2.Terceirização na administração pública
Os fatos de que as empresas privadas visem à redução de custos, é algo plenamente compreensível, pois com isto seu lucro poderá ser maior e este é justamente o objetivo fundamental do empresário em um sistema capitalista de produção. Desta feita a Administração também tem o seu objetivo principal que é o bem público e a implementação de instrumentos, no caso a terceirização, que possibilitem tal prática, sendo de extrema importância, todavia há toda uma sistemática a ser obedecida para que tal implementação possa ser possível.
2.1. Aspectos introdutórios
Para fins didáticos uma breve contextualização no que tange aos modelos de estado a exemplo do breve estudo realizado acerca dos sistemas produtivos, a ideia de “desinchamento” estatal, também se deu em um período de ruptura, contudo serão considerados para fins didáticos, somente os modelos de estado considerados como “modernos”.
Inicialmente, o Estado Liberal (no século XVIII e início do século XIX), preconizava a não intervenção estatal nas relações econômicas e sociais (DELGADO, 2003, p. 34-35), contudo as mudanças em decorrência da primeira guerra, e posteriormente da crise econômica de 1929, modificaram as bases do modelo liberal, propiciando o surgimento de ideias alternativos ao do liberalismo (DELGADO, 2003, p. 45-47). A partir desse panorama apresentado, começa a ganhar destaque na década de 1930, uma revolução baseada no pensamento de John Maynard Keynes, denominada de keynesianismo, pensamento este que previa uma participação mais ativa do Estado na economia, buscando formas de conter o seu desequilíbrio que o antigo sistema propiciava (SOUZA, 2017). O reflexo principal da consolidação de tal Modelo foi a maximização da “máquina estatal”, que ampliava bastante a influência do Estado, pois havia o aumento da dimensão do conceito do serviço público e também acarretava em um intervencionismo que visava preencher a lacuna que doravante era ocupada pela participação da iniciativa privada.
Como consequência do modelo keynesiano, ocorreu o que podemos considerar como o “inchaço” da “máquina estatal”. A partir desse quadro, a mesma lógica “desverticalizadora” que norteou o surgimento do toyotismo e da terceirização na iniciativa privada, permeou também a administração pública a partir da segunda metade do século XX, e esta retomada de paradigma é comumente denominado como Neoliberalismo. Como forma de ampliar o conhecimento da sistemática neoliberal, o sociólogo francês Pierre Bourdieu teceu importante crítica ao sistema neoliberal: “O discurso neoliberal é um “discurso forte” (grifo do autor), por ter a seu favor “todas as forças de um mundo de relações de força, que ele contribui para fazer tal como é, sobretudo orientando as escolhas econômicas daqueles que dominam as relações econômicas e acrescentando assim a sua força própria”. (BOURDIEU, 1998. p. 136. e 137).
Assim, a partir da afirmação de Pierre Bourdieu sobre o sistema neoliberal, é possível fazer uma conexão de como terceirização é um reflexo do neoliberalismo na medida em que, como a maior liberdade econômica voltou a ser uma tendência, elementos que coadunam com tal tendência, estão cada vez mais presentes nesse novo contexto, principalmente do ponto de vista da redução de influência setor público que é uma concepção básica de tal modelo (BOURDIEU, 1998. p.137).
Brasil, usualmente é considerado o Decreto-lei nº 200, de 1967, foi responsável pela entra do conceito, da terceirização no âmbito do serviço público brasileiro, em nosso ordenamento jurídico representando uma aparente contradição, tendo em vista que os governos militares possuíam em sua essência o fortalecimento do estado, senão vejamos:
Art. 10. A execução das atividades da Administração Federal deverá ser amplamente descentralizada. § 1º A descentralização será posta em prática em três planos principais: a) dentro dos quadros da Administração Federal, distinguindo-se claramente o nível de direção do de execução; b) da Administração Federal para a das unidades federadas, quando estejam devidamente aparelhadas e mediante convênio; c) da Administração Federal para a órbita privada, mediante contratos ou concessões. § 2° Em cada órgão da Administração Federal, os serviços que compõem a estrutura central de direção devem permanecer liberados das rotinas de execução e das tarefas de mera formalização de atos administrativos, para que possam concentrar-se nas atividades de planejamento, supervisão, coordenação e controle. [...] § 7º Para melhor desincumbir-se das tarefas de planejamento, coordenação, supervisão e controle e com o objetivo de impedir o crescimento desmensurado da máquina administrativa, a Administração procurará desobrigar-se da realização material de tarefas executivas, recorrendo, sempre que possível, à execução indireta, mediante contrato, desde que exista, na área, iniciativa privada suficientemente desenvolvida e capacitada a desempenhar os encargos de execução. § 8º A aplicação desse critério está condicionada, em qualquer caso, aos ditames do interesse público e às conveniências da segurança nacional.
Apesar desse dispositivo legal ser datado do ano de 1967, só a partir da década de 80, com a mudança de concepção na administração pública, que se buscou de forma mais efetiva a diminuição do aparelhamento administrativo, flexibilizando-o e buscando torna-lo mais eficiente. Nesse contexto vários institutos, que a exemplo da terceirização visavam a diminuição da “máquina estatal”, começam a permear de forma mais intensa o direito brasileiro, assim temos: a privatização cuja a função precípua era a quebra de monopólios de atividades exercidas exclusivamente pelo poder público, a delegação de serviços públicos aos particulares qual se buscava a colaboração de entidades privadas no desempenho de atividades acessórias da Administração de forma semelhante à Terceirização (DI PIETRO, 2008, p.28). O Estado objetivava com essa colaboração a economicidade, entendida não apenas como a economia de recursos, mas também em termos de rendimento pelo capital empregado, ao se buscar prestadores de serviços especializados fora dela e redução de custos com a gestão dos serviços executados (SOUTO, 2001, p.373).
É nesse quadro que a terceirização no âmbito público aparece como uma forma alternativa de se contratar trabalhadores de uma forma aparentemente mais simplificada que a atual funcionando de forma análoga ao que já foi mencionado, se baseando na transferência de atividades que são consideradas como periféricas ao funcionamento estatal, no caso aqui terceiros são particulares terceiros as atividades. A regra que para que a contratação de mão de obra na esfera pública é via concurso, que está expressa no texto constitucional que será melhor abordada a posteriori (DI PIETRO, 2008, p.28).
