ASSOCIAÇÕES DE SOCORRO MÚTUO: UM LOCUS DA COLISÃO ENTRE O...

ASSOCIAÇÕES DE SOCORRO MÚTUO: UM LOCUS DA COLISÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA LIBERDADE ASSOCIATIVA E A PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

Gabriel Martins Teixeira Borges[1]

RESUMO

Na Constituição Federal de 1988, a liberdade de associação foi tratada no título dos direitos e garantias fundamentais, o art. 5º, incisos XVII a XXI, define que é plena a liberdade de associação para fins lícitos, que independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal sem seu funcionamento. As associações de socorro mútuo são grupos restritos de ajuda, caracterizados pela autogestão, em regra, possuem regras internas para definição dos direitos e deveres em relação as despesas já ocorridas entre os associados, fazem por meio de um contrato atípico, originado pela liberdade associativa. A jurisprudência goiana entende, de forma majoritária, pela aplicação do Código de Defesa do Consumidor nessa relação associado x associação; também, existe o reconhecimento dessa relação pelo Estado de Goiás. Nesse sentido, com a aplicação das regras consumeristas, parte das regras dos associados são desconsideradas em demandas judiciais, sob a justificativa de serem cláusulas abusivas. O artigo objetiva debater a possibilidade de diálogo entre os princípios da liberdade de associativa e proteção ao consumidor, através de uma análise da Constituição Federal, do Código Civil, do Código de Defesa do Consumidor e da prática das decisões judiciais.

Palavras-chave: Princípios. Associação de socorro mútuo. Liberdade de associação. Proteção ao Consumidor. Cláusulas abusivas. Analogia. Colisão de Princípios.

I - INTRODUÇÃO

As associações civis são grupos de pessoas que têm interesses comuns e, para persecução desses objetivos, cooperam entre si, como ajuda em serviço, apoio etc. Tem um papel importante para efetivação de direitos fundamentais e métodos democráticos, bem como da promoção da igualdade social.

As associações representam um sistema menor de democracia e que desenvolve direitos fundamentais e debates em prol da sociedade e, principalmente, defesa e união dos considerados excluídos. Sabendo da importância dessas entidades, após a Segunda Guerra Mundial, surgem inúmeros tratados internacionais e legislações nacionais que reconhecem expressamente a liberdade de associação.

Na Constituição Federal de 5 de outubro de 1988, a liberdade de associação foi tratada no título dos direitos e garantias fundamentais, no seu art. 5º, incisos XVII a XXI, que define que é plena liberdade de associação para fins lícitos, que independem de autorização, sendo vedada a interferência estatal sem seu funcionamento. O referido texto constitucional é acerca do direito à liberdade das associações e da não interferência estatal não é passível de alteração por meio de emenda constitucional, visto que, protegido pelas cláusulas pétreas (art. 60, § 4º da Constituição Federal de 5 de outubro de 1988).

Com o crescimento do Estado Democrático, as associações começaram a ganhar espaço, assumindo um relevante papel em nossa sociedade. No Brasil as associações começaram a ganhar espaço na década de 1980, com o fim do período militar e surgimento do cenário de luta por direitos sociais. Isso se deve aos espaços públicos de participação em que entidades sem fins lucrativos iniciam suas atividades, voltadas a suprir a falta de atuação do Estado, realizando assim seu papel democrático.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal, por meio do Recurso Extraordinário nº. 201819-RJ, consignou o entendimento de que

(...) as associações privadas que exerçam função predominante em determinado âmbito econômico e/ou social, mantendo seus associados em relações de dependência econômica e/ou social integram o que se pode denominar de espaço público, ainda que não estatal

O ponto específico de uma associação de socorro é o rateio entre seus membros das despesas pretéritas, isso por meio do negócio associativo, autogestão democrática e solidariedade.

A liberdade associativa permite que todos os integrantes do grupo tenham direito de criar as normas para os associados, sendo a pura expressão da vontade geral, assunto até tratado no Código Civil em que dá ao associado maior liberdade e condições de atuação no grupo (Art. 60, Código Civil).

Em grande maioria, tais associações de rateio fazem o cadastro de veículos como bens materiais passíveis de amparo por meio da divisão entre os associados. Internamente, esse grupo restrito da ajuda mútua tem entre si regras internas criadas por meio da liberdade associativa.

A Constituição Federal prescreve sobre a liberdade de associação, sendo uma faculdade da pessoa decidir filiar. Trata-se de um direito personalíssimo, apenas a pessoa pode exercer a vontade de ser filiado a uma associação civil. Ao ser indicado por alguém, o indivíduo tem ciência da finalidade e normas do grupo, o qual realiza a sua filiação de forma voluntária e livre, não existe nenhuma imposição legal ou obrigação em fazer parte de uma associação.

Por outro lado, mesmo exposta o direito fundamental de associação e que as normas desse grupo são originadas por esse direito fundamental, o qual a Constituição Federal diz que é pleno e que não deve ter a intervenção estatal, existe algumas decisões em que tais regras são anuladas por entender abusivas, tendo como base o Código de Defesa do Consumidor:

EMENTA: RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL CÍVEL. AÇÃO DE RESCISÃO CONTRATUAL C/C OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C REPARAÇÃO POR DANOS MORAIS E MATERIAIS. ASSOCIAÇÃO. PRESTADORA DE SERVIÇOS. FORNECEDOR. RELAÇÃO DE CONSUMO. APLICAÇÃO DO CDC. SEGURO VEICULAR. SINISTRO. COBERTURA. NEGATIVA DE PAGAMENTO INDEVIDA. CLÁUSULA ABUSIVA. INOBSERVÂNCIA DO DEVER DE INFORMAÇÃO. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. MERO ABORRECIMENTO. (RECURSO: 5534153-34 RECURSO INOMINADO ORIGEM: 4º JUIZADO ESPECIAL CÍVEL DE GOIÂNIA JUÍZ SENTENCIANTE: MURILO VIEIRA DE FARIA)

Nesse sentido, o diálogo entre as cláusulas abusivas e regras internas de associações de rateio permitirá o levantamento de algumas indagações e terá como objetivo a produção científica sobre o assunto, o qual está em grande destaque no cenário brasileiro e não contém obras ou estudos na área.

Sabendo que o assunto sobre as associações civis não é bastante tratado pela doutrina, mais difícil, ainda, obras específicas sobre as associações de socorro mútuo, razões que demonstram à justificativa e importância do estudo.

A hipótese inicial é o estudo das normas internas criadas pela liberdade de associação em diálogo com as cláusulas abusivas do Código de Defesa do Consumidor, com base na ciência jurídica. O que tem prevalecido no diálogo das fontes quanto aos princípios da liberdade associativa e proteção do consumidor?

A proposta é verificar a possibilidade de anular uma norma originada pela liberdade de associação sob o argumento de abusividade do Código de Defesa do Consumidor, utilizar das teorias existentes sobre a colisão de princípios, proporcionalidade e ponderação.

