Resumo: Este trabalho monográfico tem como intuito primordial analisar o fato de que se há ou não a possibilidade de implementação da terceirização da atividade fim, no que tange à administração a partir da vigência da lei 13.249. Este dispositivo se materializa como o instrumento passará a dirimir toda a problemática que poderá advir da aplicação do instituto da terceirização, e o principal ponto em discussão trazido pela possibilibilidade já apresentada, é a consideração da obrigatoriedade do concurso, tendo em vista que a sua importância dentro do âmbito público é primordial. Desta forma para se analisar tal tema se valeu-se toda uma análise histórica, legislativa, jurisprudencial e de princípios do instituto da terceirização em especial no que concerne ao seu uso no contexto da iniciativa pública, mas não desprezando o aspecto geral e também considerando outras questões adjacentes que conforme prossegue a discussão se tornam pertinentes ao deslinde desta presente monografia.
Palavras-chave: Atividade-fim; Concurso Público; Lei 13.429; Terceirização na Administração Pública;
Sumário: 1.INTRODUÇÃO. 2.TERCEIRIZAÇÃO: NOÇÕES GERAIS. 2.1.Antecedentes Históricos. 2.2.Conceito de Terceirização . 2.2.1. Natureza Jurídica. 2.3. Uma Breve Análise Dos Aspectos Práticos Da Terceirização. 2.3.1. Possíveis Vantagens E Desvantagens. 2.4. Terceirização No Brasil. 2.4.1histórico Na Legislação Brasileira. 2.4.2. A Jurisprudência Do Tribunal Superior Do Trabalho. 3.TERCEIRIZAÇÃO NA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA. 3.1. Aspectos Introdutórios. 3.1.1. Institutos Específicos Do Direito Administrativo. 3.2. Bases Da Terceirização Na Administração Pública. 3.2.1. Introdução aos Norteadores e Limitadores da Terceirização na Administração Pública. 3.2.2.Super Princípios Administrativos como Basiladores e Limitadores da Terceirização. 3.2.2.1. Principio Supremacia do Interesse Público. 3.2.2.2. A Indisponibilidade do Interesse Público. 3.2.3. A Eficiência na Terceirização dos Serviços Públicos. 3.2.4. O concurso público e os Princípios Administrativos. 3.3Panorama Jurídico. 3.3.1. A Súmula Nº 331 do TST. 3.3.1.1. Atividades Fim e Atividade Meio. 3.3.1.1. Terceirização Lícita e Ilicita. 4.TERCEIRIZAÇÃO DE ATIVIDADE MEIO ANTE AO PRINCIPIO DO CONCURSO PÚBLICO APARTIR DA LEI 13.429. 4.1Aspectos Introdutórios Da Lei 13.429. 4.1.1aplicabilidade Da Lei 13.429/17 No Âmbito Da Administração Pública. 4.2. Teorias Pertinentes Ao Tema. 4.2.1. Mutação Contitucional. 4.2.2. Teoria do Fato Consumado. 4.3. A Terceirização da Atividade Fim na Administração Pública. 4.4. Concurso Público Versus Terceirização Irrestrita. 4.4.1. A Teoria do Núcleo Essencial e a Razão de ser do Princípio do Concurso Público. 5.CONCLUSÃO. REFERÊNCIAS. .
INTRODUÇÃO
Sem fazer uma análise minuciosa de todo um panorama do século XXI, é notório que: a tecnologia, a sociedade, a política e a cultura estão em constante mutação. Por isso quem administra o Estado não pode ficar aquém de tal processo e, por conseguinte, uma busca de meios que aperfeiçoem a prestação dos serviços públicos e que ao mesmo tempo respeitem as peculiaridades do Setor Público parece uma consequência inevitável. Uma solução, hoje muito usada para garantir que o Poder Público acompanhe a dinâmica global, é transferir a terceiros a realização de determinados serviços,e esse procedimento já era utilizado na esfera privada e é comumente denominado de Terceirização. Nesse contexto, há um aparente paradoxo, pois mesmo com a utilização de tal instituto no país, tanto no setor público quanto no privado, nunca houvera dispositivo que legislasse de forma direta acerca do tema sendo que, a súmula 331 do TST, era o que havia de mais específico sobre tal problemática havendo em sua redação explicações sobre conceitos pertinentes a matéria em especial o critério da atividade-meio como limitador ao uso da terceirização.