2.1.1. Institutos específicos do Direito Público
Feitas tais considerações, cabe neste momento, uma breve conceituação acerca de alguns outros conceitos que estão inseridos dentro do contexto de redução do aparelhamento do estado como forma de enriquecer o tema em estudo. Primeiramente temos a lição de Dora Maria de Oliveira Ramos coloca de forma bem direta o conceito de privatização em sentido amplo e situa a terceirização nesse contexto:
O termo (privatização) abrange uma acepção ampla e outra restrita. Genericamente pode-se englobar no conceito amplo de privatização todo um conjunto de medidas adotadas com o objetivo de diminuir a influência do Estado na economia, ampliando a participação da iniciativa privada em uma série de atividades antes sob controle estatal (RAMOS,2001, p.40).
Em outras palavras, as empresas que outrora eram controladas pela administração pública passaram a ter controle acionário privado, o que tem por objetivo a quebra do monopólio estatal que já foi mencionada. Com intencionalidade semelhante à da privatização, mas com diferente aplicação, temos os conceitos de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, sendo que a concessão é:
O contrato administrativo em que a Administração Pública delega a outrem a execução de um serviço, obra pública, ou cede o uso de um bem público, para que o execute por sua conta e risco, no prazo e condições estabelecidas, mediante tarifa paga pelo usuário ou outra forma de remuneração (MARTINS, 2005, p.153).
Já a permissão “é um ato administrativo unilateral, discricionário, precário, gratuito ou oneroso, em que a Administração Pública delega ao particular a execução de um serviço público ou a utilização de um bem público” (MARTINS, 2005 p.154).
Em todos os casos vistos o Estado permanece como titular da atividade mesmo que uma empresa privada desempenhe uma função pública (CARVALHO FILHO,2011, p. 794), nessa mesma esteira, podemos trazer uma nova forma de pensar acerca da terceirização na medida em que podemos considera-la como uma modalidade de execução indireta do objeto necessário e nesse caso o fim almejado se trata das necessidades administrativas (CARVALHO FILHO,2011, p. 794).
2.2. Bases da terceirização na administração pública
Já foi introduzido sobre os antecedentes que justificaram a implementação da terceirização no âmbito público, já neste momento, cabe explanar de forma mais específica sobre os justificadores fáticos. Retomando o capítulo anterior que trouxe os alicerces do tema na inciativa privada nos coloca frente a uma aparente contradição pois na medida que o âmbito privado visa o lucro, a iniciativa pública exercer as tarefas de facilitação do cumprimento dos deveres do Estado perante a sociedade (DI PIETRO, 2009,p.50),contudo há quem entenda que não há nenhum paradoxo, pois ao se ter a execução dos serviços públicos por intermédio dos particulares, os resultados que buscam interesse público são maximizados. Contudo os róis de princípios norteadores da Administração Pública devem ser bem analisados, pois os recursos públicos objetivam o benefício da sociedade, mas de forma com que algumas limitações sejam respeitas (RAMOS, 2001, p. 143), em síntese o Poder Público não pode ser impulsionado apenas pelo máximo lucro ou pela consecução de um determinado objetivo em determinado caso concreto, mas sempre deve haver a ponderação quanto ao bem comum e os demais balizadores administrativos/constitucionais, que serão expostos nos próximos tópicos (RAMOS,2001, p.144).
Para nos aprofundarmos mais no tema podemos fazer o seguinte raciocínio: Quando se contrata empresas particulares para que sejam realizadas atividades públicas se busca de forma simplória a economia de gastos e se com essa economia não houver comprometimento do bom desenvolvimento da atividade a adoção desse procedimento é imprescindível para o Estado , pois o mesmo em tese não consegue suprir todas as carência de sua população de uma forma satisfatória e quando há um economia em algum âmbito da administração o recurso sobressalente pode vir a ser aplicado em outo setor(DI PIETRO,2006, p. 98). Sob um outro prisma, na própria lógica toyotista da especialização de tarefas, uma atividade é melhor desenvolvida por quem prima pela mesma e quanto mais concentração de atividades mais o bom desempenho será comprometido. Esses dois vieses são bem resumidos a partir do enunciado abaixo que traz aspectos as seguintes consequências:
Reduz custos na tomadora, devido ao barateamento na prestação dos serviços, proporcionado pelo “acirramento da competição entre os fornecedores ou prestadores do serviço terceirizado” e também “barateamento dos custos da terceirizada, obtido a partir da economia de escala, inviável de ser alcançado pela empresa terceirizante(...)pela substituição de custos fixos, decorrentes da manutenção por vezes ociosa de estruturas internas destinadas a atividades de apoio, por custos variáveis” (RAMOS, 2001, p. 57);
Contudo deve ser feita a ressalva, que não há como garantir que o serviço fornecido será mais eficiente do que o que seria prestado de forma direta pela Administração Pública mesmo que tal afirmação entre em choque com a lógica toyotista. Corroborando com a dúvida suscitada temos o seguinte ensino:
Constata-se que a execução de serviços pela iniciativa privada nem sempre acarreta aumento de eficiência e decréscimo da corrupção, o que reforça a necessidade de realização de estudos prévios à celebração dos contratos, que demonstrem ser a terceirização, de fato, a melhor escolha (RAMOS, 2001, p. 57).
A mesma autora prossegue ao colocar que: “constatamos a importância de os julgadores reservarem especial atenção à observância dos princípios da legalidade e da moralidade, quando da apreciação de contratos que envolvam terceirização, dada a frequência com que se verificam burlas a esses preceitos (RAMOS, 2001, p. 60)”.O que temos: a possibilidade de que a aplicação de tal instituto se se torne uma peça fundamental para a obtenção dos objetivos do Poder Público, de um outro lado temos a piora dos resultados como por exemplo o aumento de práticas fraudulentas pois, como a lógica neoliberal pressupõe o mais puro lucro, não se importando, em primeiro plano, com princípios uma prática oriunda no neoliberalismo tem um potência de ser extremamente danoso tendo em vista a diferenciação clara de objetivos entre a lógica pública e a lógica privada.
De forma mais incisiva Di Pietro, preceitua que “a terceirização pode implicar burla aos direitos sociais do trabalhador da empresa tomadora do serviço, o que expõe a Administração Pública sob a égide do direito do trabalho (DI PIETRO,2009, p.100) ”. Como desvantagem para o trabalhador, pode-se indicar a perda do emprego, no qual tinha remuneração, além da perda dos benefícios sociais decorrentes do contrato de trabalho e das normas coletivas da categoria e também o custo das demissões que ocorrem na fase inicial, entretanto, os direitos do trabalhador terceirizado não é o foco de nosso estudo, mas de forma alguma menosprezamos a sua importância, isso justifica a sua menção.