II - NORMA: PRINCÍPIOS E REGRAS

Os princípios são mandamentos de otimização, ante o seu grau de amplitude, tem aplicação ampla e devem servir como os pilares da interpretação. A Constituição Federal traz em seu conteúdo vários princípios, portanto, deve ser a base de sustentação da interpretação normativa, até porque, hodiernamente, o direito civil deve analisado a partir da norma fundamenta constitucional.

Sobre a amplitude e aplicação, importante citar a lição de Miguel Reale (1986. p 60):

Princípios são, pois verdades ou juízos fundamentais, que servem de alicerce ou de garantia de certeza a um conjunto de juízos, ordenados em um sistema de conceitos relativos à dada porção da realidade. Às vezes também se denominam princípios certas proposições, que apesar de não serem evidentes ou resultantes de evidências, são assumidas como fundantes da validez de um sistema particular de conhecimentos, como seus pressupostos necessários.

Celso Antônio de Bandeira Mello (2000, p. 747/748.) conceitua princípio como mandamento nuclear de um sistema, um verdadeiro alicerce:

Princípio - já averbamos alhures - é, por definição, mandamento nuclear de um sistema, verdadeiro alicerce dele, disposição fundamental que se irradia sobre diferentes normas compondo-lhes o espírito e servindo de critério para sua exata compreensão e inteligência, exatamente por definir a lógica e a racionalização do sistema normativo, no que lhe confere a tônica e lhe dá sentido harmônico. É o conhecimento dos princípios que preside a intelecção das diferentes partes componentes do todo unitário que há por nome sistema jurídico positivo [...]. Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma qualquer. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma de ilegalidade ou de inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra. Isto porque, com ofendê-lo, abatem-se as vigas que os sustêm e alui-se toda a estrutura nelas esforçada.

Não obstante o grau de abstração, os princípios têm imperatividade, previstos de forma maçante na Constituição Federal, precisam ser respeitados, sob pena de haver uma interpretação inconstitucional. Como já mencionado, o direito infraconstitucional deve ser interpretado a partir da norma constitucional.

A respeito desse grau de generalidade, Gilmar Ferreira Mendes e Paulo Gustavo Gonet Branco (2021, p. 74), dizem:

Os princípios seriam aquelas normas com teor mais aberto do que as regras. Próximo a esse critério, por vezes se fala que a distinção se assentaria no grau de determinabilidade dos casos de aplicação da norma. Os princípios corresponderiam às normas que carecem de mediações concretizadoras por parte do legislador, do juiz ou da Administração.

Essa dimensão da norma princípio permite inferir em uma linha argumentativa sobre o seu teor. Aqui, cabe pensar no princípio da liberdade de associação, previsto expressamente na Constituição Federal, o qual garante aos indivíduos a liberdade de criação das associações para fins lícitos, nessa diretriz, abre caminho para inúmeras modalidades de associações, geradas por meio desse princípio.

É possível extrair dos princípios novas regras e interpretações, por vezes, não visíveis no enunciado legislativo. Sobre o exemplo acima, por meio de liberdade associativa, indivíduos podem ser unir para uma forma de proteção patrimonial, sem que isso venha ser considerado um modelo de contrato de seguro.

A sociedade, aliada a tecnologia e conectividade, vive em plena mutação, o que faz emergir modelos e ferramentas não previstas expressamente em regras, mas, englobadas pelos princípios existentes, já que eles, pelo seu grau de abstração, têm um extenso alcance.

Dessa forma, importante a exposição sobre a norma como gênero e as regras e princípios como espécie. Os autores, Ronald Dworkin e Robert Alexy fazem um estudo aprofundado sobre essa diferenciação.

Ronald Dworkin conceitua princípios como padrões que não são regras, que servem como argumentos para direitos individuais. Robert Alexy (2019, p.150) sobre as teses acerca do positivismo daquele, diz que são defeituosas, decorreriam de um desconhecimento tanto do papel que os princípios de fato desempenham, quando também do papel que eles têm que desempenhar

Acerca dessas teses, em resumo, Robert Alexy (2019, p.148) ensina:

A primeira tese diz respeito à estrutura e a fronteira do sistema jurídico. Segundo ela o direito de uma sociedade é constituído exclusivamente por regras que podem ser identificadas e diferenciadas de outras regras sociais, especialmente de regras morais, com base em critérios que não dizem respeito a seu conteúdo, mas sim à sua origem (pedigree). A segunda tese resulta da primeira. Se o direito consiste exclusivamente em um conjunto de regras válidas de acordo com o critério de identificação e se existem casos, como salienta Hart, nos quais essas regras, por causa de sua vagueza, não vinculam, através de uma consequência jurídica, aquele que decide, então deve decidir de acordo com critérios não pertencentes ao ordenamento jurídico, uma vez que o direito lhe fornece qualquer critério. A terceira tese se relaciona ao conceito de obrigação jurídica. Segunda ela, só se pode falar que alguém tem uma obrigação jurídica (e, em consequência disso, um terceiro tem um direito) quanto há uma regra que exprima tal obrigação

O referido autor coloca a importância da compreensão dos princípios para a harmonia do sistema jurídico, de modo a entender a sua essência, seu conteúdo para a aplicação pratica. Entendendo os princípios como parte do ordenamento jurídico, as decisões devem ser seguir a sua luz, pois, sempre vão dar ao juiz a devida sustentação.

Dworkin diz que as regras são aplicadas em um modelo de tudo ou nada (all-or-nothing fashion), com duas opções, ou a regra é valida e aplicável ou não é valida e não aplicável ao caso. Por outro lado, diz que os princípios são diferentes, eles seguem um modo de peso (dimensiono of weight), o que mostra a possibilidade da ponderação, o que não ocorre com as regras.

Outra forma, a de colocar a norma como gênero e como espécie as regras e princípios é vista na doutrina, em especial, na obra de Teoria dos direitos fundamentais, do filósofo do direito Robert Alexy. Essa é uma das contribuições, mas importantes de sua obra, a distinção entre princípios dentro para aplicabilidade dos direitos fundamentais.

Com base em sua obra, Teoria dos Direitos Fundamentais (ALEXY, 2008, p 90/91), define os princípios e as regras:

O ponto decisivo na distinção entre regras e princípios é que princípios são normas que ordenam que algo seja realizado na maior medida possível dentro das possibilidades jurídicas e fáticas existentes. Princípios são, por conseguinte, mandamentos de otimização, que são caracterizados por poderem ser satisfeitos em graus variados e pelo fato de que a medida devida de sua satisfação não depende somente de possibilidades fáticas, mas também das possibilidades jurídicas (...) já as regras são normas que são sempre ou satisfeitas ou não satisfeitas. Se uma regra vale, então, deve se fazer exatamente aquilo que ela exige; nem mais, nem menos

A partir do alicerce formado pelo autor, a distinção entre regras e os princípios servem para dar o norte e otimizar a aplicação dos direitos fundamentais, como a verdadeira forma de resolução do conflito.