Como resposta a aparente lacuna legal, no dia vinte e dois de março de 2017 foi aprovado o texto-base do da Lei das Terceirizações, a partir do Projeto de Lei n.º 4.302/1998 surgindo assim a lei 13.429/17, contudo mesmo se tratando de uma lei recente, a mesma já vem gerando várias polêmicas principalmente no que concerne à possibilidade da contratação de terceiros de forma irrestrita na esfera pública e esse é o tema que buscaremos analisar sob o prisma jurídico constitucional
Existem inúmeros trabalhos e pesquisas que abordam as mais diversas nuances da problemática apresentada, porém o objeto desta presente pesquisa está restrito ao choque entre: a regra vigente até então que restringia, à atividade-meio, a terceirização na Administração pública e o concurso público, que se configura como forma principal de ingresso na administração pública. Esse embate não é estendido ao setor privado pois não há tal ocorre a obrigatoriedade do concurso público e por isso o foco jurídico será no Direito Administrativo e Direito Constitucional, mas não desprezando os demais ramos como o Direito do Trabalho, Direito Civil que nos darão uma visão mais ampla da discussão.
Cabe frisar que mesmo que seja um recorte epistemológico mais detalhado, há vários subtemas que não serão pormenorizados neste trabalho monográfico, mas que serão referenciados conforme se avance explanação do tema em questão, sendo assim é de suma importância é colocar que a nuance da terceirização na iniciativa pública aqui analisada será limitada a relação trilateral entre estado como tomador se serviço, empresa contratada e trabalhador; sendo que as demais formas de contratações de terceiros serão citadas mas não esmiuçadas.
Para se obter embasamento para o deslinde da pesquisa proposta, foi utilizado o método indutivo, na medida em que tema em estudo ainda não possui uma base fática sólida devido a novidade do supracitado dispositivo legal dessa forma, e seguindo essa mesma da novidade da lei, foi usada predominantemente a técnica bibliográfica, a partir da análise de diplomas legais, doutrina e jurisprudência, ementas de decisões judiciais e sites jurídicos, inclusive aqueles que possuem meramente um valor histórico. No campo Jurisprudencial, primou-se pelas decisões dos tribunais superiores, quanto a doutrina, buscou-se o uso do maior número possível de autores que possuem estudos quanto a questão em tela, na medida em que o foco era apresentar mais de uma forma de pensamento sobre um mesmo aspecto discutido.
Como objetivos da pesquisa temos: analisar se a partir das bases legais e jurisprudenciais estabelecidas; elaborar uma análise mais específica da lei 13.429 por se tratar de um dispositivo recente não ter desdobramentos mais concretos quanto a sua interpretação; entender tanto os benefícios e quanto os riscos que a terceirização “irrestrita” no âmbito público, pode vir a ocasionar.
Para se analisar o tema de forma melhor, há a divisão em três capítulos e cada um dos dois primeiros abordará assuntos necessários a temática fulcral desta monografia que será discorrida no terceiro capítulo. De forma analítica temos que: no primeiro capitulo será visto os aspectos gerais da terceirização, perpassando desde sua gênese histórica, princípios ,natureza jurídica até culminar em aspectos práticos; O segundo capítulo trará a especificidade da terceirização na iniciativa pública fazendo também um percurso histórico passando pelas legislações que se preocuparam em tratar algo sobre a matéria, até aos aspectos mais atuais do tema enfatizando a já citada súmula 331 com cuidado especial na dicotomia entre atividade meio/atividade fim, e também fazendo um estudo prinicipiológico bem enfático com base na regra do Concurso Público e no Princípio da Eficiência à luz de todo um arcabouço do Direito Constitucional, Administrativo e do Trabalho. Por fim, o terceiro capítulo se valerá dos dois anteriores na medida que se utilizará do que foi visto incidindo na lei 13.429/17 e no seu aspecto de possibilitar ou não, a terceirização de atividade-fim no setor público e como ficaria o Concurso Público ante a essa celeuma, e não se furtará de trazer possíveis respostas para o problema apresentado.
