hipoteca, legítimo direito real previsto no rol taxativo do artigo 1225, é a gravação de garantia sobre um imóvel, visando cobrir/garantir o pagamento de uma dívida originária de uma obrigação, perdurando tal garantia enquanto a obrigação existe. Tal hipoteca conduz a confiança de que caso a dívida não seja resolvida, o credor terá preferência total, podendo excuti-lo, aliená-lo tudo com intuito de satisfazer a totalidade do seu crédito, bem como dos acessórios.

Segundo defende Mouta (2019, p. 01), a hipoteca é a rainha das garantias, pois é a garantia que confere mais segurança ao credor quanto ao ressarcimento do seu crédito (com exceção dos privilégios creditórios especiais e do direito de retenção) e porque tem uma enorme importância prática.

A respeito das principais características jurídicas da hipoteca, pode-se citar que possui natureza civil, não se importando a qualificação das pessoas do devedor ou credor, podendo ser natureza civil ou comercial; Trata-se de um direito real, pois vincula o bem gravado à solução do débito; É um negócio jurídico civil, que requer dois sujeitos: o credor hipotecário e o devedor hipotecante; O objeto gravado deve ser propriedade do devedor ou de terceiro; O devedor continua com a posse do bem hipotecado; É indivisível, pois enquanto não liquidar a obrigação, a hipoteca subsiste; É acessório, pois acompanha a obrigação principal, um direito real criado para garantir um direito pessoal; Trata-se de uma modalidade convencional, a escritura pública é essencial à validade do negócio jurídico; Como também, os direitos de preferência e de sequela. Conforme cita Maria Helena Diniz:

a) possui natureza civil é possível vislumbrar que embora a hipoteca atinja o direito empresarial/comercial, ela possui previsão legal no Código Civil de 2002, estendendo as suas peculiaridades e garantias como premissa para as demais áreas do direito.
b) é direito real tal garantia tem previsão legal no rol dos Direitos reais. Recaindo sobre bens imóveis e móveis, como no caso do navio ou avião.
c) o objeto gravado deve ser de propriedade do devedor ou de terceiro tal característica resulta da possibilidade de que o imóvel gravado não pertença ao devedor e sim a um terceiro.
d) o devedor continua na posse do bem hipotecado o dono do imóvel/móvel hipotecado continua exercendo a posse sobre a garantia dada em hipoteca, exercendo sobre ele todos os seus poderes, usando-o segundo a sua destinação e percebendo-lhe os frutos.
e) é indivisível Conforme regula o art. 1.421. do Código Civil, o bem dado em garantia hipotecária é gravado na sua totalidade, salvo ajuste voluntária em contrária.
f) tem caráter acessório quando discorrido o conceito de tal garantia essa tem característica acessória, pois resolvido a obrigação principal, resolve-se o direito real.
g) é um negócio solene na modalidade convencional Conforme vigora o artigo 108 do Código Civil pende de solenidade para validade do negócio jurídico.
h) direitos de preferência e sequela Conduz o titular de exercer o seu direito caso não resolvida a obrigação principal. Como direito real, confere ao credor direito de sequela permanecendo a garantia, ainda que alienado o bem. (2014, p. 112)

A hipoteca assenta-se em dois princípios: o da especialização e o da publicidade. A especialização é um princípio que diz respeito à descrição minuciosa e à individualização do bem que servirá como garantia hipotecária, além dos requisitos da dívida, não podendo a hipoteca ser instituída com base em bens gerais e ilimitados, devendo o patrimônio do devedor ser pormenorizadamente gravado, de acordo com o vínculo obrigacional (VENOSA, 2006, p. 557). Já o princípio da publicidade faz alusão ao registro do título da hipoteca no cartório competente, o que garante o conhecimento a terceiros que porventura busquem uma consulta (FERREIRA, 2010, p. 29). Por cartório competente, entende que seja o do lugar onde se encontra o imóvel ou de cada um deles, caso o título se estenda por mais de uma circunscrição imobiliária, de acordo do com artigo 1.492 do Código Civil.