Em resumo, a terceirização no setor público não deixa de ter uma razão parecida com aquela que a motivou no setor privado podendo-se concluir que se ampliou resultados no referido âmbito seria muito conveniente para a Administração terceirizar, contudo, há a discussão sobre incertezas acerca de resultados além dos limites impostos por nosso sistema legal, tais nuances serão abordadas no próximo subtópico.
2.2.1. Introdução aos norteadores e limitadores da terceirização na administração pública
Anteriormente, houve um início da problematização quanto ao arcabouço teórico e fático, contudo, cabe agora tecermos alguns comentários com relação aos princípios basilares a terceirização no contexto específico do serviço público, priorizando os princípios que influenciam de forma mais direta tanto na implementação quanto na vedação ás atividades de terceiros na esfera pública.
Mas antes disso, uma noção preliminar deve ser considerada quanto a conceituação dos princípios administrativos, tendo em vista que estes são os principais norteadores de todas as relações administrativas. Para isso nos utilizaremos do posicionamento de Carvalho Filho, como ponto de partida, que tem a seguinte definição: “Princípios administrativos são os postulados fundamentais que inspiram todo o modo de agir da administração pública (CARVALHO FILHO,2011, p. 16) ”. O mesmo autor coloca que: “A constituição vigente, ao contrário das anteriores, dedicou um capítulo à Administração Pública e, no art. 37, deixou expressos os princípios a serem observados por todas as pessoas administrativas de qualquer dos entes federativos”. Por convenção tais princípios são denominados de princípios constitucionais pelo fato de que o texto constitucional, em seu capítulo 37 reportou de modo expresso à Administração Pública apenas cinco princípios: da legalidade, da impessoalidade, da moralidade, da publicidade e da eficiência (MELLO,2006, p. 92), mas não quer dizer que tal rol é taxativo ,mas há sim outros princípios administrativos que por sua importância, poderiam ter sidos trazidos em nossa Lei Máxima como por exemplo os postulados: da supremacia do interesse público sobre o privado, da responsabilidade do Estado por atos administrativos, da segurança jurídica, da proporcionalidade, da razoabilidade, da motivação, entre outros (MELLO,2006, p. 92).
Entre tais princípios citados, já foi referido que o principal norteador da busca outros métodos de prestação de serviços públicos, contudo há um outro princípio, que a priori, traz um óbice a terceirização: Da obrigatoriedade do concurso público como regra para a contratação de mão de obra no setor público, trazendo uma relação aparentemente dicotômica. A partir desse quadro, faz-se necessário o estudo de ambos mais específico desses dois norteadores do direito administrativo como também contextualizá-los quanto aos super princípios que balizam todo esse ramo do Direito.
2.2.2. Super princípios administrativos como basiladores e limitadores da terceirização
Não há como fazer uma análise desta forma no que concerne ao Direito Administrativo sem pôr em pauta os Princípios: Da Supremacia do Interesse público e da Indisponibilidade do Interesse Público pois possuem um caráter bem amplo que na medida que baliza; limita a terceirização na esfera pública o que nos faz retornar a uma discussão já iniciada: da mesma forma em que um instrumento que maximize resultados é benéfico se utilizado indiscriminadamente invalidaria os possíveis benefícios,
Mesmo que tais princípios não estejam inseridos no texto constitucional, os mesmos devem ser observados de forma bem atenta pelo administrador, pois ambos são considerados doutrinariamente como “super princípios” que quer dizer que todos os demais princípios da administração pública são desdobramentos destes (ALEXANDRINO,2011, pág. 183).
2.2.2.1. Princípio supremacia do interesse público
Segundo Maria Sylvia Zanella Di Pietro (2009, p.36), o princípio da Supremacia do Interesse Público é também denominado Princípio da Finalidade Pública. Já Odete Medauar (2011, p. 142) denomina tal princípio de Preponderância do interesse público sobre o interesse particular.
A expressão interesse público pode ser associado a bem de toda a coletividade, à percepção geral das exigências da vida na sociedade. Esse princípio vem apresentado tradicionalmente como fundamento de vários institutos e normas do Direito Administrativo e, também, de prerrogativas e decisões, por vezes arbitrária, da Administração Pública. Mas vem sendo matizado pela ideia de que à Administração cabe realizar a ponderação dos interesses presentes numa determinada circunstância, para que não ocorra sacrifício a priori de nenhum interesse; o objetivo dessa função está na busca de compatibilidade ou conciliação dos interesses, com a minimização de sacrifícios. Até os autores que se aferram a este princípio reconhecem a necessidade de sua “reconstrução” de sua adequação à dinâmica social, de sua adaptação visando à harmonização dos interesses. (MEDAUAR, 2011, p. 142).
Temos assim que o interesse público se sobrepõe ao interesse particular, mas tal supremacia é consubstanciada no atendimento aos interesses públicos. Cabe frisar a amplitude de aplicação tanto no momento da elaboração lei, quanto na execução em concreto pela Administração Pública e a limitação aos atos em que a administração manifesta poder de império na medida que se “impõe coercitivamente ao administrado, criando unilateralmente para ele obrigações, ou restringindo ou condicionando o exercício de direitos ou de atividades privadas; são os atos que originam relações jurídicas entre o particular e o Estado caracterizadas pela verticalidade, pela desigualdade jurídica” (ALEXANDRINO,2011, pág. 183).
2.2.2.2. A indisponibilidade do interesse público
Não menosprezando os demais princípios, mas este em questão podemos dizer que é o principal norte de todos os argumentos e demais princípios que venham a limitar a utilização de terceiros no deslinde de qualquer atividade pública. Esse argumento inicial é justificado pelo fato de a Administração Pública não ser “dona” da coisa pública, mas somente a responsável por geri-la é por isso que não disponibilidade do que é considerado público sendo assim: “vedados ao administrador quaisquer atos que impliquem renúncia a direitos do Poder Público ou que injustificadamente onerem a sociedade” (ALEXANDRINO,2011, pág. 186). Para ampliar um pouco o conhecimento sobre o assunto temos a definição do professor Marcelo Alexandrino:
O Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público encontra-se em estreita relação com o Princípio da Legalidade, sendo por vezes confundidos. Isto porque, por não ser a Administração Pública proprietária da coisa pública, apresentando-se está indisponível àquela, toda atuação da Administração deve atender ao estabelecido em lei, único instrumento capaz de determinar o que é de interesse público, tendo em vista que a lei é a manifestação legítima do povo, proprietário da coisa pública. Dessa maneira, se o administrador atua desviando-se da lei, pretendendo impor o seu conceito pessoal de interesse público, é passível da acusação de desvio de finalidade. Assim, como sabiamente afirmam Marcelo Alexandrino e Vicente Paulo, a Administração Pública “deve, simplesmente, dar fiel cumprimento à lei, gerindo a coisa pública conforme o que na lei estiver determinado, ciente de que desempenha o papel de mero gestor de coisa que não é sua, mas do povo” ALEXANDRINO,2011, pág. 187).