1. TERCEIRIZAÇÃO: NOÇÕES GERAIS
Antes de enfrentarmos o tema, propriamente dito, deste presente trabalho, é indispensável tratar da terceirização latu sensu e fazer uma contextualização preliminar, mesmo que de forma sucinta, sendo feita uma breve retomada histórica, análise conceitual e dos princípios que permeiam a matéria, fazendo também, um breve estudo acerca da evolução do referido instituto, em nosso ordenamento.
1.1. ANTECEDENTES HISTÓRICOS
A já mencionada concepção de contratar terceiros para desenvolver as atividades não primordiais da empresa já foi permeou alguns momentos históricos todavia, a Terceirização, como instituto, só pôde assim ser considerada, após a segunda guerra mundial pois é a partir daí que se tem o instituto interferindo na sociedade e na economia, e sendo objeto de estudo das ciência sociais e os mais variados ramos do direito (CASTRO, 2000, p. 75),desta feita , este será o marco inicial para nossas considerações históricas.
Durante a Segunda Guerra Mundial levando em consideração toda a logística que tal conflito necessita, principalmente por parte da indústria bélica norte-americana que recebia uma demanda enorme advindo das nações aliadas (MARTINS, 2009, p. 02). Por mais que elevassem seus níveis de produção ao máximo, a demanda armamentista não conseguia ser satisfeita, e por isso a remodelagem da forma de produção foi uma solução apresentada, essa mudança consistiu principalmente na transferência das atividades não essenciais a outras empresas (CASTRO, 2000, p. 75).A essa época o modelo produtivo mais difundido, era o modelo taylorista/fordista, que em síntese, contava com empresas que centralizavam todas as etapas do processo de produção, indo de elementos cuja importância era mínima, até os procedimentos mais vitais do processo produtivo (CASTRO, 2000, p. 77),a empresa grande, repleta de trabalhadores que se conectavam por uma esteira rolante, representava bem esse sistema denominado de verticalizado (DELGADO, 2007, p. 46).
O rompimento da lógica taylorista/fordista durante a metade do século XX, não foi exclusividade dos Estados Unidos, pois surgiu no Japão nesse mesmo período, uma nova forma de organização da produção capitalista, o modelo de produção nomeado como toyotismo.O mesmo foi difundido por diversos países de uma forma quase imediata. A lógica toyotista era a especialização flexível que visava atender aos diversos tipos demandas de um mercado mais diverso, onde a hermeticidade fordista não conseguiu acompanhar. Em suma, ocorreu uma modificação da organização das fábricas, ocorrendo uma celularização” (GORZ, 1990, p. 29), que consistia em grandes conjuntos descentralizado de postos de trabalho, sendo cada um responsável por uma determinada fase do processo produtivo se moldando ao volume de produção que era demandado para poder acompanha-lo, a exemplo do que ocorreu com a demanda bélica em meados do século XX (PINTO, 2010, p. 66).
Para elucidar melhor acerca dos fundamentos do toyotismo, temos a lição da professora Graça Druck:
É possível afirmar que a resposta à crise do fordismo não só não resolveu a crise como a aprofundou. Os processos de reestruturação produtiva e os novos padrões de gestão do trabalho e do Estado desenvolveram-se sustentados centralmente na flexibilização do trabalho”(DRUCK,2002,P.12).
Há dessa forma, um novo modo de se pensar as operações em cada posto no processo produtivo:
Ao contrário do sistema taylorista/fordista, no qual a somatória do tempo das mínimas operações de cada um dos trabalhadores era previamente fixada e determinava a capacidade produtiva do sistema como um todo, no sistema toyotista, o que importa é o tempo de “ciclo de atividades” realizadas em cada célula e, consequentemente, em cada posto de trabalho, sendo ambos variáveis, ou restabelecidos permanentemente de acordo com a variação da demanda geral (PINTO, 2010, p. 69)
Sendo assim, o que era vertical, agora tem um viés horizontal onde, praticamente o mesmo princípio aplicado nos Estados Unidos, em suma a concepção toyotista como modelo de produção, serviu para nortear toda uma lógica produtiva a qual já era uma tendência em alguns países do mundo.