Ainda, sobre as diferenças, Robert Alexy (2008, p. 87) mostra que um dos critérios é o da generalidade diz ele que Segundo esse critério, princípios são normas com grau de generalidade relativamente alto, enquanto o grau de generalidade das regras é relativamente baixo.

Essas diferenças expostas, especialmente sobre a aplicação fria de uma regra que tem pouca generalidade e que deve ser aplicada no tudo ou nada e os princípios que são mandamentos de otimização com grau alto de generalidade e com a aplicação em modo de peso são importantes para a compreensão do capítulo três e conclusão.

III - ASSOCIAÇÕES DE SOCORRO MÚTUO E CRIAÇÃO DE NORMAS INTERNAS

Preliminarmente é necessário expor o conceito geral de associação civil, para, posteriormente, falarmos de forma específica da associação de socorro mútuo.

A associação civil é grupo de pessoas formado para uma finalidade comum e sem finalidade econômica. O Código Civil conceitua da seguinte forma a associação civil:

Art. 53. Constituem-se as associações pela união de pessoas que se organizem para fins não econômicos.

Interessante a lição de Wendel de Brito Lemos Teixeira (2019, p.39):

Associação deriva do latim associare que significa reunir ou juntar. As associações surgiram da conscientização de que, em certos casos, o indivíduo isoladamente é impotente para realizar determinados objetivos, mas caso se una a outras pessoas com o mesmo ideal, esses fins podem ser realizados

Em outro conceito, diz Sérgio Mourão Corrêa Lima (2017, p.39):

A associação decorre do acordo de vontades congruentes dos associados fundadores, manifesta em assembleia, no sentido de contribuírem com bens ou serviços para suas atividades; portanto, na formação, a associação tem natureza jurídica de contrato bilateral ou plurilateral. Nessa linha, Renan Lotufo sustenta que a associação é contrato "plurissubjetivo unidirecional, porque são vários os que declaram suas vontades, mas todas no mesmo sentido.

A forma que a legislação conceituou as associações civis traz certo desarranjo na doutrina, em especial, na parte que diz para fins não econômicos ao invés do termo específico fins lucrativos. Flavio Tartuce (2020, p.286) leciona sobre esse ponto:

Nesse trilhar, o Enunciado n. 534, da VI Jornada de Direito Civil (2013), estabelece que as associações podem desenvolver atividade econômica, desde que não haja finalidade lucrativa. Segundo as justificativas do enunciado doutrinário, andou mal o legislador ao redigir o caput do art. 53 do Código Civil por ter utilizado o termo genérico econômicos em lugar do específico lucrativos. A dificuldade está em que o adjetivo econômico é palavra polissêmica, ou seja, possuidora de vários significados (econômico pode ser tanto atividade produtiva quanto lucrativa). Dessa forma, as pessoas que entendem ser a atividade econômica sinônimo de atividade produtiva defendem ser descabida a redação do caput do art. 53 do Código Civil por ser pacífico o fato de as associações poderem exercer atividade produtiva. Entende-se também que o legislador não acertou ao mencionar o termo genérico fins não econômicos para expressar sua espécie fins não lucrativos

Com base nesse entendimento, Wendel de Brito Lemos Teixeira (2019, p.78) diz que Quanto a associação, a mesma, desde que não distribua resultados pecuniários para seus associados, não está impedida de exercer atividade lucrativa/econômica, porque essa atividade será meio, e não fim.

Uma associação pode, por exemplo, promover eventos para arrecadação ou até mesmo criar um título na mensalidade para cumprimento de uma de suas finalidades. Aqui, cito uma associação de amantes do Fusca que promove um evento para arrecadação de valores para adquirir o Fusca Mascote do grupo civil, nesse exemplo, o negócio que aumentará o patrimônio será destinado integralmente a finalidade da associação, sendo vedado a distribuição de tal ganho entre os associados.

Corroborando com esse exemplo, Arnaldo Rizzardo (2003, p.303) diz:

Na associação, não há fim lucrativo, o que não impede que exista o patrimônio e que sejam realizados atos tendentes a angariar rendimentos, ou até atos de comércio, com a diferença, entrementes, de não serem divididos os lucros entre os associados.

Wendel de Brito Lemos Teixeira (2019, p.81) citando José Eduardo Sabo Paes diz que as associações de socorro mútuo são exemplos de associações com finalidade econômica, expõe que a ajuda material ainda que financeira em determinado momento da vida de um associado por algum evento ou infortúnio não configura distribuição de lucros e dividendos, sendo lícita

Esse grupo de indivíduos pode ser fechado, ou seja, para os interesses e objetivos restritos dos membros ou criado com finalidades não exclusiva dos membros, a exemplo das entidades que se encaixam no conceito de terceiro setor, como Organizações não Governamentais (ONGs) em que atendem um interesse público.

Sobre o ponto terceiro setor e associações, conforme explica Rodrigo Xavier Leonardo (2014, p.81):

limitar a promoção das associações apenas ao campo semântico do terceiro setor resultaria num cerceamento da liberdade de associação apenas a algumas finalidades o que, por si só, é contraditório com a amplitude da liberdade de associação.

Portanto, não deve descartar a ideia de associações civis de caráter exclusivamente privado e restrito aos membros, como exemplo as associações que realizam o rateio das despesas já ocorridas entre seus associados, atividade de caráter privado, ou seja, de interesse apenas dos membros dessa determinada associação (socorro mútuo).

Com a organização de grupos excluídos, sem qualquer tipo de proteção patrimonial, a sociedade civil se organiza por meio de associações de divisão de despesas ou denominadas de socorro mútuo. Tais grupos fazem com que os associados fiquem em posição de igualdade e que todos pensem na cooperação e solidariedade, além de combater vícios da sociedade moderna como o individualismo. Além das virtudes indicadas acima, o associativismo faz surgir o sustento econômico e caminha para desenvolvimento das pessoas.

A alternativa de associar-se para ratear/dividir despesas já ocorridas exclusivamente entre um grupo, encontrada pelas pessoas com o objetivo de tornar a proteção de seu patrimônio mais viável, existe há anos, presente no Brasil e em outros países, tivemos um retorno desse modelo no cenário brasileiro.

A Constituição Federal traz a liberdade de associação como direito fundamental, garante de forma aberta e livre esse direito. Servindo de luz, o Código Civil de 2002 traz em seus artigos sobre associação apenas os requisitos gerais para a fundação de tais entidades, permitindo, inúmeros modelos associativos, dentre eles, a associação de socorro mútuo.

Portanto, as pessoas com o interesse ratear entre eles as despesas ocorridas, podem formalizar essa finalidade por meio de uma associação civil. Essa formalização deve respeitar as peculiaridades do socorro mútuo.