É fundamental destacar que, diferentemente do que ocorre com o outro super princípio pilar do regime jurídico-administrativo, o Princípio da Indisponibilidade do Interesse Público não está restrito a atos de império, mas está presente em qualquer forma de atuar utilizada pela Administração Pública. Para finalizar as considerações sobre os super prinicipios deve-se salientar que com relação ao caráter absoluto destes temos duas correntes doutrinárias: Há quem considere tais princípios como relativos, pois existiriam exceções, em não há uma prevalência o interesse público na medida em que em que haverá uma a flexibilização do princípio; já há doutrinadores que enfatizam o caráter absoluto e cabe aqui frisar que nós ligamos à corrente que preceitua a relativização destes ,na medida em que tal concepção premeia todo o nosso estudo(ALEXY, 2011, p. 85).
2.2.2. A eficiência na terceirização dos serviços públicos
Como outros temas aqui abordados, é novamente necessário retomar um momento histórico que nos remete a um outro processo de cisão. De uma forma bem simples, o modelo de administração vigente era o modelo Burocrático, que advinha de um contexto onde o estado era máximo, o mesmo contexto do keynesianismo. De uma forma sincrética, temos uma breve análise sobre esse modelo de se administrar:
A administração pública burocrática clássica foi adotada porque era uma alternativa muito superior à administração patrimonialista do Estado. Entretanto o pressuposto de eficiência em que se baseava não se revelou real. No momento em eu o pequeno Estado liberal do século XIX deu definitivamente lugar ao grande Estado Social e econômico do século XX, verificou-se que não garantia nem rapidez, nem boa qualidade, nem custo baixo para os serviços prestados ao público. Na verdade, a administração burocrática é lenta, cara, auto-referida, pouco ou nada orientada para o atendimento das demandas dos cidadãos (CHIAVENATO, 2003, p. 266-267).
Em contrapartida há o modelo gerencial que preza pela flexibilização e o provimento de produtos e serviço é designado à iniciativa privada, desde que observados a qualidade e os preços justos (PEREIRA,1998, p. 33), corroborando a essa ideia Bresser Pereira discorre:
A administração pública gerencial envolve, [...], uma mudança na estratégia de gerência, mas essa nova estratégia deve ser posta em prática em uma estrutura administrativa reformada. A ideia geral é descentralizar, delegar autoridade. Mas é preciso ser mais específico, definir claramente os setores que o Estado opera, as competências e as modalidades de administração mais adequada a cada setor (1998, p. 33).
Essa análise acima de quebra de paradigma é necessária para poder iniciar o estudo do princípio de eficiência, um fato que corrobora com esse enunciado e que Diferentemente dos demais princípios expressamente constitucionais, o princípio da eficiência, só começou a entrar no bojo do texto constitucional a partir da Emenda nº 19/1998. Mesmo com essa entrada tardia como norma constitucional já havia indícios da presença da administração gerencial em nosso sistema legislativo pátrio tal como o já mencionado Decreto-lei nº 200, de 1967. O que ocorreu com a referida emenda foi uma positivação de um conceito já presente no Estado Brasileiro assim como ressalta Fernando Dusi: “uma vez engendrado pelo legislador constitucional e levado à categoria de princípio explicitado, passou a ser um dos pilares sobre os quais passou a se apoiar toda atividade administrativa brasileira (ROCHA, 2000, p. 151) ”,
Como a conceituação está permeando toda a nossa análise, utilizaremos agora a lição do doutrinador Hely Lopes Meirelles, que definiu o princípio da eficiência, como:
O que se impõe a todo o agente público de realizar suas atribuições com presteza, perfeição e rendimento profissional. É o mais moderno princípio da função administrativa, que já não se contenta em ser desempenhada apenas com legalidade, exigindo resultados positivos para o serviço público e satisfatório atendimento das necessidades da comunidade e de seus membros”, e acrescenta que “o dever da eficiência corresponde ao dever da boa administração” (MEIRELLES, 2002,).
Essa noção acima demonstrada é a mesma já demonstrada implicitamente que os objetivos devem ser atingidos da forma menos custosa possível o que torna a compressão de tal princípio vital para o deslinde da presente discussão. A eficiência é uma relação entre custos e benefícios (CHIAVENATO,2000, p. 49), o que não era o foco da modelo de administração anterior passou a ser uma necessidade precípua da Administração Pública desta feita, produzir mais e melhor com menos meios tornou-se um mandamento assim como preceitua Maria Sylvia Zanella Di Pietro na medida que a mesma ressalta que:
O princípio da eficiência apresenta, na realidade, dois aspectos: pode ser considerado em relação ao modo de atuação do agente público, do qual se espera o melhor desempenho possível de suas atribuições, para lograr os melhores resultados; e em relação ao modo de organizar, estruturar, disciplinar a Administração Pública, também com o mesmo objetivo de alcançar os melhores resultados na prestação do serviço público (DI PIETRO,2006, p. 98).
Tal abordagem prinicipiológica só corrobora com argumentos já abordados acerca da terceirização de forma geral, entretanto há outras nuances a serem consideradas porque, na contramão do que ocorre na esfera privada, quase que a totalidade dos recursos necessários para realização das metas pela Administração Pública, advém dos tributos e tais recursos são limitados, tendo em vista que os recursos da sociedade disponíveis para a tributação não podem ser desarrazoados, o que coaduna mais com a o argumento de aplicação de tais recursos da forma mais eficiente: altos resultados e menores custos. Nesse sentido esclarece José dos Santos Carvalho Filho: “Com a inclusão, pretendeu o Governo conferir direitos aos usuários dos diversos serviços prestados pela Administração ou por seus delegados e estabelecer obrigações efetivas aos prestadores” (CARVALHO FILHO,2011, p. 20).
Como conclusão da argumentação acima agir com base nos princípios do artigo 37 e excluir a eficiência se mostra uma noção incoerente com o modelo gerencial de estado, mas da mesma forma somente a busca de um serviço eficiente, mas que não é: legal, impessoal, moral e público também firma uma incongruência na medida que não se pode justificar a atuação administrativa contrária ao que preceitua direito Constitucional Administrativo, mesmo que a eficiência seja alcançada.