Desse princípio deriva o subprincípio da prioridade, que consiste em haver mais de um registro, ser obedecida a ordem cronológica deles, oportunidade na qual será preterido o registro mais novo em favor do mais velho. O oficial do registro pode indeferir o pedido de registro de duas hipotecas no mesmo dia se no instrumento não houver horário que distinga sua cronologia. Ocorrendo o caso em tela, haverá a eleição para ser registrado do título mais novo (GONÇALVES, 2012).

3.1. Dos Requisitos Jurídicos da hipoteca

A validade e eficácia da hipoteca depende do preenchimento dos requisitos de ordem subjetiva, objetiva e formal:

3.1.1. Requisitos Subjetivos

Conforme exige o artigo 1.420 do Código Civil, além da capacidade genérica para os atos da vida civil, exige também, a capacidade especial para alienar. Apenas as coisas que podem ser alienadas poderão ser dadas em penhor, hipoteca ou anticrese. Tal exigência se justifica porque o bem será levado a venda judicial, caso o débito não seja pago. Logo, só o proprietário pode dar o bem em garantia real, sob pena de nulidade se for feita por quem não é dono da coisa. Porém, no § 1º do mesmo artigo dispõe que a propriedade superveniente torna eficaz, desde o registro, as garantias reais estabelecidas por quem não era dono.

Algumas restrições devem ser lembradas:

Nenhum dos cônjuges pode gravar de ônus real os bens imóveis (art. 1.647, I, CC), sem autorização do outro, exceto no regime de separação de bens, cabendo ao juiz suprir a outorga, quando um dos cônjuges negar sem motivo justo, ou impossível concedê-lo (art. 1648, CC);
Conforme o disposto do artigo 496, CC, É anulável a venda de ascendente a descendente, salvo se os outros descendentes e o cônjuge do alienante expressamente houverem consentido. Embora há algumas controvérsias de opiniões;
Os menores sob o poder familiar ou tutela, bem como os curatelados (arts. 1.691. e 1.781, CC), dependem de representação/assistência e de autorização judicial para que possam gravar seus bens;
Os pródigos, quando assistidos por seu curador, podem hipotecar, mesmo sem autorização judicial, sendo regida por norma especial. O artigo 1.782, CC dispõe que a interdição do pródigo só o privará de, sem curador, emprestar, transigir, dar quitação, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado, e praticar, em geral, os atos que não sejam de mera administração;
O inventariante só pode constituir hipoteca sobre os bens de acervo, mediante autorização judicial. No entanto, com base no artigo 80, II, CC, o herdeiro pode dar em hipoteca sua parte ideal, aberta a sucessão, sendo separada na partilha e atribuída ao arrematante, já que, o herdeiro pode ceder a terceiros os seus direitos hereditários, mediante escritura pública. Em caso de execução de dívida, dispõe o Código Civil em seu artigo 1.794, que o coerdeiro não poderá ceder a sua quota hereditária a pessoa estranha à sucessão, se outro coerdeiro a quiser, tanto por tanto;
O falido, privado da administração de seus bens, desde o momento da declaração da falência, não poderá oferecer em hipoteca, como prevê o artigo 102 da Lei de Falências (Lei nº 11.101/2005). Ficando inabilitado para exercer qualquer atividade empresarial a partir da decretação da falência e até a sentença que extingue suas obrigações.

3.1.2. Requisitos Objetivos

A hipoteca incide sobre bens imóveis, embora possa recair, em casos especiais, sobre coisas móveis, que, por lei, são passíveis de ser hipotecadas sem perderem sua mobilidade (PEREIRA, 2012, p.308).

De acordo com o artigo 1.473, CC, podem ser objeto de hipoteca os itens elencados abaixo:

I - os imóveis e os acessórios dos imóveis conjuntamente com eles;

II - o domínio direto;

III - o domínio útil;

IV - as estradas de ferro;

V - os recursos naturais a que se refere o art. 1.230, independentemente do solo onde se acham;

VI - os navios;

VII - as aeronaves.

