Resumo: A Lei n. 14.133/2021 veio para disciplinar as licitações e contratações administrativas realizadas pela Administração Pública brasileira em geral, dando cumprimento ao disposto no art. 37, inc. XXI da Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), e, ao conceituar obras de grande vulto, traz para o administrador uma série de obrigações. Este texto tem por objetivo expor a definição de obras de grande vulto promovidas por alguns municípios frente ao conceito legal contido no art. 6º, inc. XXII da Lei n. 14.133/2021 e promover a sua análise frente ao disposto no art. 22, inc. XXVII da CRFB/88. A questão principal é saber se os municípios poderiam modicar o conceito legal para dificultar a sua aplicação em suas licitações e contratações, e com isso, permitir que a Administração Pública tenha reduzida a sua segurança jurídica, e prejudique a eficiência e economicidade de suas contratações.
Palavras-chaves. Lei n. 14.133/2021. Regulamentação. Municípios. Obras de grande vulto. Inconstitucionalidade.
1. Introdução
Há pelo menos duas décadas já se esperava uma profunda modificação nas regras que disciplinam as licitações e contratações administrativas no Brasil. Desde a edição da Lei n. 8.666/93, diversas modificações foram sendo inseridas no texto legal para manter atualizadas as regras brasileiras sobre os processos de contratações públicas.
O Supremo Tribunal Federal já reconheceu em mais de uma oportunidade quando do julgamento das ADI 2452/SP, ADI 5942 e ADI 4829, estas duas últimas julgadas em 2021, que razões econômicas e políticas são causas legítimas para justificar restrições à regra geral das licitações. Em outras palavras, cabe ao legislador infraconstitucional decidir se, quando e como o dever de licitar previsto na constituição poderá ser afastando, criando hipóteses conforme a necessidade. Não à toa que, de 1993 a 2021, quase três dezenas de leis modificaram a Lei n. 8.666/93, e boa parte delas centraram seus esforços na inserção de exceções ao dever constitucional de licitar, bastando observar que das quinze hipóteses iniciais de dispensas de licitações previstas originalmente no art. 24 da Lei n. 8.666/93, ao cabo, este dispositivo passou a conviver com nada menos que 35 hipóteses que excepcionam a regra constitucional prevista no art. 37, inc. XXI da CRFB/88. Curiosamente, a nova Lei de Licitações possui 16 hipóteses de dispensas de licitações previstas em seu art. 75.
O fato é que a necessidade de atualização e uniformização das regras sobre licitações e contratos administrativos da Administração Pública direta e indireta era algo já inegável, haja vista a criação de outras normas gerais que tratavam sobre o mesmo tema, criadas a pretexto de conferirem maior agilidade às licitações públicas. Assim foi com o pregão, criado inicialmente pela Medida Provisória nº 2.026, de 4 de maio de 2000, o qual sofreu críticas da doutrina, dada a impropriedade do instrumento utilizado pelo Presidente da República Fernando Henrique Cardoso à época para tratar de normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos.
Diversas medidas provisórias foram editadas à época para manter o pregão vivo, até que, por fim, a Medida Provisória 2.182-18, de 23/08/2001 foi aprovada pelo Congresso Nacional e convertida na Lei n. 10.520/2002, de 17 de julho de 2002.
Outro exemplo de modificação no sistema de contratações surgiu com a criação do Regime Diferenciado de Contratações, previsto na Lei n. 12.462/2011, criada inicialmente para agilizar as obras necessárias para a realização de jogos olímpicos e paraolímpicos de 2016 e a Copa das Confederações de 2013 e a Copa do Mundo de 2014 que se realizaram no país. O que era para ser um modelo temporário, tornou-se permanente, e foi ampliado para diversas outras contratações.
Após muito debate no Congresso Nacional, decidiu-se por incorporar muitas das regras previstas nas Leis n.º 10.520/2002 e 12.462/2011, de forma a conferir mais agilidade às licitações públicas brasileiras, ainda que se anteveja que este intento não se confirmará nos próximos anos.
Pois bem, em 1º de abril de 2021 veio ao mundo a Lei n. 14.133/2021 para tratar de normas gerais de licitações e contratações públicas, incorporando-se diversas regras da Lei n. 8.666/93, do Regime Diferenciado de Contratações e da Lei do Pregão. Em tese, este novo marco legal deveria conferir maior agilidade às licitações e contratações.
A Lei n. 14.133/2021 trouxe maior agilidade às licitações?
Em geral, podemos afirmar que não!
Evidência clara pode ser constatada quando houve a necessidade de o Congresso Nacional aprovar, após a vigência da Lei n. 14.133/2021, uma nova lei específica para dispor sobre contratações para o enfrentamento da COVID, pois a Lei n. 13.979/2020 já teria encerrada a sua vigência em 31/12/2020. Assim, há como reconhecer que a Lei n. 14.133/2021 padece dos mesmos males que a Lei n. 8.666/93. É ineficiente para tratar de questões que demandam maior agilidade.
De pronto confirmou-se aquilo que todos que lidam com licitações já sabiam. O arcabouço legislativo brasileiro se demonstrava ineficiente e ineficaz para dar a solução imediata que a população reclamava. Considerando-se as modificações tecnológicas surgidas nas últimas décadas, a Lei n. 8.666/93 já não oferecia ferramentas ágeis para que a resposta pudesse ser dada à sociedade.
Não por outra razão que em regime de urgência o Congresso Nacional aprovou a Lei n. 13.979, de 06 de fevereiro de 2020, já antevendo-se que a situação no Brasil ficaria insustentável em poucas semanas com a proliferação do coronavírus SARS-CoV-2 (COVID 19) pelo mundo no fim de 2019 na Ásia, chegando com maior intensidade em meados de março de 2020 no Brasil.
Inicialmente a Lei n. 13.979/2020 tinha por objetivo definir medidas para o enfrentamento da emergência de saúde pública decorrente da COVID-19, possibilitando medidas sanitárias como isolamento, quarenta, exames compulsórios, estudos epidemiológicos, restrições de entra e saída do território brasileiro, requisição de bens e serviços, dentre outras medidas.
No campo das contratações públicas, a Lei n. 13.979/2020 criou uma nova hipótese de dispensa de licitação para aquisição de bens, serviços e insumos de saúde, necessários para o combate ao novo coronavírus. Esta dispensa seria temporariamente admitida. Por equívoco do legislador, estaria condicionada ao período em que a OMS (Organização Mundial da Saúde) reconheceria a situação de emergência de saúde pública no âmbito internacional, desconsiderando que a situação poderia permanecer por mais tempo em solo brasileiro. Assim, a vigência da dispensa de licitação permeou até o dia 31 de dezembro de 2020, como se o vírus respeitasse marco temporal e limites territoriais.
Neste primeiro momento, passou-se a exigir apenas que os entes federativos responsáveis pelas contratações fundadas na Lei n. 13.979/2020 passassem a informar separadamente em local específico as informações sobre as contratações, o que gerou inicialmente grandes problemas para diversos entes, não para os pequenos municípios, como também para os Estados que não possuíam sistemas integrados de informações envolvendo todos os seus entes e entidades. Muito tempo se levou para que esta regra fosse atendida, se é que já foi atendida na sua plenitude.