A partir da na análise da terceirização sob uma ótica geral, cabe agora, trazer um estudo das bases no contexto brasileiro. Como já dito anteriormente, as novas concepções produtivas representavam uma resposta a um problema produtivo estrutural e por consequência, teriam como caminho natural, a difusão dessas ideias por outros países e do mundo. Nesse processo, o Brasil apresentou os primeiros traços da terceirização, sob um prisma formal, na década de 1950, com a chegada das multinacionais que se instalaram em território nacional, que seguiam a lógica descentralizadora na forma de produção, tendo a indústria automobilística, o principal expoente dessa nova lógica produtiva em nosso país (MARTINS, 2009, p. 02) contudo, com a instauração do regime militar ocorrido no ano de 1964, a política de cunho nacionalista do governo acarretou no retardamento do crescimento industrial brasileiro, uma relação paradoxal visto que, o regime militar buscava a proteção da indústria brasileira em face da concorrência de outros países (MORAES,2003). Com o final do governo castrense, o processo de reabertura de mercado foi inevitável sendo que, a desestatização da economia também seria uma consequência, uma vez que, a influência neoliberal era muito forte na década de 1980.
Nessa celeuma, a terceirização desempenha um papel essencial no que tange á busca pela redução do aparelhamento do Estado Brasileiro; quebrando o monopólio de atividades que antes eram exclusivas do poder público delegação de serviços públicos aos particulares e a terceirização, na qual se buscava a colaboração de entidades privadas no desempenho de atividades acessórias da Administração (DI PIETRO, 2009, p.28), mas esse viés será visto mais detalhadamente no capítulo posterior.
1.2. Conceito de Terceirização
Feito esse panorama histórico, cabe agora explanar acerca do instituto da terceirização propriamente dito, e como ponto de partida nos valeremos da concepção semântica da palavra. A expressão terceirização decorre do latim tertius, que significa algo estranho a uma relação entre duas pessoas, onde o termo equivalente em inglês é outsourcing, cujo significado literal é “fornecimento vindo de fora” (DIEESE, 2007, p. 75). Não obstante, ao fato que há várias terminologias com significado semelhante tais como: subcontratação, “desverticalização”, exteriorização do emprego, parceria, “externalização” de atividades, contrato de fornecimento (MARTINS, 2009, p. 06), como em nosso sistema pátrio usualmente usa-se o termo terceirização, esta é a terminologia a ser utilizada como padrão do presente trabalho e os demais termos serão usados como sinônimos.
Posteriormente a análise léxica, cabe agora traçarmos uma definição do que vem a ser terceirização, e para ilustramos a linha de pensamento seguida neste trabalho acadêmico, evocaremos a lição, Sergio Pinto Martins:
Consiste a Terceirização na possibilidade de contratar terceiro para a realização de atividades que não constituem o objeto principal da empresa. Essa contratação pode envolver tanto a produção de bens como serviços, como ocorre na necessidade de contratação de serviços de limpeza, de vigilância ou até de serviços temporários. (MARTINS, 2009, p.23).
Em consonância com o conceito acima, temos também a definição do referido tema como sendo: “A transferência de certas atividades periféricas do tomador de serviços, que passarão a ser exercidas por empresas distintas em consonância como contexto histórico da grande demanda armamentista no período da segunda guerra mundial” (GARCIA 2016, p. 393). Vale ressaltar ainda, um conceito de ordem administrativa do que vem a ser a empresa de prestação de serviços a terceiros, preceituado na Instrução Normativa nº.7/90 do Ministério do Trabalho.
Considera-se empresa de prestação de serviços a pessoa jurídica de direito privado, de natureza comercial, legalmente constituída, que se destina a realizar determinado e especifico serviço a outra empresa fora do âmbito das atividades essenciais e normais para que se constitui esta última (BRASIL, 2004).
Em linhas gerais, tais conceituações são apenas traduções acerca da já referida mudança de paradigma do sistema produtivo que ocorreu ao final da primeira metade do século passado onde atividades periféricas passaram a ser delegadas a outras empresas com intuito de aumentar a capacidade produtiva.
1.2.1. Natureza Jurídica
Ainda sobre o viés conceitual do tema, a discussão a respeito da natureza jurídica da terceirização, deve ser vista, pois é questão essencial para o cerne deste trabalho, todavia só serão apresentados alguns elementos neste momento que serão melhor abordados posteriormente.