Esse modelo de associação civil deve realizar apenas o rateio das despesas já ocorridas, entre os seus associados, uma divisão integral dos prejuízos, efetuado a posteriori. Deve existir uma divisão simples por cota, sem qualquer trabalho atuarial, como obrigatório no contrato típico de seguro, o qual obrigatoriamente surge com o trabalho do atuarial, profissional que calcula probabilidades de eventos, avalia riscos e fixa prêmios, indenizações e reservas matemáticas. Destaca que não existe a massificação coletiva realizada pelo cálculo sistemático de probabilidades. Eduardo Calvert (2015, p.171-189) ensina:

Segundo a Teoria da empresa, uma das teorias que pretendem trazer um conceito unitário ao contrato de seguro, defendida por Cesare Vivante, o contrato de seguro seria caracterizado justamente pela massificação e pelo cálculo sistemático de probabilidades

Sem a formação de fundo anterior ou recebimento prévio correspondente a eventos futuros, o grupo de pessoas possibilita apenas o rateio das despesas que já ocorreram, o que faz surgir uma mensalidade variável, conforme apuração e divisão entre os associados. Cada associado é ao mesmo tempo beneficiário e cooperador, não existe uma garantia dada pela pessoa jurídica (associação) ou distinção entre a associação e associado, como acontece no seguro em que existe uma distinção típica entre o segurado e segurador.

Sabendo que é uma entidade sem fins econômicos, os valores percebidos são revertidos integralmente para o amparo dos associados por meio do rateio de despesas pretéritas e despesas administrativas para o funcionamento.

Mesmo havendo um objetivo de proteção patrimonial, tais pontos destacados fazem com que essa atividade seja distinta da atividade de uma seguradora. Nesta atividade não estão presentes os requisitos do contrato típico de seguro. Para configurar o contrato de seguro é obrigatório que contemple os todos os requisitos do artigo 757 de Código Civil, pois trata de um contrato típico, com características claras definidas em Lei.

O contrato de seguro previsto no Código Civil, em seu Art. 757, traz o conceito desse contrato típico, não preenchendo tais requisitos não há em que falar em atividade securitária. Nesse sentido, o professor Flavio Tartuce esclarece:

"Somente pode ser parte, no contrato de seguro, como segurador, entidade legalmente autorizada para tal fim (art. 757, parágrafo único, do CC). A atividade de segurador deve ser exercida, no contexto da norma, por sociedades anônimas, mútuas ou cooperativas (estas terão por objeto somente os seguros agrícolas), mediante autorização do Governo Federal, estando a matéria disciplinada pela Lei 8.177/1991 e pelos Decretos-leis 73/1 966 e 2.063/1940. Tratando do tema, prevê o Enunciado n. 185 do CJF/STJ, aprovado na III Jornada de Direito Civil, que "a disciplina dos seguros do Código Civil e as normas de previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua, caracterizados pela autogestão". O enunciado refere-se ao seguro-mútuo, cuja possibilidade ainda é reconhecida e cujo conceito consta do próprio enunciado. No entanto, é preciso ressaltar que as sociedades de seguros mútuos, reguladas pelo Decreto- lei 2.063/1940, não se confundem com as companhias seguradoras, pois naquelas os segurados não contribuem por meio do prêmio, mas sim por meio de quotas necessárias para se protegerem de determinados prejuízos por meio da dispersão do evento danoso entre os seus vários membros."

O enunciado citado pela doutrina é do Conselho da Justiça Federal. Com a III Jornada de Direito Civil, teve a aprovação por unanimidade do enunciado 185:

Enunciado 185 Art.757: A disciplina dos seguros do Código Civil e as normas da previdência privada que impõem a contratação exclusivamente por meio de entidades legalmente autorizadas não impedem a formação de grupos restritos de ajuda mútua, caracterizados pela autogestão.

Logo, o fato existir despesas ocorridas por roubo, furto ou colisão, não faz existir a figura do contrato de seguro. Para a configuração é necessária a presença dos requisitos impostos pelo Código Civil, os quais não estão presentes na atividade associativa. Esse tipo de associação, ao exercer a sua finalidade possibilitar o amparo por meio de divisão das despesas ocorridas entre os seus membros - continua a ter natureza de associação civil.

O Decreto-Lei n°. 73/66 (artigo 143, §1º), reconhece que as associações de socorro mútuo são diferentes dos seguros empresariais (Sociedades Anônimas), o texto legal deixa claro essas entidades ficam excluídas do regime imposto ao seguro:

Art. 143. § 1º As Associações de Classe, de Beneficência e de Socorros mútuos e os Montepios que instituem pensões ou pecúlios, atualmente em funcionamento, ficam excluídos do regime estabelecido neste Decreto-Lei, facultado ao CNSP mandar fiscalizá-los se e quando julgar conveniente.

Tal diferença e exclusão ao modelo de seguro privado é exposta também pelo Decreto 2.063/40:

Art. 2º Ficam excluídos do regime estabelecido neste decreto-lei o Instituto de Resseguros do Brasil e quaisquer outras instituições criadas por lei federal, bem como as associações de classe, de beneficência e de socorros mútuos que instituam pensões ou pecúlios em favor de seus associados e respetivas famílias.

Superada a questão sobre a natureza do socorro mútuo realizado por meio de associações civis, com base nos detalhes dessa atividade, essas associações criam regras para definição do rateio, cotas, despesas já ocorridas que serão objeto de amparo e as que não serão objeto de divisão.

A participação como associado é uma faculdade, decidir filiar é um direito personalíssimo, apenas a pessoa pode exercer a vontade de ser filiado a uma associação civil.

O modelo de associação de divisão tem caráter exclusivamente privado e restrito aos membros, dessa forma, ao ser indicado por alguém, o indivíduo tem ciência da finalidade e normas do grupo, o qual realiza a sua filiação de forma voluntária e livre, não existe nenhuma imposição legal ou obrigação em fazer parte de uma associação.

Em regra, essa grupos criam um regulamento para definir suas normas. Sabendo ser uma associação civil, essa norma é originada da vontade geral dos associados, que pode ser por meio de assembleias ou pela gestão, como poder de representar todo o grupo. Esse é o ponto de debate do artigo, a aplicabilidade de normas originadas pela liberdade de associação em diálogo com direito do consumidor, em específico, sobre as cláusulas abusivas.

IV - UM DIÁLOGO ENTRE A LIBERDADE ASSOCIATIVA E PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR

O Artigo 5º, XVII da Constituição Federal diz que deve ser plena a liberdade de associação.

A liberdade de associação é um direito fundamental, previsto na Constituição Federal, José Eduardo Sabo Paes (2017, p. 10) diz que O direito de associação é um direito público subjetivo a permitir a união voluntária de algumas ou várias pessoas, por tempo indeterminado, com o fim de alcançar objetivos lícitos e sociais. Assim, a liberdade de associação é um direito individual de índole coletiva, pois o indivíduo é dado a liberdade de se associar.

Trata-se de texto expresso na constituição, além de ser considerado a liberdade de associação um princípio em nosso ordenamento jurídico.

Veja que a Carta Magna prescreve que é plena a liberdade de associação para fins lícitos e que a fundação de uma associação civil, na forma da lei, independe de autorização, sendo vedada a interferência estatal em seu funcionamento. Aqui é perceptível a ideia de evitar que grupo de pessoas tenham o seu direito afetado, dado que, como demonstrado, as associações permitem um debate interno e organização de classes as vezes excluídas ou que lutam contra arbitrariedades.