Esmiuçando essa correlação entre os demais princípios com o da Eficiência, temos que a priori é imposto à Administração Pública em todas as suas esferas observar a lei em sentindo estrito e de forma expressa, sendo que essa observância ocorra concomitantemente à busca de forma mais eficiente dos objetivos administrativos. (GASPARINI, 2007, p. 21-22). Cabe também ao administrador, o dever de pautar-se em um viés moral, pois um ato legalmente correto pode apresentar-se viciado ocorrendo assim uma profunda interligação entre o princípio da moralidade e o da eficiência o que “deve-se considerar como imoralidade administrativa ineficiência grosseira da ação da Administração Pública” (MOREIRA NETO,1995. p. 70). Com relação aos demais postulados, a impessoalidade indica que a Administração Pública não deve visar pessoas, mas sim objetivos, metas que privilegiem o interesse público, descartando proveitos ou vantagens exclusivamente privadas, a atuação administrativa deve ser impessoal, sem privilegiar determinadas pessoas em detrimento de outras. Quanto ao princípio da publicidade, atendendo-se ao princípio da isonomia. Se tratamos de Administração Pública, todos os seus atos devem revestir-se de publicidade. A atuação dos administradores públicos deve ser divulgada para que se possa evidenciar a transparência na condução da coisa pública (CARVALHO FILHO,2007, p. 17). Por fim A publicidade é importantíssima para o exercício do controle da Administração, pois, sendo divulgados os atos, a população e as autoridades podem fiscalizar a atuação pública (CARVALHO FILHO,2007, p. 18).
Com a inserção da eficiência na Constituição Federal práticas que não eram usuais passam a fazer parte de nosso sistema jurídico como por exemplo o fato de um cidadão poder questionar a qualidade das obras e atividades públicas, exercidas diretamente pelo Estado ou por entes terceirizado. Diante de tais princípios, o que a sociedade espera do Estado é uma maior qualidade e eficiência dos serviços públicos a fim de tornar a convivência entre a administração pública e administrados harmoniosa e satisfatória.
2.2.3. O concurso público: A legislação e os Princípios Administrativos
Pelo que já foi visto pode-se concluir que “terceiros estão autorizados a atuar em nome do Estado, como se dá com os permissionários e concessionários de serviços públicos” (RAMOS,2001, p.92), contudo também foi visto que, há limitações para a atuação dos particulares no serviço público em especial a regra que preceitua o ingresso no serviço público via concurso que é o cerne do contraponto em que está presente pesquisa está inserida e cabe registrar neste ponto que consideramos a regra do concurso público como verdadeiramente um princípio, por se tratar de um mandado de otimização ao administrador público, contudo há a ciência de posicionamento contrário (ALEXY, 2011, p. 85).
Traçando um panorama inicial quanto ao ingresso na Administração pública, só existiam cargos em confiança no Brasil durante o período imperial, sendo este paradigma quebrado somente com a Constituição de 1934 que estabelecia um processo que buscava a imparcialidade para a nomeação de funcionários públicos (MELLO,1990, p. 45). Podemos concluir que tal constitucional, foi o dispositivo fundante do instituto do concurso público, no ordenamento jurídico brasileiro.
Posteriormente na égide do governo militar, o referido procedimento administrativo, ganhou mais amplitude, visto o caráter de fortalecimento do estado naquele sistema governamental, culminando a atual modelo de a ocupação de cargos públicos, adotada pela atual Carta Magna, mesmo que em um primeiro momento, possa vim a caracterizar uma aparente contradição com o hodierno modelo neoliberal (MELLO,1990, p. 47).
A partir de uma inferência do contexto acima pode-se deduzir que o concurso público administrativo obrigatório regulado pela Constituição Federal, que é o meio necessário para se adentrar nos quadros da Administração Pública, contudo não é uma regra absoluta pois há sim outras formas de acesso ao de cargos públicos. Diante do exposto, segue entendimento de José dos Santos Carvalho Filho:
“O concurso público é o instrumento que melhor representa o sistema do mérito, porque traduz um certame de que todos podem participar nas mesmas condições, permitindo que sejam escolhidos realmente os melhores candidatos. Baseia-se o concurso em três postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos. Por fim, o princípio da competição, que significa que os candidatos participam de um certame, procurando alçar-se a classificação que os coloque em condições de ingressar no serviço público. ” (CARVALHO FILHO, 2012, p. 623)
Não se pode iniciar qualquer discussão dessa magnitude sem invocar a nossa lei máxima senão vejamos:
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
I - Os cargos, empregos e funções públicas são acessíveis aos brasileiros que preencham os requisitos estabelecidos em lei, assim como aos estrangeiros, na forma da lei;
II - A investidura em cargo ou emprego público depende de aprovação prévia em concurso público de provas ou de provas e títulos, de acordo com a natureza e a complexidade do cargo ou emprego, na forma prevista em lei, ressalvada as nomeações para cargo em comissão declarado em lei de livre nomeação e exoneração;(BRASIL,1988)
A partir de uma análise inicial, temos os termos constantes nos incisos acima, e que no presente momento nos cabem trazer uma definição para os mesmos. Primeiro temos a lição de Odete Medauar que conceitua cargo público: “é o conjunto de atribuições e responsabilidades cometidas a um servidor, criado por lei, em número certo, com denominação própria, remunerado pelos cofres públicos”. (MEDAUAR, 2011,p. 298) nessa mesma contexto temos também o emprego público que é regido pela CLT e está ligado à administração pública indireta, principalmente a Empresas Públicas e Sociedades de Economia Mista e por fim, temos os contratados que exercem função pública que estão vinculados a dois requisitos quais sejam: “necessidade de contratação temporária; e excepcional interesse público”(MEDAUAR,2011 p. 298). Em suma. Os titulares de cargos e empregos públicos sujeitam-se a aprovação em concurso público, já quem desempenha função pública se submete a um procedimento mais facilitado. Sanada essa lacuna, cabe agora explanar sobre o concurso público, e para isso temos o conceito apresentado por Diógenes Gasparini:
É um processo competitivo, em que os cargos são disputados pelos vários candidatos. Os cargos hão de estar sem os respectivos titulares ou em estado de vacância. De sorte que o concurso somente pode ser aberto se existir cargo vago e se deseja ampliar o quadro em razão da necessidade de serviço, devem-se criar os cargos e só depois instaurar o concurso. (GASPARINI,2007, p. 178- 179).
Aprofundando o tema a partir do que leciona Maria Zanella Di Pietro:
Quando a Constituição fala em concurso público, ela está exigindo procedimento aberto a todos os interessados, ficando vedados os chamados concursos internos, só abertos a quem já pertence ao quadro de pessoal da Administração Pública. Daí não terem mais fundamento algumas formas de provimento, sem concurso público, previstas na legislação ordinária anterior à Constituição de 1988, como a transposição (ou ascensão) e a readmissão (DI PIETRO,2009, p. 523).