O autor Sergio Pinto Martins entende que é difícil definir a natureza jurídica da terceirização pois, “dependendo da hipótese em que a terceirização for utilizada, haverá elementos de vários contratos distintos, e, conclui dizendo que “a natureza jurídica será do contrato utilizado ou da combinação de vários deles” (MARTINS,2005, p. 38).
De forma oposta há autores que se posicionam de forma clara, colocando a natureza jurídica do instituto da terceirização como contratual, pois é inerente um acordo de vontades firmado entre as duas partes, de um lado a contratante, que é chamada de tomadora, e de outro lado a contratada, denominada de prestadora, onde uma prestará serviços especializados de maneira contínua à outra, em caráter de parceria (CASTRO, 2000, p. 83). O acordo contratual realizado entre as partes denomina a natureza jurídica da terceirização, onde de uma parte se encontra a empresa contratante denominada de “tomadora” é a contratante e por outro lado a empresa prestadora de serviços é a contratada (MARTINS,2009, p. 26).
Os conceitos apresentados até este ponto, não mencionaram a relação que o terceiro pode vir a possuir tanto com a empresa tomadora quanto com empresa prestadora de serviços, a partir desse quadro temos a conceituação de terceirização da professora Vólia Bonfim:
Terceirização é a relação trilateral formada entre trabalhador, intermediador de mão de obra (empregador aparente, formal ou dissimulado) e o tomador de serviços (empregador real ou natural), caracterizada pela não coincidência do empregador real com o formal (CASSAR,2015, p. 480).
Nessa esteira usaremos a terceirização como uma exceção a espécie contratual comum de bilateralidade, pois estrutura-se através de uma relação triangular, onde uma empresa que fornece mão de obra a uma segunda empresa na já mencionada relação: Tomador/Prestador. Tal lição traz como principal nuance a relação ao trabalhador terceirizado que serão importantes quando formos diferenciar: atividade meio de atividade fim; terceirização lícita de ilícita, neste momento cabe apenas colocar tais posicionamentos para enfatizar que apesar de que se utilizará para fins didáticos, a terceirização com três partes mas relação contratual entre duas partes, não deve ser desprezado o contrato entre o terceiro e a prestadora de serviços nem a sua relação com a tomadora de serviços.
Um outro aspecto que cabe salientar é o caráter interdisciplinar essa Celeuma, bem sintetizado no discurso de Castro: “Finalmente, asseveramos que a terceirização, apesar de originar um contrato fundado no Direito Civil e produzir efeitos também no Direito Comercial, é estudada e regulamentada pelo Direito do Trabalho”. (CASTRO, 2000, p. 82).
1.3. Uma breve análise dos aspectos práticos da terceirização
Tendo feita uma exposição bem teórica quanto ao tema, faz-se necessário traçar aspectos mais práticos trazendo em voga um panorama geral sobre que acarreta a utilização da terceirização, em nosso sistema sendo que será uma reflexão bem sucinta que a medida que o tema for prosseguindo, serão acrescentadas mais informações com relação a essa celeuma em outras palavras, vão ser abordadas as possíveis vantagens e desvantagens.
1.3.1. Possíveis vantagens e desvantagens
Em consonância com o já o estudado momento histórico em que a terceirização consolidou-se a mesma teve como efeitos quase como imediatos: a redução de custos da tomadora, como os relacionados aos encargos trabalhistas, possibilitando a eliminação de postos de trabalho e a simplificação de sua estrutura, tendo em vista o cerne de tal instituto, que prima para que apenas as atividades essenciais sejam mantidas diretamente pela tomadora o que permite a concentração dos recursos para aperfeiçoamento de sua atividade fim resultando no aumento da produção obtida anteriormente a adoção de tal sistema.
A partir desse contexto, o surgimento de empresas cada vez mais especializadas e preparadas para atender às complexas necessidades de mercado, inclusive com a melhor capacitação de seus empregados, direcionados exclusivamente às atividades preponderantes da empresa, além disso a terceirização elimina hierarquias intermediárias, gerando economia de tempo, o que reflete na produtividade e aumenta a lucratividade (CASSAR, 2015, p.481). Em suma, ao terceirizar atividades meio, se prima pela especialização tendo em vista que a empresa que desempenhará o papel, em regra tem a atividade terceirizada como a sua atividade principal, sendo um aspecto positivo, na busca pela melhor satisfação objeto principal que tomadora de serviços, o que na ótica capitalista significa maior produtividade a custos menores.