O fato é que somente a criação de dispensa de licitação não se demonstrou suficiente. Em 20 de março de 2020, data em que houve uma paralisia quase que completa da atividade social e econômica em todo o país, foi editada a Medida Provisória n. 926/2020 que, aprovada pelo Congresso Nacional, foi convertida na Lei n. 14.035, de 11 de agosto de 2020[1]. Com estas alterações, além da dispensa de licitação, foram incluídas modificações nos prazos das licitações realizadas na modalidade de pregão, presencial ou eletrônico, dispensas de exigências de documentos habilitatórios de licitantes, possibilidade de a Administração alterar em até 50% os contratos, mediantes acréscimos ou supressões, dentre outras medidas. Em 13 de outubro de 2021 foi sancionada e publicada a Lei n. 14.217/2021 que veio ao mundo para ocupar o espaço deixado pela Lei n. 13.979/2020 e as modificações promovidas pela Lei n. 14.035/2020.
Com isso, pretendeu-se conferir maior agilidade à Administração Pública nas contratações de bens, serviços e insumos destinados ao enfrentamento da Covid-19, reconhecendo-se que as regras gerais de licitações previstas na Lei n. 8.666/93 não eram adequadas ao este enfrentamento da pandemia.
Ainda que se possa vislumbrar que a nova lei de licitações 14.133/2021 igualmente não conseguirá atender a todas as demandas urgentes que se apresentarão no futuro, em geral a lei trouxe alguns avanços, conforme tem destacado parte da doutrina administrativa inicialmente.
Dentre dezenas de modificações bem-vindas na nova lei, chamou a atenção inicialmente dos gestores a modificação dos valores permitidos para as dispensas de licitações, a inversão de fases processuais (já utilizada no pregão), a previsão de matriz de riscos para contratações de grande vulto, supressão de modalidades tradicionais da lei anterior e criação de uma nova (diálogo competitivo), dentre outras modificações.
No presente artigo, chamaremos a atenção do leitor para o disposto no art. 6º, inc. XXII da Lei n. 14.133/2021 que definiu um novo patamar para definição de obras, serviços e fornecimentos (as compras que trata a Lei n. 8.666/93) e a forma como alguns municípios estão a regulamentando.
2. A definição de normas gerais e a possibilidade de regulamentações municipais
A Constituição Federal tem como principal característica disciplinar a forma de organização do Estado Brasileiro, sendo a definição de regras de competências um dos instrumentos de que dispõe a técnica organizacional constitucional. Ao dispor sobre a organização, a constituição disciplina a divisão não só espacial como material do poder entre os entes federativos por ela criados. União, Estados, Distrito Federal e Municípios possuem parcelas de atuação definidas, posto que são considerados entes autônomos e regulados por leis por estes editados.
Assim, temos diversas formas de repartição de competências materiais e legislativas entre os entes federativos. Cabe destacar que a competência legislativa representa a ideia da capacidade que o ente político possui para estabelecer normas imperativas, gerais e abstratas, como limite o texto constitucional (Bulos, 2019)[2].
Há diversas classificações quanto às competências legislativas, sendo comum as privativas de determinados entes políticos; outras concorrentes, onde mais de um ente poderá legislar sobre determinadas matérias. Há, ainda, competências suplementares, residuais (remanescentes), delegadas e originárias.
No âmbito das licitações e contratações públicas, a CRFB/88 reconheceu a competência privativa da União para fixar normas gerais de licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, Estados, Distrito Federal e Municípios, obedecido o disposto no art. 37, XXI, e para as empresas públicas e sociedades de economia mista, nos termos do art. 173, § 1°, III.
A ideia de se estabelecer como competência da União regras gerais em matéria de contratações públicas tem por norte a uniformização do tratamento legal toda para todos os entes federativos. O Supremo Tribunal Federal já reconheceu em seus julgados que o princípio constitucional que norteia a repartição de competência entre os entes componentes do Estado Federal brasileiro é o princípio da predominância do interesse.
Apesar de o texto constitucional expressar que o art. 22, inc. XXVII como sendo uma espécie de competência privativa, a doutrina aponta para que neste caso se trataria de verdadeira competência concorrente, (Justen Filho, 2021)[3].
Contudo, ainda que se almeje a uniformidade imposta na ideia de norma geral, permanece a competência dos demais entes federativos para definirem regras específicas sobre a matéria, pois ao redor das regras essenciais, fundantes que disciplinam a matéria, há muito a ser disciplinado pelos demais entes da federação.
Em se tratando de licitações e contratações há muito se questiona a atuação do legislador federal que por várias vezes a pretexto de estabelecer regras gerais, caba por invadir ou restringir a atuação dos demais entes federativos, não por outro motivo, à luz do modelo previsto na Lei n. 8.666/93 a inconstitucionalidade do artigo 1º da Lei nº 8.666/93 é manifesta, porque nada deixa para que Estados e Municípios legislem em matéria de licitação e contrato administrativo (DI PIETRO, 2021)[4].
Estabelecer um limite claro e objetivo entre o que é e o que não é regra geral em matéria de licitação e contratação pública nunca foi tarefa fácil e, com a nova lei de licitações e contratações públicas que entrou em vigor em 1º de abril de 2021 (Lei n. 14.133/2021), o mesmo problema se verifica. A lei é longa e detalhista e, apesar de ter remetido dezenas de situações a ser regulamentada pelos entes federativos, acabou por gerar situações que certamente causarão problemas de interpretação.
O reconhecimento de autonomia aos municípios é inconteste, porém, na prática, tal atuação tem demonstrado ser difícil execução, frente a uma área cinzenta, nebulosa, de pouca definição quando ao centro da questão. Não por outro motivo, a dificuldade em determinar o limite entre as duas órbitas não autoriza negar a distinção entre a existência de normas gerais e a de normas não gerais em matéria de licitações e contratos administrativos (JUSTEN FILHO, 2021) [5].
É certo que somente as normas gerais obrigarão os demais entes federativos ao seu cumprimento. Nas questões que possam ser consideradas como normais não gerais, os entes estão livres para legislarem no exercício de sua competência própria.
O fato é que não há dúvidas na doutrina de que a Lei 14.133/2021 possui normas gerais e normas não gerais (especiais) sobre licitações e contratos administrativos (JUSTEN FILHO, 2021)[6].
No caso, há que se busca a identificação das normas de caráter geral (nacional), aplicáveis a todos os entes federativos, as normas federais, aplicáveis à União, e as normas especiais, aquelas que poderão ser objeto de legislação específica pelos entes federados. Aliás, bem destacou o professor Justen Filho ao lembrar que o caráter de norma não geral prevista na Lei n. 14.133/2021 não significa, a priori, na sua não aplicação aos demais entes federativos (Estados, Distrito Federal e Municípios), pois o que lhes é facultado a adoção de disciplina diversa da estabelecida para a União. E assim, ao não exercer esta faculdade, nada impede o uso das normas não gerais voluntariamente.