O julgamento da ADI 3045 pelo Supremo Tribunal Federal retrata essa proteção a liberdade de associação:

Diria, até que, sob a égide da vigente Carta Política, intensificou-se o grau de proteção jurídica em torno da liberdade de associação, na medida em que, ao contrário do que dispunha a Carta anterior, nem mesmo durante a vigência do estado de sítio se torna lícito suspender o exercício concreto dessa prerrogativa. O regime constitucional anterior, considerados os mecanismos extraordinários de defesa do Estado, tornava lícito, ao Poder Público, na vigência das medias de emergência, do estado de emergência e do estado de sítio, suspender, temporariamente, o exercício da liberdade de reunião e da liberdade de associação; hoje, porém, tal não mais se revela possível, pois, quer sob égide do estado de defesa, quer sob a égide do estado de sítio, a liberdade de associação mantém-se íntegra a inatingível (CF/88, art. 136,§1º, e art. 139). Revela-se importante assinalar, neste ponto, que a liberdade de associação tem uma dimensão positiva, pois assegura a qualquer pessoa (física ou jurídica) o direito de associar-se e de formar associações. Também possui uma dimensão negativa, pois garante a qualquer pessoa, o direito de não se associar, nem de ser compelida a filiar-se ou a desfiliar-se de determinada entidade. Essa importante prerrogativa constitucional também possui função inibitória, projetando-se sobre o próprio Estado, na medida em que se veda, claramente, ao Poder Público, a possibilidade de interferir na intimidade das associações e, até mesmo, de dissolvê-las, compulsoriamente, a não ser mediante regular processo judicial.

Também nesse trilhar, a Ação Direta de Inconstitucionalidade n.1969/DF[2]:

AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DECRETO 20.098/99, DO DISTRITO FEDERAL. LIBERDADE DE REUNIÃO E DE MANIFESTAÇÃO PÚBLICA. LIMITAÇÕES. OFENSA AO ART. 5º, XVI, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. I. A liberdade de reunião e de associação para fins lícitos constitui uma das mais importantes conquistas da civilização, enquanto fundamento das modernas democracias políticas. II. A restrição ao direito de reunião estabelecida pelo Decreto distrital 20.098/99, a toda evidência, mostra-se inadequada, desnecessária e desproporcional quando confrontada com a vontade da Constituição (WillezurVerfassung). III. Ação direta julgada procedente para declarar a inconstitucionalidade do Decreto distrital 20.098/99.

Interessante os levantamentos realizados na votação do Supremo Tribunal Federal na ADI 3045, o qual faz menção a obra de Jorge Miranda em seu Manual de Direito Constitucional, no que diz respeito às Múltiplas dimensões do direito de associação:

I O direito de associação apresenta-se como um direito complexo, com múltiplas dimensões individual e institucional, positiva e negativa, interna externa cada qual com a sua lógica própria, complementares uma das outras e quem um sistema jurídico-constitucional coerente com princípios de liberdade deve desenvolver e harmonizar. II Antes de mais, é um direito individual, positivo e negativo:1.º) O direito de constituir com outrem associações para qualquer fim não contrário à lei penal e o direito de aderir a associações existentes, verificados os pressupostos legais e estatutários e em condições de igualdade;2.º) O direito de não ser coagido a inscrever-se ou permanecer em qualquer associação, ou a pagar quotizações para associação em que não esteja inscrito, e, no limite, o direito de deliberar a dissolução de associação a que pertença. Este direito tem a natureza de liberdade enquanto não implica, para nenhum efeito, a dependência de autorização de qualquer tipo ou de qualquer intervenção administrativa. III Revela-se depois um direito institucional, a liberdade das associações constituídas:1.º) Internamente, o direito de auto-organização, de livre formação dos seus órgãos e da respectiva vontade e de acção em relação aos seus membros;2.º) Externamente , o direito de livre prossecução dos seus fins, incluindo o de filiação ou participação em uniões, federações ou outras organizações de âmbito mais vasto;3.º) Como corolário, a susceptibilidade de personificação se a atribuição de subjetividade jurídica, sem condicionalismos arbitrários ou excessivos, for o meio mais idôneo para tal prossecução de fins;4.º) Como garantias, a vedação de intervenções arbitrárias do poder político; A liberdade ou autonomia interna das associações acarreta a existência de uma vontade geral ou colectiva, o confronto de opiniões para a sua determinação, a distinção de maiorias e minorias. Daí a necessidade de observância do método democrático e das regras em que se consubstancia, ao lado da necessidade de garantia dos direitos dos associados. À lei e aos estatutos cabe prescrever essa regra e essas garantias, circunscrevendo, assim, a actuação dos órgãos associativos, mas não a liberdade de associação (devidamente entendida).IV Na liberdade negativa de associação manifestam-se, talvez mais do noutras zonas, a dimensão individual do direito e a exigência de respeito tanto por aprte do Estado como por parte de quaisquer outras entidades, públicas e privadas (...).Esse respeito não se traduz apenas na não sujeição de quem quer que seja cidadão, trabalhador, consumidor, etc. à filiação automática, por fora de certa qualidade, numa associação, ou na não sujeição a um dever de inscrição. Traduz-se também, pela lógica das coisas e pela própria coerência e autenticidade do sistema jurídico, na não criação de quaisquer desvantagens por não se pertencer a esta ou aquela associação, política, sindical, ou outra.

Além da previsão constitucional, inúmeros Tratados Internacionais tratam do tema. A Convenção Americana sobre Direitos Humanos, Pacto de São José da Costa Rica promulgado pelo Decreto n. 678, de 06/11/1992 dispõe:

Artigo 16. Liberdade de associação 1. Todas as pessoas têm o direito de associar-se livremente com fins ideológicos, religiosos, políticos, econômicos, trabalhistas, sociais, culturais, desportivos ou de qualquer outra natureza.

O Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, promulgado pelo Decreto n. 592, de 06/06/1992:

ARTIGO 22. 1. Toda pessoa terá o direito de associar-se livremente a outras, inclusive o direito de construir sindicatos e de a eles filiar-se, para a proteção de seus interesses.

A liberdade de associação, depois da Segunda Guerra Mundial ganha força pelo fato de representar uma ferramenta essencial para a democracia e para dignidade da pessoa humana, como prova, os tratados internacionais, os quais tratam como um direito fundamental.