Tendo sendo feita esta introdução acerca deste tema, cabe agora uma contextualização acerca da importância do instituto do concurso público a partir de uma análise dos princípios do direito administrativos em especial os cinco princípios expressamente constitucionais: Legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência.
Primeiramente no que tange a legalidade, há primeiramente a previsão constitucional de que o concurso público é a regra de ingresso na iniciativa pública um aspecto mais restrito, em uma legalidade ampla, o edital do concurso deve conter todas as regras e informações de como será processado o concurso público, a remuneração, as atribuições do cargo, os requisitos para ingresso no serviço público, a quantidade de vagas ofertadas com reserva de uma parte para os portadores de necessidades especiais, o valor da taxa de inscrição e outros elementos. Em consonância com a lógica da legalidade temos o artigo 37 da CF/88, em seu parágrafo segundo traz que “a não observância do disposto nos incisos II e III implicará a nulidade do ato e a punição da autoridade responsável, nos termos da lei”,
Já com relação ao princípio da publicidade, deverá ser feita uma ampla divulgação com relação a abertura do edital com intuito de dar conhecimento, buscando dar uma maior abrangência, inclusive a publicidade é um vetor de eficácia conforme coloca Marcelo Alexandrino:
“A rigor, não se pode dizer sequer que o ato já esteja inteiramente formado enquanto não ocorre a sua publicação, nas hipóteses em que esta é obrigatória, vale dizer, o ato que obrigatoriamente deve ser publicado é um ato imperfeito enquanto a sua publicação não ocorre” (ALEXANDRINO,2013, p. 195).
Quanto a impessoalidade, a atuação administrativa deve ser impessoal, o ato administrativo não pode ser praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, e sempre atendendo à vontade da lei, a partir disso são vedadas: perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados, salvo se forem em prol do interesse público como por exemplo: um concurso de carcereiros que só abra vagas para o sexo feminino pois o presidio em questão só atende mulheres. De mais a mais, com vista a dar maior efetividade aos princípios da isonomia e da igualdade formal nos certames públicos, o legislador no art. 37, VIII, da CF/88 esculpiu a necessidade de reserva de um percentual de cargos públicos a serem providos por portadores de necessidades especiais, os quais pela sua condição de vulnerabilidade física não conseguem disputar em pé de igualdade a concorrência.
A impessoalidade da atuação administrativa, portanto, impede que o ato administrativo seja praticado visando a interesses do agente ou de terceiros, devendo ater-se à vontade da lei, comando geral e abstrato em essência (ALEXANDRINO,2013, p. 192). Dessa forma, impede perseguições ou favorecimentos, discriminações benéficas ou prejudiciais aos administrados. Qualquer ato praticado com objetivo diverso da satisfação do interesse público será nulo por desvio de finalidade. Como aduzido na citação supra, só há um caminho a ser seguido pelo gestor/administrador, qual seja, aquele que a lei determina que seja obtido unicamente e exclusivamente o interesse público e não outro diferente deste, ocorrendo, assim, uma vinculação indispensável ao texto legal (SILVA, 2012, P.12).
Nessa mesma esteira de impessoalidade o concurso público se estabelece como uma forma de evitar apadrinhamento e favorecimento no serviço público após a aprovação, bem como evitar que o recém aprovado seja deslocado de um cargo a outro no qual obteria remuneração superior e desempenharia funções diferentes do cargo público concorrido, o Supremo Tribunal Federal (STF) criou a súmula nº 685, a qual preconiza que “É inconstitucional toda modalidade de provimento que propicie ao servidor investir-se, sem prévia aprovação em concurso público destinado ao seu provimento, em cargo que não integra a carreira na qual anteriormente investido ” (BRASIL, STF,2007), tal lógica também atende de forma direta o princípio da moralidade.
O concurso público, por mais que se considere contraditório pôr em tese se relacionar diametricamente com a terceirização no setor público, também se relaciona ao princípio da eficiência na medida que o concurso público vem a se constitui num sistema de mérito sendo que na forma de ingresso onde há uma ordem de classificação que visa o ingresso dos mais aptos, visto que há uma avaliação da capacidade intelectual num espaço, e em alguns certames a realização de provas físicas também é exigida.
Há também o controle posterior de eficiência no serviço público pois, além Da aprovação no certame de ingresso, também deve haver em uma avaliação periódica - estágio probatório -, a qual serão apurados no servidor vários critérios que sõa de vital importância na para a sua permanência no serviço público, como por exemplo: disciplina, capacidade de iniciativa e produtividade (SILVA, 2012, P.15).
Além dos princípios expressos na constituição certames públicos também dão maior efetividade a outros postulados como por exemplo os princípios da isonomia e da igualdade formal nos, onde o próprio artigo art. 37. da Constituição ,em seu inciso VIII, institui a necessidade de reserva de um percentual de cargos públicos a serem providos por portadores de necessidades especiais, na medida em que estes não conseguiram concorrer em igualdade para os demais concorrentes sendo que, o art. 5º, § 2º, da Lei nº 8.112/90 veio completar a norma constitucional:” § 2o Às pessoas portadoras de deficiência é assegurado o direito de se inscrever em concurso público para provimento de cargo cujas atribuições sejam compatíveis com a deficiência de que são portadoras; para tais pessoas serão reservadas até 20% (vinte por cento) das vagas oferecidas no concurso”(BRASIL,1990). Com relação àqueles com hipossuficiência financeira, temos isenção do pagamento da taxa de inscrição, que versa também pela isonomia, na medida que permite acesso ao certame àqueles que em tese, não teriam condições econômicas de se inscreverem em algum determinado certame (SILVA, 2012, P.18).
A partir de tal análise, pode-se inferir que, estão incutidos dentro da ideia de obrigatoriedade do concurso público está ligada a todo um arcabouço de princípios do direito administrativo. Com isso na hipótese da administração ao celebrar contratos que versem sobre mão de obra, e não seja respeitada à regra constitucional que determina a realização de concursos públicos, a Administração viola de forma simultânea os princípios da legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência, valendo ressaltar que não é somente a não realização que viola o mandamento constitucional mas também práticas que venham a impedir que o concurso esteja em concordância com os demais princípios administrativos (LUDWIG, 2007, p. 22). Nessa mesma lógica José dos Santos Carvalho Filho dita regras estabelecidas no princípio do concurso público que devem ser respeitadas, verbis:
Baseia-se o concurso em postulados fundamentais. O primeiro é o princípio da igualdade, pelo qual se permite que todos os interessados em ingressar no serviço público disputem a vaga em condições idênticas para todos. Depois, o princípio da moralidade administrativa, indicativo de que o concurso veda favorecimentos e perseguições pessoais, bem como situações de nepotismo, em ordem a demonstrar que o real escopo da Administração é o de selecionar os melhores candidatos (CARVALHO FILHO, 2007, p. 583).