O Supremo Tribunal Federal já reconheceu a competência dos Estados para, no exercício de sua competência suplementar, legislarem sobre licitação e contratação pública, desde que respeite as normas gerais já editadas pela União. Nesse sentido, tem-se o julgado na ADI 4658, a saber:
Ementa: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. DIREITO CONSTITUCIONAL. ARTIGO 34, VII DA LEI ESTADUAL PARANAENSE N. 15608/2007. LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO. NORMAS GERAIS. HIPÓTESE INOVADORA DE DISPENSA DE LICITAÇÃO. INVASÃO DA COMPETÊNCIA LEGISLATIVA DA UNIÃO. INCONSTITUCIONALIDADE FORMAL. PROCEDÊNCIA DA AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. MODULAÇÃO DOS EFEITOS.
1. Esta Corte já assentou o entendimento de que assiste aos Estados competência suplementar para legislar sobre licitação e contratação, desde que respeitadas as normas gerais estabelecidas pela União.
2. Lei estadual que ampliou hipótese de dispensa de licitação em dissonância do que estabelece a Lei 8.666/1993.
3. Usurpa a competência da União para legislar sobre normais gerais de licitação norma estadual que prevê ser dispensável o procedimento licitatório para aquisição por pessoa jurídica de direito interno, de bens produzidos ou serviços prestados por órgão ou entidade que integre a Administração Pública, e que tenha sido criado especificamente para este fim específico, sem a limitação temporal estabelecida pela Lei 8.666/1993 para essa hipótese de dispensa de licitação.
4. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente, com modulação de efeitos, a fim de preservar a eficácia das licitações eventualmente já finalizadas com base no dispositivo cuja validade se nega, até a data desde julgamento.
(ADI 4658, Relator(a): EDSON FACHIN, Tribunal Pleno, julgado em 25/10/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-245 DIVULG 08-11-2019 PUBLIC 11-11-2019)
Em outro julgado, o Supremo Tribunal Federal reconheceu a competência suplementar dos municípios na hipótese em que o município exigia maior transparência nos gastos públicos. Nesse sentido, tem-se o julgamento do Agravo Interno ao Recurso Extraordinário n. 1.159.577 AgR, cujo julgado assim restou assentado:
Ementa: Agravo Interno no Recurso Extraordinário. Ação Direta de Inconstitucionalidade da Lei 10.199/2017 do município de Florianópolis SC, que determinou a divulgação, nos anúncios ou campanhas veiculadas nos meios de comunicação, do valor despendido em publicidade ou propaganda pela prefeitura. Alegação de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Inocorrência. Artigo 22, inciso XXVII, da Constituição da República. Competência suplementar do município para editar normas específicas. Agravo interno desprovido.
(RE 1159577 AgR, Relator(a): LUIZ FUX, Primeira Turma, julgado em 04/12/2018, Processo Eletrônico DJe-047 DIVULG 08-03-2019 PUBLIC 11-03-2019).
No Julgamento da ADI 4748, o Supremo Tribunal Federal decidiu o Estado não poderia disciplinar, por meio do exercício de sua competência suplementar, impondo obrigações ao ente federativo mais gravosos que aqueles previstos na lei geral de licitações editada pelo Congresso Nacional. No caso, discutiu-se que a lei paranaense que fixou um quantitativo mínimo de aquisições de bens e/ou serviços licitados por meio do uso do Sistema de Registro de Preços seria válida, uma vez que a Lei n. 8.666/93 em seu art. 15, § 4º, expressamente indica que não haveria esta obrigação para a Administração Pública. Nesse julgado, entendeu inconstitucional a lei estadual, conforme se pode observar a seguir:
EMENTA: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE. LEI PARANAENSE N. 17.081/2012. SISTEMA DE REGISTRO DE PREÇOS. VÍCIO FORMAL DE INCONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA PRIVATIVA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS DE LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO: INC. XXVII DO ART. 22 DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA.
1. Ao se determinar que o poder público adquira o mínimo de 65% (sessenta e cinco por cento) dos bens e serviços definidos em sistema de registro de preços, na Lei estadual se invadiu a competência privativa da União para estabelecer normas gerais sobre licitação e contratação, em todas as modalidades, para as administrações públicas diretas, autárquicas e fundacionais da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios, prevista no inc. XXVII do art. 22 da Constituição da República.
2. No § 4º do art. 15 da Lei n. 8.666/1993 se dispõe que a existência de preços registrados não obriga a Administração a firmar as contratações que deles poderão advir, ficando-lhe facultada a utilização de outros meios, respeitada a legislação relativa às licitações, sendo assegurado ao beneficiário do registro preferência em igualdade de condições.
3. Ação direta de inconstitucionalidade julgada procedente.
(ADI 4748, Relator(a): CÁRMEN LÚCIA, Tribunal Pleno, julgado em 11/09/2019, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-211 DIVULG 26-09-2019 PUBLIC 27-09-2019).
Um dos exemplos mais famosos e difundidos por milhares de municípios é acerca da vedação imposta por leis orgânicas municipais quanto à contratação de parentes de prefeitos, vice-prefeitos e vereadores.
O Supremo Tribunal Federal chamado a decidir, entendeu que os municípios poderiam estabelecer outras causas de impedimento à participação nas licitações e contratações públicas, validando as regras estabelecidas pelos municípios brasileiros ao decidir o RE 423.560 cuja ementa é a seguinte:
Ementa: DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO E CONTRATAÇÃO PELA ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA MUNICIPAL. LEI ORGÂNICA DO MUNICÍPIO DE BRUMADINHO-MG. VEDAÇÃO DE CONTRATAÇÃO COM O MUNICÍPIO DE PARENTES DO PREFEITO, VICE-PREFEITO, VEREADORES E OCUPANTES DE CARGOS EM COMISSÃO. CONSTITUCIONALIDADE. COMPETÊNCIA SUPLEMENTAR DOS MUNICÍPIOS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO PROVIDO.
A Constituição Federal outorga à União a competência para editar normas gerais sobre licitação (art. 22, XXVII) e permite, portanto, que Estados e Municípios legislem para complementar as normas gerais e adaptá-las às suas realidades.
O Supremo Tribunal Federal firmou orientação no sentido de que as normas locais sobre licitação devem observar o art. 37, XXI da Constituição, assegurando a igualdade de condições de todos os concorrentes. Precedentes.
Dentro da permissão constitucional para legislar sobre normas específicas em matéria de licitação, é de se louvar a iniciativa do Município de Brumadinho-MG de tratar, em sua Lei Orgânica, de tema dos mais relevantes em nossa pólis, que é a moralidade administrativa, princípio-guia de toda a atividade estatal, nos termos do art. 37, caput da Constituição Federal.
A proibição de contratação com o Município dos parentes, afins ou consanguíneos, do prefeito, do vice-prefeito, dos vereadores e dos ocupantes de cargo em comissão ou função de confiança, bem como dos servidores e empregados públicos municipais, até seis meses após o fim do exercício das respectivas funções, é norma que evidentemente homenageia os princípios da impessoalidade e da moralidade administrativa, prevenindo eventuais lesões ao interesse público e ao patrimônio do Município, sem restringir a competição entre os licitantes.