Em contrapartida a esse quadro favorável, existem muitos riscos ocasionados nesse processo de “desverticalização”, que ensejam diversos argumentos contrários à sua disseminação. Não sendo bem planejada e executada, a terceirização pode configurar abuso aos direitos trabalhistas, algo que deveria ser combatido pelo próprio poder público, conforme se extrai de trecho de decisão do TCU:
Além de esvaziar a qualidade e o comprometimento no serviço prestado, em áreas consideradas prioritárias, a terceirização, quando fora dos casos regulamentados, todos referentes apenas a atividades de apoio, frustra a regra constitucional do concurso público e, frequentemente, estando vinculada a empresas fornecedoras de mão-de-obra, representa uma meia privatização
A relação entre o empregado e a empresa prestadora de serviços (sua empregadora) é considerada instável, por ser dependente da relação civil que existe entre esta e a tomadora. Ou seja, a estabilidade da relação trabalhista passou a depender da relação interempresarial, favorecendo a curta duração dos contratos, com grande rotatividade de empregados e diluição do poder patronal.
Não há dúvidas que a dicotomia entre os benefícios e os malefícios não fica adstrito ao que foi explicitado acima e será abordado principalmente quando formos tratar o Estado como Tomador de Serviços.
1.4. Terceirização no Brasil
Cabe neste momento analisar as bases da terceirização no direito brasileiro onde primeiramente faremos uma breve análise histórica para assim fazermos uma análise normativa e jurisprudencial.
1.4.1. Histórico da legislação brasileira
Desde a sua implementação até o presente ano, a terceirização não era amparada por legislação própia(DRUCK,2007,P.43),porém houve várias legislações que trataram sobre o assunto, mesmo que de maneira bem superficial. Como marco inicial em no nosso direito pátrio, alguns autores apontam o artigo 455 da CLT (BRASIL, 1943), que trata da subempreitada, como hipótese de terceirização é o entendimento da professora Vólia Bomfim Cassar a qual destaca que: “a primeira forma de terceirização prevista legalmente na área trabalhista, foi a contida no art. 455. da CLT (CASSAR,2015, p. 496) ”. Contudo, há quem discorde dessa afirmação pois, como o mencionado está presente no corpo da CLT desde a sua edição em 1943 e conforme já dito, a vertente “desverticularizadora” só chegou no Brasil em 1950, podendo-se dizer que só houve sua consolidação, a partir da década de 1970(o que veremos posteriormente), em outras palavras tal artigo seria somente uma referência de um futuro próximo (DELGADO, 2009, p. 408).
De uma forma um pouco mais específica temos os decretos-leis 1.212 e 1.216 ambos 1966 que foram os primeiros a tratar da intermediação de mão-de-obra por na figura da empresa interposta mas se reduzia somente aos bancos como tomadoras de serviço.Posteriormente temos o decreto 62.756 de 1969 que tem como principal característica a regulamentação de como a atuarias as “agências de colocação”, que seriam: “toda sociedade, instituição, escritório ou outra qualquer organização que sirva de intermediário para procurar um emprego para um trabalhador ou um trabalhador para um empregador(DELGADO, 2009, p. 408)”.
De uma forma bem mais pertinente ao tema, temos o trato da Lei 6.019 de 1974, que na forma de sua atualização deste ano, é o ponto fulcral deste trabalho monográfico, mas que agora só será apresentada. O ponto principal de tal lei era a disposição sobreo trabalho temporário, mas também regulamentou um tipo de terceirização em seu artigo segundo senão vejamos: “atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou a acréscimo extraordinário de serviços” (art. 2º).