VIII - o direito de uso especial para fins de moradia;

IX - o direito real de uso;

X - a propriedade superficiária.

§ 1º A hipoteca dos navios e das aeronaves reger-se-á pelo disposto em lei especial.

§ 2º Os direitos de garantia instituídos nas hipóteses dos incisos IX e X do caput deste artigo ficam limitados à duração da concessão ou direito de superfície, caso tenham sido transferidos por período determinado.

(BRASIL, 2002)

3.1.3. Requisitos Formais

Para que os direitos reais de garantia possam ter validade e eficácia, além dos requisitos subjetivos e objetivos mencionados da observância quanto à forma de sua constituição, é necessário que haja especialização e o registro no Cartório de Registro de Imóveis.

Na hipoteca convencional, constitui-se meio de contrato; na hipoteca legal, por disposição legal; e por sentença, na hipoteca judicial. Representando o título ou o documento que declara a vontade das partes e serve de fundamento para a incidência do ônus real. Para Carlos Roberto Gonçalves (2019), há uma necessidade de um instrumento por escrito que possa ser registrado, variando de acordo com a espécie da hipoteca. O direito real nasce com o registro no Cartório de Imóveis. A hipoteca é um contrato solene, que exige testemunhas instrumentárias.

Se o valor do imóvel dado em hipoteca for superior 30 vezes o maior salário mínimo vigente no país, será feito por escritura pública (art. 108, CC), caso seja de pequeno valor, poderá ser feito por instrumento particular.

O artigo 1.484 do Código Civil traz a possibilidade da dispensa da avaliação quando os interessados fazer constar na escritura pública o valor do imóvel hipotecado ajustado entre as partes, que deverá ser corrigindo monetariamente, pois servirá de base para a arrematação, adjudicação e remição, para que prevaleça na realização da hasta pública o valor real no momento. Tal atualização é útil e oportuna, pois no país opera uma economia muito instável e inflacionária. Porém, deverá estar sujeito às regras contratuais gerais, inclusive a estabelecida no artigo 317 do Código Civil, que trata da Teoria da Imprevisão. As partes poderão solicitar ao juiz a devida correção para assegurar o valor da prestação, em momentos imprevisíveis e desproporcionais.

E ainda, neste requisito será mencionado sobre a cédula hipotecária, na qual a hipoteca poderá ser representada por um título de crédito, denominado cédula hipotecária, para fins previstos em lei especial, autorizado pelo credor e devedor no ato constitutivo da hipoteca (art. 1.486, CC). Carlos Roberto Gonçalves (2019), diz que a hipoteca cedular é modalidade de hipoteca convencional, criada para facilitar a circulação do crédito, procurando dinamizá-la como título cambial. Destinada a financiamentos do Sistema Financeiro da Habitação (Decreto-Lei n. 70/1966). Logo, outros tipos de cédulas hipotecárias foram criados como: a rural (1967) e a industrial (1969). Trata-se de mais um instrumento que promove o incremento do crédito, desde que regulado por lei especial.

Dois princípios exigidos para validade da hipoteca: o da especialização e o da publicidade prescritos nos Código Civil. A especialização consiste na identificação das partes, do débito, como também, nos elementos que caracterizam o bem dado em garantia, sob pena de não terem eficácia. De acordo com o artigo 1.424, e em seus incisos figuram:

a) o valor do crédito, sua estimação, ou valor máximo, que expressem em cifras o total do débito;
b) o prazo fixado para pagamento, se omitir este requisito, prevalecerá as normas gerais do direito civil (art. 331. e332);
c) a taxa dos juros, se houver, pois é vedado a usura;
d) o bem dado em garantia com as suas especificações, quando se trata de hipoteca e anticrese, deverá mencionar a situação, superfície, denominação, caraterística, individualizando-o. A ausência de individualização invalida a garantia.