Inexistência de ofensa ao princípio da legalidade ou de invasão da competência da União para legislar sobre normas gerais de licitação. Recurso extraordinário provido.
(RE 423560, Relator(a): JOAQUIM BARBOSA, Segunda Turma, julgado em 29/05/2012, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-119 DIVULG 18-06-2012 PUBLIC 19-06-2012 RT v. 101, n. 923, 2012, p. 678-683).
Assim no plano ideal, doutrina e jurisprudência estão de acordo que à União cabe a definição de normas gerais em matéria de licitações e contratações administrativas e que aos demais entes federativos, caberia o exercício da competência suplementar, ainda que, convenhamos, cada vez mais se torne diminuta e de difícil atuação frente aos textos normativos editados pelo Congresso Nacional recentemente.
3. Definição do valor de obra de grande vulto e suas implicações na Lei n. 14.133/2021.
A Lei n. 14.133/2021 que trata de licitações e contratações públicas se aplica às hipóteses de alienações e concessões de direito real de uso de bens; de compras, inclusive por encomenda; de locações; de concessões e permissões de uso de bens públicos; de prestações de serviços, inclusive os técnico-profissionais especializados; às obras e serviços de arquitetura e engenharia e às contratações de tecnologia da informação e de comunicação.
Para as contratações de obras, serviços e fornecimentos, o legislador da Lei n. 14.133/2021 seguiu orientação já delineada na Lei n. 8.666/93 ao criar requisitos especiais para as contratações consideradas de grande vulto.
No âmbito da Lei n. 8.666/93 são consideradas de grande vulto, as obras, serviços ou compras com valor estimado superior à 25 vezes ao valor mínimo necessário para a definição da modalidade de concorrência previsto para obras e serviços de engenharia previsto na alínea c do inc. I do art. 23 da citada lei. Atualmente, frente ao disposto no Decreto federal n. 9.412/2018, o valor para obras de grande vulto seria equivalente a R$ 82.500.000,00.
Com a nova Lei de Licitações a definição de obra de grande vulto sofreu substancial modificação, conforme se observa na redação do art. 6º, inc. XXII da Lei n. 14.133/2021, que assim dispõe:
Art. 6º Para os fins desta Lei, consideram-se:
[...];
XXII - obras, serviços e fornecimentos de grande vulto: aqueles cujo valor estimado supera R$ 200.000.000,00 (duzentos milhões de reais);
À primeira vista, este dispositivo não nos traria grandes dúvidas quanto à sua interpretação, pois, para a avaliação desta questão bastaria nos atermos ao valor estimado da contratação. O critério é objetivo.
Agora, o inc. XXII do art. 6º da Lei n. 14.133/2021 possui natureza de regra geral de licitações?
Vale dizer se para a União serão consideradas de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto todas aqueles que possuírem valores acima de duzentos milhões de reais, o mesmo se aplicaria para todos os demais entes federativos?
Sob a égide da Lei n. 8.666/93, ao julgar ADI 927/RS, o Supremo Tribunal Federal decidiu que regras que vedavam a doação de bens imóveis previstas no art. 17, inc. I b e inc. II b da Lei n. 8.666/93 seriam normas não gerais, válidas somente para a União. Nesse sentido, tem-se a ementa do referido julgado:
EMENTA: CONSTITUCIONAL. LICITAÇÃO. CONTRATAÇÃO ADMINISTRATIVA. Lei n. 8.666, de 21.06.93. I. - Interpretação conforme dada ao art. 17, I, "b" (doação de bem imóvel) e art. 17, II, "b" (permuta de bem móvel), para esclarecer que a vedação tem aplicação no âmbito da União Federal, apenas. Idêntico entendimento em relação ao art. 17, I, "c" e par. 1. do art. 17. Vencido o Relator, nesta parte. II. - Cautelar deferida, em parte.
(ADI 927 MC, Relator(a): CARLOS VELLOSO, Tribunal Pleno, julgado em 03/11/1993, DJ 11-11-1994 PP-30635 EMENT VOL-01766-01 PP-00039).
A nosso juízo, se considerarmos que esta regra poderia ser objeto de regulamentação específica por parte dos demais entes federativos, dada as diferentes realidades que cada ente vivencia (aplicação do princípio da prevalência dos interesses), poderíamos considerar que os demais entes federativos poderiam dispor de modo diverso, trazendo a definição de obra de grande vulto para a sua realidade. Afinal, uma obra, serviço ou fornecimento de 10, 50, 100 ou 150 milhões poderá ser considerada como de grande vulto para milhares de municípios brasileiros, se não para a maioria deles. Impor um teto de 200 milhões poderá demonstrar não ser adequado para a grande maioria dos entes federativos, sobretudo, no tocante aos municípios.
Esta questão é relevante sob o ponto de vista prático. Afinal, tratando-se de contratação de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá obrigatoriamente contemplará matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado, bem como deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, e ainda, permite que a Administração possa exigir do licitante a prestação de garantia adicional, na modalidade segura-garantia, equivalente a até 30%, com a previsão de cláusula de retomada (art. 99 c/c 102 da Lei n. 14.133/2021). É medida que assegura a Administração Pública frente a dezenas de riscos advindos de contratos, sobretudo, em vista do alto impacto financeiro que tais contratações repercutirão nos cofres dos entes federativos, especialmente nos municípios. Portanto, identificar uma obra, serviço ou fornecimento como de grande vulto terá relevância a elaboração do edital e na execução contratual, especialmente sobre questões que futuramente poderão impactar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato e na execução da obra.
Pois bem, aqui chegamos ao ponto principal.
4. Municípios no exercício da competência legislativa suplementar
Partindo-se do pressuposto de que obras, serviços e fornecimentos de grande vulto possuem efeitos financeiros diversos entre os entes federativos, força concluir que os demais entes federativos, sobretudo, os municípios, no exercício da competência legislativa suplementar poderiam dispor de modo diverso quanto à definição legal do conteúdo descrito no art. 6º, inc. XXII, para fins de aplicação das regras gerais de licitação previstas na Lei n. 14.133/2021, pois a definição de competência para legislar sobre normas específicas de licitações e contratações possui relação com a preponderância de interesses que cada ente político está a defender.
Não há dúvidas de que à União cabe a harmonização do sistema nacional de contratações, dispondo sobre regras de maior amplitude a fim de conferir racionalidade e uniformidade processual-administrativa visando conferir maior segurança jurídica a todos aqueles que pretendam participar das contratações realizadas pelos entes públicos, afinal, o modelo brasileiro adotado é a federativa, que se funda no postulado da cooperação ente os diversos entes que compõe o sistema.
Aos Estados, Distrito Federal e Municípios caberão respeitar as normas abstratas e gerais firmadas pela União, e, caso entenda necessário, poderão definir novas regras de modo a ajustar as licitações às suas realidades locais.