Como visto, não há como negar a importância do direito à liberdade de associação, direito fundamental expressamente previsto na Constituição Federal e Tratado Internacionais. Agir contra tal direito é caminhar contra o Estado Democrático de Direito e princípio da dignidade da pessoa humana:

Frise-se, ainda, que a liberdade de associação presta-se a satisfazer necessidades várias dos indivíduos, aparecendo, ao constitucionalismo atual, como básica para o estado democrático de direito. Os indivíduos se associam para serem ouvidos, concretizando o ideário da democracia participativa. Por essa razão, o direito de associação está intrinsecamente ligado aos preceitos constitucionais de proteção da dignidade da pessoa, de livre iniciativa, da autonomia da vontade e da garantia da liberdade de expressão. Uma associação que deva pedir licença para criticar situações de arbitrariedade terá sua atuação completamente esvaziada; e toda dissolução involuntária de associação depende de decisão judicial transitada em julgado (art. XIX, do art. 5º da CF)[3]

Trata de um direito natural, a união para realização de objetivos comuns é algo habitual na vida, como exemplo de pessoas que unem esforços para cumprir algo que seria difícil ou impossível de forma individual. Com as dificuldades enfrentadas pelo mundo moderno, a exemplo o individualismo e crescimento do ideal capitalista, a ideia de criar uma associação civil, algo que fiz surgir o sentimento de ajuda ao próximo, solidariedade, pensamento coletivo e sentimento democracia e sempre bem-vindo.

A própria constituição brasileira prescreve em seu artigo 174, §2º que a lei apoiará e estimulará o cooperativismo e outras formas de associativismo.

Por outro lado, a proteção do consumidor também está prevista na Constituição Federal:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes (...)

XXXII - o Estado promoverá, na forma da lei, a defesa do consumidor;

Também, no capítulo que trada dos princípios gerais da atividade econômica, a Constituição Federal determina que a ordem econômica, fundada na valorização do trabalho humano e na livre iniciativa, tem por fim assegurar a todos existência digna, conforme os ditames da justiça social, seguindo, dentre os princípios, a defesa do consumidor (Art. 170, V, CF).

Tanto o direito de associação, quanto o direito do consumidor estão previstos no Art. 5º da Constituição Federal, que diz sobre os direitos e garantias fundamentais. Também, seguem juntos na parte sobre os princípios gerais da atividade econômica, expondo a lei que deve ser assegurado o direito do consumidor e que o Estado deve apoiar e estimular práticas associativas.

A dúvida que gera é sobre que deve prevalecer ou se existe a possibilidade de diálogo? A liberdade de associação ou defesa do consumidor? A norma criada por meio do direito de associação pode ser desconsiderada pela aplicação da proteção do consumidor?

Como apresentado no primeiro capítulo, a norma pode ser dividida em regra e princípio. Por meio da teoria do tudo ou nada, a regra é aplicada ou não, tendo um alcance curto, já os princípios, por ter uma abertura e peso maior, não segue o tudo ou nada, cabe a aplicação e, caso necessário, a sua ponderação.

O princípio, como uma ferramenta de otimizar a aplicação dos direitos fundamentais, serve de pilar. Sobre a indagação feita, quando uma associação estabelece normas internas, essas têm origem da referida liberdade constitucional, mas, se existe o reconhecimento de que esses associados são consumidores, surge a aplicação de dois princípios de ordem fundamental, como construir essa base sem conflito entre eles ou será que um deve ter maior peso do que o outro?

Com relação as cláusulas abusivas, o Código de Defesa do Consumidor dispõe em seu artigo 51 em formato de norma regra uma serie de situações que geram a nulidade. Essa é uma norma de espécie regra, pois não envolve um elevado grau de generalidade, a exemplo o inciso II do referido artigo em que diz que será nula a cláusula que subtraiam ao consumidor a opção de reembolso da quantia já pago, nesta hipótese deve verificar no caso concreto se subtrai ou não do consumidor.

A aplicação é no modelo de Dworkin, o tudo ou nada (all-or-nothing fashion), com duas opções, ou a regra é válida e aplicável ou não é válida e não aplicável ao caso, como mencionado, cabe ao intérprete verificar se subtrai ou não do consumidor a opção de reembolso da quantia já paga.

Robert Alexy (2008, p.92) ensina que o conflito entre regras pode ser resolvido da seguinte forma:

Um conflito entre regras somente pode ser solucionado se se introduz, em uma das regras, uma cláusula de exceção que elimine o conflito, ou se pelo menos uma das regras for declarada inválida. Um exemplo para o conflito entre regras que pode ser resolvido por meio da introdução de uma cláusula de exceção é aquele entre a proibição de sair da sala antes que o sinal toque e o dever de deixar a sala se soar o alarme de incêndio

Utilizando o exemplo, poderia existir no ordenamento jurídico uma norma que seja a exceção a hipótese de subtração do consumidor acerca da opção de reembolso de quantia paga ou em conflito com outra essa seja invalidada.

A complexidade tem início quando venha a existir um conflito de regras que foge dessa simples declaração de invalidade ou exceção, aqui cito duas regras, a primeira do Código de Defesa do Consumidor e a segunda do Código Civil:

Art. 51. São nulas de pleno direito, entre outras, as cláusulas contratuais relativas ao fornecimento de produtos e serviços que:

(...)

IV - estabeleçam obrigações consideradas iníquas, abusivas, que coloquem o consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade;

Art. 54. Sob pena de nulidade, o estatuto das associações conterá:

(...)

III - os direitos e deveres dos associados;

No momento de fundação da associação, fica determinado pelo órgão soberano, a assembleia geral, que o associado inadimplemento não terá o direito de gozar das finalidades associativas (Art. 53, III, Código Civil), por outro lado, um associado que estava em atraso diz que tal norma é abusiva e incompatíveis com a boa-fé ou a equidade (Art. 51, IV, Código de Defesa do Consumidor), qual regra deve ser aplicada, já que nenhuma é exceção a outra e também uma não invalida a outra, fato que sugere partir para os princípios.

A partir do exemplo lançado, com a aplicação dos princípios, como mandamento de otimização, surge, em primeiro lugar, como direitos fundamentais, o princípio da liberdade de associação e proteção ao consumidor, sobre o exemplo, não se limita apenas a tais princípios, no entanto, estes são diretamente ligados. Com o conflito, o tema pode ser tratado por meio da aplicação de tais princípios, porém, não evita a possibilidade de colisão, o que surge a necessidade de ponderação.

No caso de colisão entre princípios, a doutrina diz que não é o caso de invalidade de um contra o outro, devendo ser realizada uma análise de peso, em que um cede, entretanto, sem resultar em invalidade, como a norma regra. Sobre essa forma de resolver, Robert Alexy (2008, p. 93) leciona:

As colisões entre princípios devem ser solucionadas de forma completamente diversa. Se dois princípios colidem o que ocorre, por exemplo, quando algo é proibido de acordo com um princípio e, de acordo com o outro, permitido -, um dos princípios terá que ceder. Isso não significa, conduto, nem que o princípio cedente deva ser declaro inválido, nem que nele deverá ser introduzida uma cláusula de exceção

Arremata Robert Alexy (2008, p.94) que os princípios têm pesos diferentes e que os princípios com maior peso têm precedência. Portanto, em análise do direito de associação e consumir, deve ser analisado o caso concreto para saber qual tem precedência em razão de seu peso, esse trabalho de ponderação é difícil, pois, ambos são considerados garantias fundamentais

Sobre a ponderação, informa Richard Pae Kim e Moacir Menozzi Júnior (2012, p. 167/186):

As normas principiológicas consubstanciam valores e fins muitas vezes distintos, apontando para soluções diversas e contraditórias para um mesmo problema. Logo, com a colisão de princípios jurídicos, pode incidir mais de uma norma sobre o mesmo conjunto de fatos, como o que várias premissas maiores disputam a primazia de aplicabilidade a uma premissa menor. A interpretação jurídica contemporânea, na esteira do neoconstitucionalismo, passou a exigir uma nova técnica para possibilitar a dialética do Direito, em especial, quando necessário para se tutelar interesses conflitantes e que não tivessem respaldo em uma regra que a doutrina acabou construindo como um sistema metodológico da ponderação

O peso o princípio envolve um estudo de seu histórico e análise de seu alcance, no sentido de garantir o interesse social, o que as vezes, não é realizado.