Sem o registro não tem direito real, não passará de um crédito pessoal. Assim, cita Pereira (200, p. 383), que o registro é o momento culminante da hipoteca e que o título e a especialização são elementos preparatórios ou causais. Ou seja, é a operação geradora do direito real.

Tanto a especialização como a publicidade são requisitos essenciais para que o ônus real possa ter eficácia perante terceiros, conferindo à hipoteca a eficácia erga omnes. Portanto, se a garantia não tiver esses requisitos, o contrato não passará de um direito pessoal, de forma que a sua validade será inter partes, sem referência a terceiros. Trata-se de um mero contrato, ficando na posição de quirografário e não na ordem de preferência, em relação aos demais credores no concurso creditório.

3.2. Das Espécies de hipoteca

A hipoteca pode ser voluntária ou convencional (se resultar de contrato), legal (se resultar da Lei) e judicial (se resultar da sentença de um Tribunal).

3.2.1. Hipoteca Convencional

É constituída por meio de um acordo de vontades entre o credor e o devedor da obrigação principal. De acordo com Flávio Tartuce (2016), esta espécie foi criada pela autonomia privada, conforme a convenção das partes. Carlos Roberto Gonçalves (2019), afirma que são suscetíveis de ônus real todas as obrigações de caráter econômico, sendo de dar (entrega do objeto da prestação), de fazer ou não fazer (pagamento de indenização por perda e danos).

3.2.2. Hipoteca Legal

É concedido por lei a certas pessoas, visando protegê-las de determinadas situações, ou que por sua condição merecem ser protegidas, conforme dispõe no Código Civil:

Art. 1.489. A lei confere hipoteca:

I - às pessoas de direito público interno (art. 41) sobre os imóveis pertencentes aos encarregados da cobrança, guarda ou administração dos respectivos fundos e rendas;

II - aos filhos, sobre os imóveis do pai ou da mãe que passar a outras núpcias, antes de fazer o inventário do casal anterior;

III - ao ofendido, ou aos seus herdeiros, sobre os imóveis do delinquente, para satisfação do dano causado pelo delito e pagamento das despesas judiciais;

IV - ao coerdeiro, para garantia do seu quinhão ou torna da partilha, sobre o imóvel adjudicado ao herdeiro reponente;

V - ao credor sobre o imóvel arrematado, para garantia do pagamento do restante do preço da arrematação. (BRASIL, 2002)

O texto legal tem como objetivo instituir uma garantia contra os prejuízos aos cofres públicos devidos à má administração destas pessoas, incidindo sobre os seus bens após a nomeação e posse no cargo.

3.2.3. Hipoteca Judicial

O objetivo almejado pelo legislador pode ser realizado pela penhora imediata dos bens do devedor, ainda que esteja em nome de terceiros, supondo fraude do alienante e má-fé do terceiro adquirente.

O direito de promover hipoteca judicial está previsto no artigo 495, NCPC: A decisão que condenar o réu ao pagamento de prestação consistente em dinheiro e a que determinar a conversão de prestação de fazer, de não fazer ou de dar coisa em prestação pecuniária valerão como título constitutivo de hipoteca judiciária.

Recaindo sobre o valor suficiente para cumprimento da condenação feita pelo juiz, e não sobre todo patrimônio do devedor.

3.3. Pluralidade de hipotecas

Admite-se a efetivação de novas hipotecas sobre o imóvel já hipotecado desde que com novo título constitutivo em favor do mesmo ou outro credor (art. 1.474, CC). Então, o imóvel será gravado em várias hipotecas, salvo, se expresso no título constitutivo tal vedação. Se o valor do prédio for excessivo ao da obrigação garantida pela hipoteca, poderá servir de garantia ao novo negócio. Mesmo havendo pluralidade de hipotecas, o credor primitivo gozará do direito de preferência. O devedor deve revelar ao constituir nova hipoteca a existência da anterior, sob pena de cometer crime de estelionato na modalidade alienação ou oneração fraudulenta de coisa própria (CP, art. 171, § 2º, II).