Nesse sentido, extrai-se da ementa do julgado da ADI 3735 a orientação geral no sentido de que ao direito estadual (ou municipal) somente será legítimo inovar neste particular se tiver como objetivo estabelecer condições específicas, nomeadamente quando relacionadas a uma classe de objetos a serem contratados ou a peculiares circunstâncias de interesse local (ADI 3735, Relator: Teori Zavascki, Tribunal Pleno, julgado em 08/09/2016, Acórdão Eletrônico DJe-168 Divulg. 31-07-2017 Public. 01-08-2017).
Não há dúvidas de que os Estados, Municípios e o Distrito Federal, respeitadas as normas gerais editadas pela União, podem legislar sobre licitações e contratações públicas no exercício da competência suplementar assegurada constitucionalmente (HUPSEL, 2021)[7]. Assim, por exemplo, o Município poderia entender como obras de grande vulto aquelas que atendam as regras definidas no art. 6º, inc. XXII da Lei n. 14.133/2021 para da União, ou, entender que, considerando a sua realidade orçamentária, as obras de grande vulto seriam aquelas com valores superiores a 100 milhões ou outro valor a ser definido pelo legislador municipal, que, como controlador fiscal, possui melhores condições de avaliar os impactos das contratações nos orçamentos públicos locais.
Contudo, cabe salientar que o STF não demonstrou estar de acordo com essa ideia no passado, pois em uma oportunidade em que o município paulista decidiu por legislar com o objetivo de fomentar a realização de audiências públicas em licitações realizadas no âmbito municipal, o que por certo modo privilegiaria a etapa de planejamento e ampliaria a discussão com o mercado acerca da definição do objeto, portanto, em tese, mais benéfica para Administração, o Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 1.247.930 AgR entendeu pela inconstitucionalidade do ato legislativo, sob o argumento que a redução do valor violaria o artigo 22, XXVII, da CF/1988, que fixa a competência privativa da União para editar normas gerais sobre licitações e contratos. Nesse sentido, colhe-se da ementa a seguinte orientação:
Ementa: AGRAVO INTERNO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. LEI MUNICIPAL. COMPETÊNCIA DA UNIÃO PARA LEGISLAR SOBRE NORMAS GERAIS EM MATÉRIA DE LICITAÇÕES E CONTRATOS. 1. Tem-se, na origem, ação direta de inconstitucionalidade proposta perante o Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo em face da Lei 1.210, de 4 de setembro de 2017, do Município de Estância Balneária de Ilhabela, que dispõe sobre a realização de prévia audiência pública para licitação para obras, compras, serviços e alienações que especifica.
2. A referida norma municipal criou a obrigatoriedade de prévia audiência pública nas hipóteses de licitação que superem o valor de R$ 5.000.000,00 (cinco milhões de reais). Por sua vez, a Lei Federal 8.666/1993, que estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos (...) no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios (art. 1º), prevê, em seu artigo 39, que deve ser realizada audiência pública apenas para licitações cujo valor seja superior ao montante de R$ 150.000.000,00 (cento e cinquenta milhões de reais).
[...].
6. O legislador constituinte de 1988, atento a essa evolução, bem como sabedor da tradição centralizadora brasileira, tanto, obviamente, nas diversas ditaduras que sofremos, quanto nos momentos de normalidade democrática, instituiu novas regras descentralizadoras na distribuição formal de competências legislativas, com base no princípio da predominância do interesse, e ampliou as hipóteses de competências concorrentes, além de fortalecer o Município como polo gerador de normas de interesse local.
7. O princípio geral que norteia a repartição de competência entre os entes componentes do Estado Federal brasileiro é o princípio da predominância do interesse, tanto para as matérias cuja definição foi preestabelecida pelo texto constitucional, quanto em termos de interpretação em hipóteses que envolvem várias e diversas matérias, como na presente Ação Direta de Inconstitucionalidade.
8. A própria Constituição Federal, portanto, presumindo de forma absoluta para algumas matérias a presença do princípio da predominância do interesse, estabeleceu, a priori, diversas competências para cada um dos entes federativos, União, Estados-Membros, Distrito Federal e Municípios, e, a partir dessas opções, pode ora acentuar maior centralização de poder, principalmente na própria União (CF, art. 22), ora permitir uma maior descentralização nos Estados-membros e Municípios (CF, arts. 24 e 30, inciso I).
9. Verifica-se que, na espécie, a norma municipal invadiu a competência constitucional da União, na medida em que a Lei Geral de Licitações traz expressa previsão acerca do limite a ser observado para prévia realização de audiências públicas.
10. Indevida atuação do Município na imposição de condições/restrições ao processo licitatório.
11. Agravo Interno a que se nega provimento. Na forma do art. 1.021, §§ 4º e 5º, do Código de Processo Civil de 2015, em caso de votação unânime, fica condenado o agravante a pagar ao agravado multa de um por cento do valor atualizado da causa, cujo depósito prévio passa a ser condição para a interposição de qualquer outro recurso (à exceção da Fazenda Pública e do beneficiário de gratuidade da justiça, que farão o pagamento ao final).
(RE 1247930 AgR, Relator(a): ALEXANDRE DE MORAES, Primeira Turma, julgado em 13/03/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-069 DIVULG 23-03-2020 PUBLIC 24-03-2020).
Portanto, a orientação do STF acima bem poderá servir de baliza ou sinal acerca da questão que ora será indicado. Ou seja, olhando para o futuro, é possível que o Supremo Tribunal Federal venha manter a sua orientação, impedindo os entes federativos a modificarem o conceito previsto no art. 6º, inc. XXII da Lei n. 14.133/2021.
A questão é que alguns municípios já estão conferindo, por meio de decreto, modificações quantitativas no conceito de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, modificando assim, a orientação geral contida no art. 6º, inc. XXII da Lei n. 14.133/2021.
Considerando-se o volume orçamentário da União frente aos demais entes federativos municípios, principalmente em relação aos médios e pequenos municípios brasileiros, nos parece razoável aceitar que o valor das obras de grande vulto possam ser reduzidos, quando comparados ao valor definido para a União, afinal, a ideal central da definição das competências seria o fortalecimento do Município como polo gerador de normas de interesse local, consoante bem salientou o STF no julgado acima referido.
Entre a definição de obra de grande vulto há que considerar o critério da proporcionalidade. Apesar de não haver qualquer diferença para os cofres públicos entre uma obra, serviço ou fornecimento licitado utilizando-se a Lei n. 8.666/93 ou a Lei n. 14.133/2021, o legislador os trata de modo diverso quanto ao fato de os qualificar como de grande vulto e seus efeitos legais. Assim, caso licitado pela Lei nº 8.666 /93, o valor considerado como de grande vulto seria atualmente de R$ 82.500.000,00, equivalente a 41,25% do valor previsto para o mesmo objeto licitado com fundamento na Lei n. 14.133/2021, atualmente fixado em R$ 200.000.000,00. Convenhamos que não faz qualquer sentido este tratamento diferenciado pelas leis gerais de licitações atualmente vigentes. É apenas mais uma incongruência na opção legislativa de manter dois sistemas tão distintos em vigor simultaneamente.