É mister ressaltar que o certame público vem a trazer moralidade, eficiência e aperfeiçoamento ao serviço público com resultado satisfativo da coletividade atendida, bem como extirpar privilégios injustificáveis e discriminações subjetivas, como define de maneira substancial o doutrinador Hely Lopes Meirelles (1995, p. 375): O concurso é o meio técnico posto à disposição da Administração Pública para obter-se moralidade, eficiência e aperfeiçoamento do serviço público e, ao mesmo tempo, propiciar igual oportunidade a todos os interessados que atendam aos requisitos da lei, consoante determina o art. 37, II, da CF. Pelo concurso afastam-se, pois, os ineptos e os apaniguados que costumam abarrotar as repartições, num espetáculo degradante de protecionismo e falta de escrúpulos de políticos que se alçam e se mantêm no poder leiloando cargos e empregos públicos.
. Em suma temos que Administração Pública deve criar cargos ou empregos que estão ligados a sua atividade principal, e os mesmos só podem ser exercidos por servidores públicos que são os titulares dos mesmo, mas que em regra devem se valer de aprovação em concurso público , contudo tal máxima não é absoluta como já foi visto algumas vezes o que podemos concluir até esse ponto que a regra do concurso público não inviabiliza a contratação de terceiros para o desempenho de atividades não nucleares (RAMOS, 2001, p.134), havendo a necessidade que uma norma e estabeleça se que forma a seleção ocorrerá, é aberto a quem quiser participar, busca-se por não ter qualquer tipo de favorecimento, procura-se uma divulgação ampla da realização do certame e também visa a valesse de critérios meritórios para que o em tese mais apto, logre êxito sendo que todos esses elementos estão pautados na busca do interesse público
2.3. Panorama jurídico
Já foi realizada, uma breve a análise jurídica da terceirização de uma forma geral, ficando necessário analisar sobre a ótica da administração pública. Os dispositivos já citados no capítulo anterior, não serão abordados no presente capítulo pois será dada ênfase a principal norma que dirimiu, os conflitos decorrentes das contratações de terceiros com o nosso foco nos contratos que tem o Estado como Tomador de serviços.
Cabe aqui a menção da súmula 363 do TST, que é posterior a súmula do 331 do mesmo tribunal, mas que não possui a mesma relevância desta no sentindo que a sua colaboração se dá ao trazer uma solução quanto ao impasse que gera a a nulidade do contrato com o poder público, aonde seriam concedidas as verbas referentes aos dias trabalhados consoantes contraprestação ajustada, sendo que o seu teor vem abaixo:
Súmula 363 – Contrato nulo – efeitos
A contratação de servidor público, após a CF/88, sem previa aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2°, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS.
2.3.1. A súmula nº 331 do TST
Até o presente ano a Súmula 331 do Tribunal Superior do Trabalho era o que havia de mais específico quanto a regulamentação do instituto da terceirização, tanto no setor privado quanto no setor público (MIRANDA,2015), que foi editada em 1994, a partir da revisão da Súmula 256 (já vista), que foi motivadora de inúmeras controvérsias, e entre essas, serão expostas algumas nelas que corroboram com o presente trabalho monográfico (DELGADO,2012, p. 446-447).A súmula nº 331 era composto por 4 itens à época de sua edição:
TST Enunciado nº 331 Contrato de Prestação de Serviços – Legalidade I - A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos 31 serviços, salvo no caso de trabalho temporário (Lei nº 6.019, de 03.01.1974). II - A contratação irregular de trabalhador, mediante empresa interposta, não gera vínculo de emprego com os órgãos da administração pública direta, indireta ou fundacional (art. 37, II, da CF/1988). III - Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei nº 7.102, de 20-06- 1983), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade-meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta. IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica na responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto aquelas obrigações, desde que este tenha participado da relação processual e conste também do título executivo judicial.
Cumpre salientar que em 2011 houve alteração pelo TST da Súmula supramencionada, as mudanças foram: alteração do inciso IV, bem como a inclusão dos incisos V e VI, que passaram a delimitar como deve ser a aplicação da norma, principalmente para a Administração Pública.
TST, Súmula 331, IV - O inadimplemento das obrigações trabalhistas, por parte do empregador, implica a responsabilidade subsidiária do tomador dos serviços quanto àquelas obrigações, desde que haja participado da relação processual e conste também do título executivo judicial. V - Os entes integrantes da Administração Pública direta e indireta respondem subsidiariamente, nas mesmas condições do item IV, caso evidenciada a sua conduta culposa no cumprimento das obrigações da Lei n.º 8.666, de 21.06.1993, especialmente na fiscalização do cumprimento das obrigações contratuais e legais da prestadora de serviço como empregadora. A aludida responsabilidade não decorre de mero inadimplemento das obrigações trabalhistas assumidas pela empresa regularmente contratada. VI – A responsabilidade subsidiária do tomador de serviços abrange todas as verbas decorrentes da condenação referentes ao período da prestação laboral.
Ao fazer uma leitura inicial da súmula em questão percebe-se que há alguns institutos que não são explicados no texto, sendo necessário a seguir, fazer uma diferenciação entre o que seria: atividade meio e atividade fim; terceirização lícita e ilícita (AMORIM, 2009, p.196).
2.3.1.1. Atividades fim e Atividades meio
Ao tratarmos acerca do modelo de produção toyotista e na conceituação da terceirização foi suscitado sobre o conceito de atividade meio e atividade fim ao ter sido colocado o fato de que as empresas passaram a se focar em sua atividade primordial e e delegaram as atividades acessórias, contudo, por se tratar de um assunto de suma importância para o deslinde do presente trabalho, cabe destrinchar melhor a supracitada dicotomia. Desta feia, começaremos a análise pela Atividade-meio:
A definição trazida pela doutrina para a atividade-meio, de forma genérica, são aquelas não essenciais, que não estão ligadas ao objeto central da empresa tomadora dos serviços, são as atividades de apoio, mas, necessárias à realização da atividade empresarial. São as atividades de suporte, que facilitam o desenvolvimento da atividade-fim da empresa tomadora dos serviços (MARTINS, 2011, p. 130).