A sub-hipoteca (segunda hipoteca) poderá ser efetivada mesmo que o valor não a comporte, ficando na qualidade de quirografário. A lei lhe assegura a prerrogativa de remir a hipoteca anterior para evitar que fique no prejuízo, a fim de evitar uma execução ruinosa pelo credor preferencial, que tem interesse em si próprio. O fato do sub-hipotecário aceitar a garantia, faz presumir que o imóvel gravado seja suficiente para o pagamento dos credores, porém relativa, caso prove contrário.

3.4. Efeitos da Hipoteca

O direito real de hipoteca produz efeitos a partir do registro em Cartório de registro de Imóveis, mas se efetiva quando ocorre execução judicial. Os efeitos da hipoteca podem ser analisados em três formas a seguir:

3.4.1. Efeitos em relação ao devedor

Uma vez constituída a existência da hipoteca, o devedor sofre restrições no seu direito de propriedade do bem gravado até a sua extinção. Embora fique com a posse, podendo usufruir do imóvel, até mesmo constituir nova hipoteca, ele fica vedado a constituir outro tipo de direito real, como exemplo, a anticrese. Como também, fica impedido de degradar tal garantia, como demolir, depreciar o prédio, de forma que diminua o seu valor.

No artigo 1.475, CC, diz que é nula a cláusula proibitiva de alienação ao bem já hipotecado. Anula somente a cláusula e não a hipoteca. Após o vencimento e não cumprido o débito, o credor promove a execução hipotecária, recaindo sobre o bem gravado, preferencialmente, que será apreendido judicialmente e levado à hasta pública para que seja concretizada a satisfação do credor. Cabendo ao devedor, apenas o excesso do preço apurado.

3.4.2. Efeitos em relação ao credor

Da mesma forma, constituída a hipoteca, o bem gravado é afetado à satisfação do credor, que quando não for paga a dívida, este promoverá a excussão da garantia. Se a excussão, após apurado o valor, for insuficiente para pagar o exequente, este poderá buscar outros bens, penhorando-os, até que a obrigação seja extinta. Se sobrar, devolverá ao devedor ou pagará aos demais credores. Na insolvência do devedor, após a alienação em hasta pública, os bens sendo insuficientes para saldar todas as dívidas, será instaurado o concurso de credores, nos quais receberão proporcionalmente os seus créditos, que neste caso, o credor hipotecário ou pignoratício terá preferência. Não se aplica ao credor anticrético, que já tem o direito de reter o bem enquanto o débito não for pago, extinguindo-se na ocorrência dos 15 anos da sua constituição (art. 1.423, CC).

O tal direito de preferência sobre outro credor tem exceções conforme pode ser explicado:

Arrematado o imóvel, o credor hipotecário se paga pelo preço obtido, ou mediante adjudicação do próprio bem, com preferência sobre qualquer outro credor, salvo os que sejam por custas judiciais, tributos e dívidas oriundas do salário do trabalhador agrícola pelo produto da colheita para a qual houver concorrido com seu trabalho (CC, arts. 1.422. e parágrafo único, e 964, VIII). (GONÇALVES, 2019, p. 640).

Caso o bem dado em hipoteca seja empenhorado por outro credor, não terá validade sem a citação do credor hipotecário (art. 1.501).

3.4.3. Efeitos em relação a terceiros

O direito real da hipoteca só produzirá efeitos perante terceiros após o registro. Oponível erga omnes, conferindo ao credor o direito de sequela, pois o credor perseguirá a coisa onde quer que se encontre. O adquirente não poderá se valer da ignorância, alegando que não tinha conhecimento da existência do ônus, até porque nas transações de compra e venda, exige-se da certidão negativa de ônus reais incidentes sobre a coisa, evitando qualquer embaraço durante a negociação.