Sob o critério da proporcionalidade, para se ter uma ideia, uma obra de 200 milhões para a União, em 2021, corresponderia a 0,005% do seu orçamento anual.
É claro que não poderíamos repassar este ínfimo percentual para os orçamentos dos municípios, sob pena de consideramos qualquer compra superior a R$ 4.000,00 teria que ser considerada como de grande vulto.
Caso os municípios decidissem por reduzir o critério financeiro estabelecido na Lei n. 14.133/2021, todos os demais requisitos editalícios e contratuais deverão ser ajustados, ainda que inferiores a patamar de 200 milhões de reais fixados para a União. Ou seja, os municípios teriam que exigir maiores garantias dos licitantes (seguro-garantia) e fixarem maiores exigências nos editais, a exemplo da matriz de alocação de riscos, implantação de programas de integridade, o que poderia seria interpretado como restrição à participação nas licitações, seguindo a lógica já traçada pelo STF no julgado acima referenciado, o que não concordamos, pois tais exigências visam proteger o patrimônio público municipal, considerando-se as suas realidades e não a realidade da União.
Agora, o que dizer quanto os municípios está elevando o valor das obras de grande vulto?
Vejamos os exemplos que justificam o presente estudo.
O primeiro município catarinense a modificar o valor das obras de grande vulto foi o Município de Guabiruba (SC) que, por meio de simples decreto (ato regulamentar), promoveu alteração do conceito de obra, serviços e fornecimentos de grande vulto, majorando em 65% o valor definido para a União.
Por meio do Decreto n. 1.250, de 20 de maio de 2021 que foi editado para regulamentar a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, que dispõe sobre licitações e contratos administrativos, no município de Guabiruba (SC), o valor das obras, serviços e fornecimentos de grande vulto passou a ser considerado aqueles com valores superiores a R$ 330.000.000,00 00 (trezentos e trinta milhões e reais), conforme se pode verificar da redação do § 2º do art. 22 do referido decreto, que assim reza:
Art. 22. Nas contratações de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, o edital deverá prever a obrigatoriedade de implantação de programa de integridade pelo licitante vencedor, no prazo de 6 (seis) meses, contado da celebração do contrato, adotando-se como parâmetro normativo para a elaboração do programa e sua implementação, no que couber, o disposto no Capítulo IV do Decreto Federal nº 8.420, de 18 de março de 2015.
§1º [...].
§2º Considera-se grande vulto a contratação cujo valor estimado seja igual ou superior a R$ 330.000.000,00 (trezentos e trinta milhões e reais).
Para se ter uma ideia da proporção que tal modificação ocasionou, o orçamento anual do Município de Guabiruba (SC) para o exercício de 2021 é de R$ 80.275.000,00 (oitenta milhões, duzentos e setenta e cinco mil reais), conforme previsto na Lei Municipal n. 1.732, de 03 de dezembro de 2020.
Assim, para que o Município passe a exigir dos contratados matriz de riscos e a implementação de programas de integridade (Compliance), ou mesmo que possa exigir garantia adicional ao contrato que acarretam maior segurança jurídica à contratação, o município de Guabiruba (SC) teria que realizar uma contratação equivalente a 4,11 vezes o valor do seu orçamento anual.
No mesmo caminho trilhou o município de Bom Retiro (SC) que, ao editar o Decreto nº 95/21 de 22.09.21 (art. 22, § 2º), definiu como de grande vulto a contratação cujo valor estimado seja igual ou superior a R$ 330.000.000,00 (trezentos e trinta milhões e reais). O orçamento anual do município de Bom Retiro (SC) para 2021, de acordo com a Lei municipal n. 2.465/2020, de 15/12/2020, é de R$ 31.669.140,00 (trinta e um milhões, seiscentos e sessenta e nove mil, cento e quarenta reais). Assim, uma obra de grande vulto corresponderia à 10 vezes o valor do orçamento anual do município.
Por fim, tomamos como exemplo um município de médio porte, como Jaraguá do Sul (SC), onde para o exercício de 2021 a Lei municipal n. 8.456/2020 estimou a receita e fixou a despesa em R$ 833.804.390,00 (oitocentos e trinta e três milhões, oitocentos e quatro mil, trezentos e noventa reais).
Neste município, de acordo com o Decreto nº 15.430/2021, de 08 de outubro de 2021, as obras, serviços e fornecimentos de grande vulto também seriam aqueles com valores iguais ou superiores a R$ 330.000.000,00 (trezentos e trinta milhões de reais), ou seja, obras que consumissem o equivalente a 40% do orçamento anual. Sem dúvidas estas contratações seriam de grandíssimo vulto para estes entes municipais.
Em face do critério da proporcionalidade, não seria correto aplicar o percentual de 0,005% do orçamento para definir os conceitos de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, visto que o tamanho da União em termos de estrutura administrativa e de orçamento é muito superior aos milhares de municípios brasileiros e aos Estados e Distrito Federal que completam a organização do Estado brasileiro. O mesmo se pode dizer para os casos em que as contratações possam superar, e em muito, os próprios orçamentos anuais dos entes federativos. Nesses casos, muitas destas contratações seriam até impossíveis de serem realizadas.
5. Inconstitucionalidade formal quanto ao uso de atos regulamentares para modificar a Lei n. 14.133/2021
Não fosse somente a inconstitucionalidade material, tem-se que formalmente a solução encontrada por estes municípios igualmente fere a Constituição Federal, em especial o art. 84, inc. IV, que, frente ao princípio da simetria, é reproduzido em todas as leis orgânicas dos municípios brasileiros.
Inicialmente, cabe avaliar que as alterações acima promovidas ocorreram por meio de decretos editados pelos Chefes do Poder Executivo que, a pretexto de regulamentarem a Lei n. 14.133/2021, ainda que se admitisse o exercício de competência suplementar (hipótese a qual não concordamos), há que se considerar que a Lei n. 14.133/2021 não poderia ser modificada por meio de ato regulamentar do executivo, espécie de ato administrativo que provêm da competência administrativa do Chefe do Poder Executivo.
É cediço no que o exercício do poder regulamentar do Chefe do Poder Executivo possui limitações frente ao texto legal que pretenda regular, a teor do disposto no art. 84, inc. IV da Constituição Federal, visto que se destina a dar curso à fiel execução das leis.
Nesses castos, há que considerar que o ato regulamentar tem como pressuposto a observância do objeto previsto na lei, daí se entender que o regulamento não pode inovar materialmente o ordenamento jurídico, visto que são editados para prestar instruções sobre o fiel cumprimento das leis, é dizer, os atos estão relacionados em grau de sujeição à lei, posto que o poder regulamentar não poder transgredir o texto legal, ou seja, ato não pode inovar a ordem jurídica, porque ninguém é obrigado a fazer ou deixar de fazer senão em virtude de lei (MARINELA, 2021)[8].
O Supremo Tribunal Federal já assentou esta ideia ao julgar a ADI 1075, afirmando o seguinte:
E M E N T A: AÇÃO DIRETA DE INCONSTITUCIONALIDADE LEI FEDERAL Nº 8.846/94, QUE DISPÕE SOBRE EMISSÃO DE DOCUMENTOS FISCAIS PELO CONTRIBUINTE E ARBITRAMENTO DA RECEITA MÍNIMA PELA AUTORIDADE TRIBUTÁRIA FEDERAL.