Desse modo, se em uma escola cujo o núcleo de sua atividade é o ensino, o que for periférico como por exemplo a limpeza do estabelecimento, é o que se conhece como atividade-meio (DELGADO,2009, p. 418). Utilizando o mesmo exemplo anterior, o ensino para a escola é atividade-fim da mesma pois, é a função primordial daquele estabelecimento. Esse mesmo raciocínio é que segue Maurício Godinho Delgado:
Atividades-fim podem ser conceituadas como as funções e tarefas empresariais e laborais que se ajustam ao núcleo da dinâmica empresarial do tomador dos serviços, compondo a essência dessa dinâmica e contribuindo inclusive para a definição de seu posicionamento e classificação no contexto empresarial e econômico. São, portanto, atividades nucleares e definitórias da essência da dinâmica empresarial do tomador dos serviços (DELGADO,2009 p.441).
Contudo, algo que deve ficar bem claro é que as definições acima, não são herméticas, devido ao fato de que o núcleo essencial de uma empresa pode ser alterado, confundindo-se assim, as noções de atividades consideradas como “meio” e das consideradas como “fim”. Parte da doutrina considera que tal diferenciação é um mero instrumento de beneficiamento para as tomadoras de serviço, entretanto tais aspectos ideológicos não serão o cerne nesta discussão e além disso, a dicotomia entre os dois conceitos será levado em consideração no restante de nossa análise.
2.3.1.2. Terceirização lícita e ilícita
Em relação à licitude e ilicitude da terceirização a quem desconsidere tal nomenclatura por considerarem um viés mais legalista tendo em vista que se a diferenciação se dá por súmula deve-se falar em regularidade ou em irregularidade, (CASSAR 2011, p. 517-518), entretanto utilizaremos a nomenclatura mais difundida que se pauta quanto a critério de licitude.
Tendo estabelecida a nomenclatura a ser utilizada voltaremos ao conceito atividade meio e atividade fim pois o mesmo é o balizador de toda a discussão que se tem consoante a ilicitude da terceirização. Como foi visto há um rol estanque que conste todas as atividades-meio pois tal definição considera somente o que tem por atividade precípua da tomadora de serviços, sendo que tal fluidez acarreta que o que se considera licito ou ilícito se pautará com a decisão do juiz a partir de um caso prático. Apesar disso, alguns doutrinadores tentam criar um rol fixo de atividades-meio como por exemplo: como limpeza, alimentação, transporte, conservação; no entanto qualquer um desses exemplos pode ser atividade-fim também, o que acarretaria na caracterização da terceirização como sendo ilícita (MARTINS, 2011, p. 130).
A análise anterior é geral, mas no âmbito da administração pública há concomitantemente um atentado ao princípio constitui burla ao princípio do concurso público e demais princípios pois não é somente o trabalhador que é afetado, como vimos anteriormente, toda a sociedade pode vir a ser envolvida tanto de forma direta quanto indiretamente. Tal análise é melhor feita nas palavras da professora Maria Zanella Di Pietro retomando inclusive o que foi visto quanto ao concurso público:
Na realidade, a terceirização, nesses casos, normalmente se enquadra nas referidas modalidades de terceirização tradicional ou com risco, porque mascara a relação de emprego que seria própria da Administração Pública; não protege o interesse público, mas, ao contrário, favorece o apadrinhamento político; burla a exigência constitucional de concurso público; escapa às normas constitucionais sobre servidores públicos; cobra taxas de administração incompatíveis com os custos operacionais, com os salários pagos e com os encargos sociais; não observa as regras das contratações temporárias; contrata servidores afastados de seus cargos para prestarem serviços sob outro título, ao próprio órgão do qual está afastado e com o qual mantém vínculo de emprego público( DI PIETRO,2009,p.248).
Essa visão não se resume somente ao viés doutrinário isto como podemos ver a partir do que foi decidido pelo Tribunal de Contas da União (TCU):
Em face da permissão legal à terceirização no serviço público, faz-se necessário analisar seus limites. A terceirização sem freios configuraria fraude à disciplina constitucional para o provimento de cargos na administração pública mediante seleção por concurso público. (...) parece-nos bastante claro que o atual ordenamento legal exclui a possibilidade de terceirização da própria atividade-fim do órgão da administração. Os órgãos públicos não podem delegar a terceiros a execução integral de atividades que constituem sua própria razão de ser, sob pena de burla à exigência constitucional do concurso público para o acesso ao cargo, e, ainda, à própria lei trabalhista. Em resumo, quanto à viabilidade legal de terceirização de serviços pela administração pública, pode-se concluir que tal prática é lícita apenas no que diz respeito às atividades-meio dos entes públicos, não sendo cabível adotá-la para o exercício de atividades pertinentes a atribuições de cargos efetivos próprios de seus quadros (TCU, Acórdão nº 1520/2006-Plenário. Nessa decisão, abordou-se o tema da terceirização em órgãos e entidades da Administração Direta, autárquica e fundacional. Em outras decisões, foi decidida a questão da terceirização nas entidades empresariais da Administração).
Quanto ao tema uma outra nuance também deve ser considerada a presente discussão que é a configuração de uma relação de emprego entre o tomador e o empregado, pois todo o estudo foi feito com base em uma tríade: tomador, prestador e terceiro onde a relação da tomadora do serviços é para com a prestadora e caso não esteja bem diferenciadas cada relação contratual a terceirização poderá vir a ser tida como ilícita ocasionando duas possíveis consequências: em se tratando de duas empresas privadas será reconhecida a relação de emprego entre o terceiro e tomador gerando os efeitos jurídicos típicos desta relação; se o tomador for o estado, mesmo que seja juridicamente impossível a consequência do caso anterior, não se pode configurar elementos típicos da relação de emprego como pessoalidade e a subordinação na forma direta. (DI PIETRO, 2011, p.250). A Administração não pode “contratar trabalhador com intermediação de empresa de prestação de serviços a terceiros, porque nesse caso o contrato assume a forma de fornecimento de mão de obra, com burla à exigência de concurso público” (DI PIETRO, 2009, p.253).
Já foi colocado de forma implícita, mas é importante ressaltar que a contratação ilegal de mão de obra é bem diferente da contratação temporária de pessoal por excepcional interesse público que é prevista e é uma das exceções legais que flexibilizam o princípio do concurso público, mas para se valer de tal exceção devem ser obedecidas as regras estabelecidas.
Antes de adentrarmos a próxima discussão, cabe reforçar também, que o ato que tem o cunho de decidir pela terceirização no contexto público, não pode se tratar de modo isolado de todo um ordenamento jurídico de forma primordial a lei e a Constituição Deverá o Administrador se amparar nos dispositivos legais e constitucionais aplicáveis a matéria e com um trato especial quantos aos , já estudados, princípios administrativos expressos em nossa carta magna: legalidade, impessoalidade, moralidade e eficiência.