Quanto a aplicação, existe diferentes posições do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, por vezes reconhecendo a norma originada pela liberdade associativa e, em outros momentos, reconhecendo a prevalência do consumidor.

O julgado abaixo, reconheceu a natureza associativa e a aplicação da norma dos associados:

AÇÃO DE RESTITUIÇÃO. ASSOCIAÇÃO E FILIAÇÃO. PROTEÇÃO AUTOMOTIVA. COPARTICIPAÇÃO DOS FILIADOS. MULTA POR DESCUMPRIMENTO. OBRIGATORIEDADE DE CUMPRIMENTO DO ESTATUTO. 1. A despeito das atribuições legais da Superintendência de Seguros Privados SUSEP para a fiscalização das operações de seguro e afins, não se verifica, no caso, a negociação ilegal de seguros por associação sem fins lucrativos instituída com o fim de promover proteção automotiva a seus associados (Enunciado nº 185 III Jornada de Direito Civil). 2. Apesar das semelhanças com o contrato de seguro automobilístico típico, há inegáveis diferenças, visto que os associados dividem os possíveis prejuízos materiais causados aos veículos de sua propriedade num sistema cooperativo de autogestão. 3. A adesão a cooperativa de prestação de serviços enseja a obrigatoriedade de cumprimentos dos dispositivos estatutários, não lhe ensejando direito de pertencendo a esta agir ao arrepio das determinações do estatuto. 4. Ato praticado no exercício regular de um direito, tendo em vista que o benefício tal como foi pago encontra respaldo no Regulamento Interno e Tabela de Valores a Título de Participação. 5. As normas são criadas pelos próprios associados, portanto, a cláusula que prevê o período de seis meses após receber um benefício não é abusiva, uma vez que o Regulamento Interno deve atender aos fins sociais a que se destina e às exigências do bem comum. 6. Não há dúvida de que a autora deverá se submeter às regras estipuladas no Regimento Interno da associação-ré (...) TJGO. PROCESSO Nº 5098837.71. RECURSO INOMINADO.

Em sentido contrário:

RECURSO INOMINADO. PROTEÇÃO VEICULAR. RELAÇÃO DE CONSUMO. VEÍCULO FURTADO. FURTO SIMPLES. FALHA NO DEVER DE INFORMAÇÃO. CONSUMIDOR HIPOSSUFICIENTE TECNICAMENTE. CLÁUSULA ABUSIVA. DEVER DE INDENIZAR. LUCROS CESSANTES NÃO COMPROVADOS. DANO MORAL NÃO CONFIGURADO. SENTENÇA REFORMADA. 1. Cuida-se de recurso inominado em face da sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais, onde a parte autora pugna pela indenização da proteção de seu veículo, enquanto que a parte recorrida alega que a proteção veicular não cobre a ocorrência de furto simples, mas apenas de furto qualificado. 2. O contrato celebrado entre associação e associado, que tem como objeto a proteção veicular, é regido pelas normas do Código de Defesa do Consumidor. (...) 5. Neste contexto, em que pese estar previsto no regulamento a cobertura para roubo ou furto qualificado, excluindo-se o furto simples, tem-se que a referida cláusula é abusiva, tendo em vista que não se pode exigir do consumidor conhecimento capaz de distinguir tais institutos, devendo a cláusula ser considerada nula, nos termos do art. 51, IV do CDC. (...) TJGO. PROCESSO Nº 5473110-72.2018.

Em análise das decisões, a primeira reconheceu a origem da norma gerada no âmbito da liberdade associativa, reconheceu que são criadas pelos próprios associados, sem o entendimento de nulidade sob o argumento de cláusula abusiva, o que é confirmado pela parte em que diz que o regulamento interno deve atender aos fins sociais a que se destina e às exigências.

Diverso da primeira, a segunda decisão reconhece a nulidade de uma cláusula criada pela associação, referente a despesa ocorrida que pode ser colocada em rateio. Mesmo que constando no regulamento que grupo possibilitaria apenas o rateio de despesa ocorrida por furto qualificado, entendeu o judiciário goiano pela nulidade, sob o argumento de que não se pode exigir do consumidor conhecimento capaz de distinguir tais institutos, devendo a cláusula ser considerada nula, nos termos do art. 51, IV do CDC.

No tocante aos casos julgados, será que existe o conflito entre o princípio da liberdade associativa e proteção ao consumidor? Ao julgar desconsiderando a essência da norma gerada por uma assembleia geral de associados, terá desrespeitado o princípio e, pelo artigo na constituição, a intervenção na regra associação pode ser realizada a luz da proteção consumerista?

Em uma balança, o peso é maior na parte em que se coloca o direito de associação ou o direito de proteção a um individuo que faz parte desse grupo associativo. O debate é complexo e leva a necessidade de uma reflexão sobre a aplicabilidade desses dois direitos fundamentais, um esforço hermenêutico para melhor solução do conflito.

Com retorno aos julgados, pode ser feita uma leitura por meio do diálogo, já que ambos são direitos fundamentais, sem a aplicação da ideia de pesos, em que é preciso ceder.

O segundo julgado reconheceu a nulidade da cláusula em virtude do seu conteúdo no regulamento interno da associação, entendeu o magistrado que o termo furto qualificado não era simples o bastante para a interpretação de uma pessoa considerada hipossuficiente. Nesse aspecto, com o diálogo entre o direito de associação e proteção ao consumidor, poderia dar um outro resultado ao fato judicializado, com a utilização dos dois princípios para solução do caso.

Sobre essa forma, vale destacar o ensinamento de Lenio Strek e Flávio Quinaud Pedron (2016, p.08):

Sob as luzes da virtude da integridade, devemos buscar compreender o caso a sua melhor, sendo apenas aparente uma situação de colisão normativa, causada pela má compreensão dos elementos do caso sub judice; se é enxergado um conflito, é sinal de mal-entendido hermenêutico e, portanto, necessário reestabelecer o diálogo (contraditório, no sentido processual) com todos os sujeitos envolvidos e com a história institucional aí a grande clareza da metáfora do romance em cadeia trazida por Dworkin. Através de um diálogo, a compreensão correta do caso se faz presente e fica possível atingir a resposta correta afirmando qual é o princípio adequado para aquele caso.