[...].
O PODER REGULAMENTAR DEFERIDO AOS MINISTROS DE ESTADO, EMBORA DE EXTRAÇÃO CONSTITUCIONAL, NÃO LEGITIMA A EDIÇÃO DE ATOS NORMATIVOS DE CARÁTER PRIMÁRIO, ESTANDO NECESSARIAMENTE SUBORDINADO, NO QUE CONCERNE AO SEU EXERCÍCIO, CONTEÚDO E LIMITES, AO QUE PRESCREVEM AS LEIS E A CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA A competência regulamentar deferida aos Ministros de Estado, mesmo sendo de segundo grau, possui inquestionável extração constitucional (CF, art. 87, parágrafo único, II), de tal modo que o poder jurídico de expedir instruções para a fiel execução das leis compõe, no quadro do sistema normativo vigente no Brasil, uma prerrogativa que também assiste, ope constitutionis, a esses qualificados agentes auxiliares do Chefe do Poder Executivo da União. As instruções regulamentares, quando emanarem de Ministro de Estado, qualificar-se-ão como regulamentos executivos, necessariamente subordinados aos limites jurídicos definidos na regra legal a cuja implementação elas se destinam, pois o exercício ministerial do poder regulamentar não pode transgredir a lei, seja para exigir o que esta não exigiu, seja para estabelecer distinções onde a própria lei não distinguiu, notadamente em tema de direito tributário. Doutrina. Jurisprudência. Poder regulamentar e delegação legislativa: institutos de direito público que não se confundem. Inocorrência, no caso, de outorga, a Ministro de Estado, de delegação legislativa. Reconhecimento de que lhe assiste a possibilidade de exercer competência regulamentar de caráter meramente secundário.
(ADI 1075, Relator(a): CELSO DE MELLO, Tribunal Pleno, julgado em 05/10/2020, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-252 DIVULG 16-10-2020 PUBLIC 19-10-2020) (grifo nosso).
De acordo com a doutrina há os decretos regulamentares (que é o objeto de estudo), destinados à complementação e detalhamento das leis e os decretos autônomos, destinados a suprirem lacunas da lei (CARVALHO FILHO, 2021)[9].
Quanto à admissibilidade de decretos autônomos, após a EC 32/2001 há parte da doutrina que admite regulamento autônomo somente nas hipóteses expressamente autorizadas pela Constituição, isto é, apenas nas hipóteses previstas no art. 84, VI, da CF (MARINELA, 2021)[10].
O citado dispositivo constitucional, com a redação dada pela Emenda Constitucional n. 32/2001, dispõe o seguinte:
Art. 84. Compete privativamente ao Presidente da República:
[...].
VI dispor, mediante decreto, sobre:
a) organização e funcionamento da administração federal, quando não implicar aumento de despesa nem criação ou extinção de órgãos públicos;
b) extinção de funções ou cargos públicos, quando vagos;
Fácil perceber que nos exemplos extraídos os atos dos municípios catarinenses anteriormente indicados, as hipóteses não se ajustam ao art. 84, VI da CF/88, visto que as regras fixadas em decretos procuraram alterar a definição de obras de grande vulto para fins de aplicação das regras da Lei n. 14.133/2021 no âmbito de cada um dos municípios citados.
Estas alterações se demonstram desproporcionais e irrazoáveis frente as regras de governança e de responsabilidade fiscal, afinal, não faz qualquer sentido a União exigir diversas garantias dos licitantes e contratados para contratos que não ultrapassam a 0,005% do seu orçamento anual, ao passo que municípios estariam deixando de assim agirem diante de contratações que, muitas vezes, superarão seus orçamentos anuais e sua capacidade de endividamento. É possível até inferir que não serão possíveis as realizações destas contratações frente as regras de responsabilidades vigentes, seja na Lei n. 14.133/2021 (existência de créditos orçamentários), seja na Lei de Responsabilidade Fiscal (adequação com a lei orçamentária anual - LOA e compatibilidade com o plano plurianual e a lei de diretrizes orçamentárias - PPA/LDO).
Em todos os casos, por lei aprovada pelo Poder Legislativo municipal ou por ato do Chefe do Poder Executivo, poderíamos entender como ilegítima a definição pelos municípios de patamar superior ao definido pela União para fins de classificação de obras, serviços e fornecimento de grande vulto, pois a inconstitucionalidade formal e material é de uma clareza ímpar e a situação nos parece de difícil acolhimento pelos órgãos de controle judicial, sobretudo, o Supremo Tribunal Federal, quando passamos em revista pela sua jurisprudência sobre a matéria de que trata o art. 22, inc. XXVII da CRFB/88.
6. Afronta aos princípios da segurança jurídica, da eficiência e da economicidade
Os municípios estão contribuindo para a insegurança jurídica dos licitantes e dos próprios gestores, contrariando um dos princípios jurídicos reconhecidos expressamente no art. 5º caput da Lei n. 14.133/2021 ao modificarem a Lei n. 14.133/2021 por meio de decretos administrativos.
Quanto a violação ao princípio da segurança jurídica, verifica-se que as modificações realizadas por meio de decretos municipais tornam letra morta alguns dispositivos da Lei n. 14.133/2021 (art. 6º, XXII; 22, § 3º; 25, § 4º e 99), regras estas que visam ofertar maiores garantias à Administração Pública, seja pela definição de regras de distribuição de responsabilidades frente aos riscos advindos de contratações de grande porte financeiro, ou exigência de implementação de regras mais rígidas e objetivas de controle empresarial ou mesmo como a possibilidade de se exigir garantia adicional dos licitantes/contratantes. Todos esses pontos serão levados à discussão no Poder Judiciário.
Ao elevarem quantitativamente o critério para classificação de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto, os municípios estão afastando o dever de licitar com maior eficiência e economicidade, princípios que caminham de mãos dadas. Para as contratações de grande vulto, a Lei n. 14.133/2021 impões algumas precauções à Administração Pública, e ao elevarem o critério objetivo descrito na nova lei de licitações, os municípios estão frouxando as regras, como por exemplo, a prevista no art. 22, § 3º que impõe, em caráter cogente, para as obras e serviços de grande vulto, que o edital contemple matriz de alocação de riscos entre o contratante e o contratado.
A matriz de risco, a teor do disposto no art. 6º, inc. XXVII da Lei n. 14.133/2021, será uma cláusula contratual em que será definida os riscos e as responsabilidades entre as partes, que servirá para caracterizar inicialmente a relação de equilíbrio econômico-financeiro do contrato, em termos de ônus financeiro decorrente de eventos supervenientes à contratação. A matriz deverá conter, no mínimo, a lista de possíveis eventos supervenientes à assinatura do contrato que possam dar causa ao desequilíbrio econômico-financeiro, apontando as possíveis ocorrências que justificarão a modificação do contrato e de quem suportará os ônus que advirão dessas alterações, além de diversas outras previsões importantes para o futuro do contrato.