Trazendo um olhar mais técnico sobre tão importante dispositivo trazemos a baila a colocação do professor Sérgio Pinto Martins,
“O objetivo da lei era regular o trabalho temporário – e não fazer concorrência com o trabalho permanente – principalmente porque certos trabalhadores não tinham interesse ou não podiam trabalhar permanentemente, como o estudante; o jovem em idade de prestação de serviço militar; as donas de casa, que não tinham tempo integral para se dedicarem ao trabalho, mas apenas a uma parte dele, em função de seus encargos domésticos; os aposentados, que não queriam ter emprego permanente, e até mesmo para aqueles que não se decidiram a qual profissão iriam se dedicar (MARTINS,1997,p. 17)”.
Nessa mesma tendência de “flexibilização” das formas de contratação, temos a Lei 7.102 de 1983, que regula a relação jurídica entre empresas de segurança e estabelecimentos financeiros ampliando assim o que se tinha à época quanto a matéria na medida em que se permitiu a terceirização de serviços de segurança tanto para bancos oficiais ou privados além de qualquer outra instituição qualificada como financeira (MARTINS,1997, p. 18).
1.4.2. A jurisprudência do Tribunal Superior Do Trabalho
Como vimos nos dispositivos acima, não houve um tratamento tão incisivo quanto ao tema terceirização, e quanto a isso temos o artigo 4º da Lei de Introdução às Normas do Direito dispõe exatamente nesse sentido, prevendo que: “quando a lei for omissa, o juiz decidirá de acordo com a analogia, os costumes e os princípios gerais de direito” (BRASIL,2002). Por isso Coube, portanto, ao Tribunal Superior do Trabalho, pois essa forma de contratação já se tornou muito comum em nosso país, tentar pacificar a questão no âmbito do que era decidido pelos tribunais. Nesse contexto os posicionamentos do referido Tribunal Superior, foram convertidos em enunciados que serão analisados a seguir.
Na tentativa de se unificar a jurisprudência no que concernia ao instituto da terceirização temos primeiramente a Súmula nº 239 do TST, que conta com a seguinte redação:
239 - Bancário. Empregado de empresa de processamento de dados.
É bancário o empregado de empresa de processamento de dados que presta serviço a banco integrante do mesmo grupo econômico, exceto quando a empresa de processamento de dados presta serviços a banco e a empresas não bancárias do mesmo grupo econômico ou a terceiros. (BRASIL, TST,2007)
Por esta leitura pode-se concluir que tal enunciado representou uma tentativa de evitar que o estabelecimento bancário viesse a praticar fraudes com intuito de burlar as relações trabalhista pois, em grosso modo, a contratação de terceiros pode ser considerada menos custosa por isso, o Tribunal Superior do Trabalho estabeleceu como “fraude presumida”, a relação entre as empresas de processamento de dados prestadoras de serviço a bancos e os bancos (DELGADO,2009, p.410).
Nessa mesma esteira, mas de forma mais abrangente temos também a Súmula nº 256:
256 - Contrato de prestação de serviços.
Salvo os casos de trabalho temporário e de serviço de vigilância, previstos nas Leis n.º 6.019, de 03.01.1974, e 7.102, de 20.06.1983, é ilegal a contratação de trabalhadores por empresa interposta, formando-se o vínculo empregatício diretamente com o tomador dos serviços (BRASIL, TST,2007).
Tal súmula se pautou em dar um caráter de ilicitude qualquer caso em que houvesse intermediado por mão de obra que não era abarcada em alguma hipótese legal, com o fim precípuo dede coadunação ao princípio da legalidade não entrando na celeuma se administrativa ou civil (MARTINS,2012, p.20).
Já Súmula nº 257 teve o intuito de trazer uma explicação quanto a hipótese de terceirização contida na já referida Lei 7.102/83.Sendo transcrita a súmula em questão in verbis:
Súmula nº 257
O vigilante, contratado diretamente por banco ou por intermédio de empresas especializadas, não é bancário (BRASIL, TST,2007).
Cabe frisar que apesar de atualmente obsoletas, as sumulas acima estão incutidas no bojo na súmula 331 mesmo que de forma indireta, súmula esta que até o presente ano era o dispositivo principal quanto ao assunto terceirizarão, ademais há outras súmulas e outras legislações pertinentes ao tema, mas que serão abordadas posteriormente, pois neste momento só foi analisado o início da implementação da terceirização no ordenamento jurídico pátrio (MARTINS,2012, p.21).