Como citado pelos autores acima, necessário reestabelecer o diálogo (contraditório, no sentido processual) com todos os sujeitos envolvidos e com a história institucional, de modo a fugir de um sistema de reprodução automática pelos simples fatos de terem outros julgados, ou seja, reconhecer, sem qualquer aprofundamento, a nulidade de cláusula criada por associados, por meio de sua liberdade e autonomia.

É preciso lembrar que o direito de associação já foi e, em alguns casos, ainda são, um modelo que incomoda grupos dominantes, isso em razão de ser um modelo interno de democracia e espaço de organização de grupos marginalizados. Sobre esse domínio do Estado, leciona Rodrigo Xavier Leonardo (2014, p.49):

É como se sob a batuta quase mágica do reconhecimento e do não reconhecimento das associações, seguindo de uma política de concessão de capacidade jurídica, fosse substituída a postura política de puro e simples controle preventivo dessas organizações para se adotar-se, progressivamente, um controle repressivo, ora exercido sobre o direito à existência jurídica dessas organizações, ora exercido sobre a capacidade jurídica que lhe seria atribuída. Esse fenômeno pode-se inserir naquilo que Paolo Grossi explica ser uma tendência de transformação do Estado numa entidade totalizante voltada para controlar toda e qualquer manifestação do social. As associações, como uma relevantíssima manifestação social, não poderiam ficar alheias a essa tendência.

Apesar de uma mudança acerca do direito de associação, as associações de rateio, originadas pela necessidade de organização em prol da defesa do patrimônio dos associados, sofrem a interferência estatal, já que é um modelo que retornou ao cenário brasileiro e, acredito, que não era esperado pelos grupos dominantes a tamanha aderência e importância.

Ao seguir o histórico sobre essa liberdade, a Constituição Federal de 1988 e Código Civil, trouxeram de forma aberta a passagem sobre as associações civis, garantido ao brasileiro uma independência maior e com um gama de modelos.

Com sustento na forma que se originou esse direito fundamental, mesmo que a proteção do consumidor seja, pela constituição, também uma garantia fundamental, não gera a equidade quando e totalmente desconsiderado, sem uma interpretação, no caso concreto, da forma que foi gerara a norma dos associados.

Nesse aspecto é que surge a necessidade de um diálogo entre os dois princípios, de modo a entender, de fato, como foi originada a norma interna gerada pela liberdade associativa. Se fosse aplicada nos casos citados essa técnica do diálogo, para entender se a cláusula que excluí a possibilidade de rateio de despesas ocorridas por furto qualificado é nula, deveria o magistrado entender como ela foi gerada pelo grupo, por meio de uma assembleia específica para criação do Regulamento, com amplo conhecimento e participação dos associados.

Sobre essa forma de interpretação, Lenio Strek e Flávio Quinaud Pedron (2016, p.08):

Quando um quadro de informações e de elementos pode ser percebido de modo mais completo (e isso apenas pode acontecer pelo diálogo entre os sujeitos processuais (e nunca pela sapiência ou iluminação de um julgador!)), o que a princípio se mostrava como conflituoso desaparece, ficando mais nítida a possibilidade de se chegar a uma resposta correta.

Com essa interpretação com luz nos princípios envolvidos, o magistrado consegue gerar uma decisão mais justa ao caso, como exemplo, ao utilizar dos aspectos gerais de liberdade de associação, poderia entender que ela não coloca o associado consumidor em desvantagem exagerada, ou sejam incompatíveis com a boa-fé ou a equidade, sem gerar um desequilibro ao conjunto de associados que seguem as regras por eles criadas.

O desafio é fazer com que ambos os princípios sejam aplicados no caso concreto, até porque, a interpretação deve ser a luz da Constituição Federal. A tarefa não é fácil, pois, em um número maçante de demandas, a interpretação dialógica não segue modelos gerais, criados para aplicação em massa, a dificuldade em quebrar paradigmas deve ser trabalhado pela doutrina, de modo a gerar novas decisões do Poder Judiciário.

V - CONCLUSÃO

Os princípios, em razão de seu grau de abstração e como mandamentos de otimização servem de pilares para a solução jurídica de um caso concreto. Por meio da doutrina citada, pode ser dividido em dois formatos de aplicação, com a proposta de Robert Alexy temos o sistema de pesos, em que deve ser verificado qual princípio tem maior peso, devendo um ceder ao outro. Já o modelo de Ronald Dworkin segue a ideia de ponderação.

Os princípios em estudo foram o da liberdade de associação e proteção ao consumidor, ambos previstos da Constituição Federal de 1988, no capítulo que trata das garantidas fundamentais. Esses princípios também são destacados em outra parte da Constituição Federal, na parte da atividade econômica, expondo a lei que deve ser assegurado o direito do consumidor e que o Estado deve apoiar e estimular práticas associativas, o que reforça o peso de ambos e necessidade de respeito e diálogo, sem entender, simplesmente, pela aplicação de um ou outro, mas, respeito a ambos.

As associações de socorro mútuo já existiam no Brasil, porém, não havia o regramento sobre o consumidor, o que não gerou um debate ou aprofundamento desse tema em outro tempo. Com a volta das associações de socorro mútuo no cenário brasileiro e existência de um Código do Consumidor, começou a surgir demanda judicial sobre as suas regras, que são criadas por meio da liberdade de associação.

A norma originada pela associação segue a vontade geral dos associados, o que gera indagação sobre a possibilidade de desconsideração. A desconsideração pelo pedido de um membro em ataque a vontade geral é uma forma de gerar equidade? Sobre esse ponto, interessante o ensinamento de ROUSSEAU (1999, p.40):

(...) a vontade geral, para ser verdadeiramente geral, deve sê-lo tanto em seu objeto quanto em sua essência; de que deve partir de todos, para aplicar-se a todos; e de que perde sua retidão natural quando tende a algum objeto individual e determinado, porque então, julgando aquilo que nos é estranho, não temos a guiar-nos nenhum verdadeiro princípio de equidade

Por outro lado, sabendo que o direito do consumidor é de ordem difusa e cabe ao Estado a proteção daquele considerado hipossuficiente na relação, começa a surgir dúvidas sobre a validade de algumas cláusulas do negócio associativo e judicialização.

Com a citação da jurisprudência do Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, foi destacado dois julgados, um que reconhece a norma criada pela associação e outro que julga nula esse mesmo modelo com base na proteção do consumidor. O artigo não adentrou sobre aplicação ou não do Código de Defesa do Consumidor nas associações de rateio, apenas utilizou aos julgados como parâmetro de estudo acerca dos princípios envolvidos.

ASSOCIAÇÕES DE SOCORRO MÚTUO: UM LOCUS DA COLISÃO ENTRE O PRINCÍPIO DA LIBERDADE ASSOCIATIVA E A PROTEÇÃO AO CONSUMIDOR