Assim, a matriz pretende estabelecer, desde o início da contratação, quem assumirá o risco por determinado evento, de modo que se pretende antecipar eventos que possam acontecer e que, certamente, irá repercutir no contrato, deixando evidente quem responderá pelos seus ônus (HEINEN, 2021)[11]. Trata-se, portanto, de importante instrumento de que dispõe a Administração Pública para deixar claras as responsabilidades de cada um dos participantes da relação contratual.
É claro que ao não estabelecer as regras de forma objetiva na matriz de riscos os municípios afastarão regras que mitigam os riscos que são inerentes a todos os ajustes que se pretendem conferir efeitos futuros.
Para contratos de menor monta, a própria lei de licitações se encarra de distribuir os riscos, tal como ocorre com a previsão de cláusulas obrigatórias em todos os contratos (direitos e obrigações das partes), inclusive com a previsão de cláusulas que exorbitam as regras da teoria geral dos contratos privados com o objetivo de conferir maiores garantias à Administração que, de certo modo, causam um desequilíbrio natural na relação jurídica entre as partes. Agora para grandes obras e serviços, a lei exige que seja feita a devida alocação de riscos, especialmente para efeitos de restabelecimento do equilíbrio econômico do contrato. Por exemplo, nas obras realizadas nos regimes de contratação integradas ou semi-integradas, os riscos decorrentes de fatos supervenientes à contratação que decorrem de falhas identificadas no projeto básico elaborado pelo contratado devem ser a este imputado na matriz. Permitir aos municípios que atuem de modo diverso em obras e serviços que tenham valores superiores à 200 milhões de reais significa trazer para os cofres públicos um ônus inaceitável, frente às regras gerais fixadas na Lei n. 14.133/2021.
Desse modo, e por estas razões, parece-nos, a luz dos princípios constitucionais da eficiência e da economicidade previstos na Constituição Federal (arts. 37, caput e 70, caput) também estariam impedidos a atuação dos municípios na elevação do critério objetivo previsto no art. 6º, inc. XXII da Lei n. 14.133/2021 que tornou fixou o conceito de obras, serviços e fornecimentos de grande vulto e que trouxe diversas garantias para a Administração Pública frente ao risco considerável que sofre frente aos elevados dispêndios que tais contratações acarretam para os cofres públicos.
Afastar as garantias que a lei geral de licitações reconhece para as entidades e órgãos licitantes/contratantes nos casos de contratações de grande vulto poderão resultar em verdadeiros atentados contra a eficiência e, também, contra a economicidade requerida nas contratações públicas.
7. Conclusão
No presente artigo procuramos demonstrar que a Lei n. 14.133/2021 veio mundo jurídico para dar uma resposta à sociedade que ansiava por melhorias na lei de licitações, e que, ao lado da competência legislativa da União para dispor sobre normas gerais em matéria de licitações e contratos administrativos, os demais entes federativos mantem sua competência suplementar para disporem sobre aspectos não gerais, em conformidade com o princípio da prevalência dos interesses locais.
Pontuou-se a orientação geral traçada pelo Supremo Tribunal Federal acerca de casos já julgados em que se discutiu modificações promovidas por Estados e municípios quando da promulgação de legislação local sobre a matéria de licitações e contratações públicas administrativas, destacando-se uma tendência a não reconhecer alterações que modifiquem a lei legal, dada que a competência dos demais entes se dá de suplementar.
Destacou-se que alguns munícipios estão promovendo alterações conceituais em matérias tratadas na Lei n. 14.133/2021 por meio de decretos administrativos regulamentares editados pelo chefe do Poder Executivo, o que afronta material e formalmente a Constituição Federal (art. 22, inc. XXVII e art. 84, IV, CF), dada a simetria existente entre o texto constitucional e as leis orgânicas municipais, pois nem por meio de lei municipal, as alterações poderiam ser promovidas, quiçá por meio de atos regulamentares editados pelos Chefes do Poder Executivo, que, a pretexto de regulamentarem a Lei n. 14.133/2021, estão modificando-a vilipendiando a competência legislativa privativa da União para legislar em matéria de licitações e contratações administrativas.
Ao passarem a considerar obras de grande vulto com valores superiores a 200 milhões de reais, os municípios estão na contramão do que pretendeu o legislador da Lei n. 14.133/2021, de forma que, ao invés de conferirem maior segurança e garantias à Administração Pública, estão afrouxando as regras e pondo seus municípios em situação de maior risco.
Os órgãos de assessoramento jurídico e de controles internos e externos deverão ficar atentos a estas questões e promoverem as ações necessárias para auxiliar, orientar e corrigir eventuais atos que atentem contra a Constituição, Leis Orgânicas e a própria Lei n. 14.133/2021.
REFERÊNCIAS
BRASIL. Lei n.º 14.133, de 1º de abril de 2021. Lei de Licitações e Contratos. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/_ato2019-2022/2021/lei/L14133.htm. Acesso em: 26 outubro 2021.
BRASIL. Constituição da República Federativa do Brasil de 1988. Disponível em http://www.planalto.gov.br/ccivil_03/constituicao/ConstituicaoCompilado.htm. Acesso em: 26 outubro 2021.
BULOS, Uadi Lammêgo. Curso de direito constitucional, 12 ed. São Paulo: Saraiva Educação, 2019.
CARVALHO FILHO, José dos Santos. Manual direito administrativo. 35ª ed. Barueri [SP]: Atlas, 2021
DI PIETRO, Maria Sylvia Zanella. Direito administrativo. 34ª ed. Rio de Janeiro: Forense, 2021.
GUABIRUBA (Santa Catarina). Lei Municipal n. 1.732, de 03 de dezembro de 2020. Estima a receita e fixa a despesa do município de Guabiruba para o exercício financeiro de 2021. Disponível em https://leismunicipais.com.br/a/sc/g/guabiruba/lei-ordinaria/2020/174/1732/lei-ordinaria-n-1732-2020-estima-a-receita-e-fixa-a-despesa-do-municipio-de-guabiruba-para-o-exercicio-financeiro-de-2021?q=1.732. Acesso em 25/10/2021.
GUABIRUBA (Santa Catarina). Decreto n. 1.250, de 20 de maio de 2021. Regulamenta a Lei nº 14.133, de 1º de abril de 2021, que dispõe sobre licitações e contratos administrativos, no município de Guabiruba e dá outras providências. Disponível em https://leismunicipais.com.br/a/sc/g/guabiruba/decreto/2021/125/1250/decreto-n-1250-2021-regulamenta-a-lei-n-14133-de-1-de-abril-de-2021-que-dispoe-sobre-licitacoes-e-contratos-administrativos-no-municipio-de-guabiruba-e-da-outras-providencias?q=1.250. Acesso em 25/10/2021.
HUPSEL. Edith. Disponível em http://www.direitodoestado.com.br/colunistas/edite-hupsel/inconstitucionalidades-na-nova-lei-de-licitacoes-e-contratacoes-desrespeito-a-competencias-constitucionais-dos-entes-federados. Acesso em 26 de outubro de 2021.
