Resumo: O trabalho versa sobre a família multiespécie, seu conceito e seu reconhecimento como entidade familiar, ante a pluralidade de formações familiares que contemporaneamente tem priorizado a afetividade nas relações humanas e também nas relações humano-animal. Trata-se de pesquisa pura, qualitativa e descritiva, cujo método de abordagem utilizado foi o indutivo e o método de procedimento o bibliográfico de fontes secundárias. No decorrer da pesquisa foi apresentado o conceito de família e sua diversidade de modelos, a situação jurídica dos animais domésticos no Brasil, a falta de uma legislação específica que regulamente o tema e como a mediação familiar pode ser eficaz nessas demandas.
Palavras-chave: Família. Família Multiespécie. Animais Domésticos. Mediação Familiar.
INTRODUÇÃO
A investigação perpetrada tem como delimitação do tema Família Multiespécie: O reconhecimento de uma nova entidade familiar. Essa forma familiar pode ser conceituada como aquela formada pelo casal e o animal de estimação, que é considerado como ente querido, na maioria dos casos como filho.
O problema da pesquisa se restringiu a verificar a existência de uma família com membros de espécie biologicamente diversa, a família multiespécie. O resultado da investigação procurou concluir que deve haver uma revisão legislativa sobre a situação do animal no ordenamento brasileiro, a fim de promover maior segurança jurídica em decisões envolvendo os animais domésticos, uma vez que as relações entre estes e seus donos, nomeados por alguns como tutor, configuram como relação de afeto a justificar o reconhecimento e tutela deste elo no âmbito familiar.
Portanto, o objetivo geral do trabalho se circunscreve a verificar que na falta de legislação específica, que deve ser sanada, deve ser priorizada a afetividade presente nas relações humano-animal. Logo, para o alcance do objetivo geral foram propostos três objetivos específicos: o primeiro apresenta o conceito de Família, sua evolução histórica, as espécies de entidades familiares e mais especificamente o conceito de família multiespécie; em seguida, a aplicação da Guarda, como instituto de direito de família estendida aos animais domésticos; e, por fim, o último tópico busca demonstrar a importância de uma regulamentação sobre o assunto, fazendo um estudo sobre como a mediação familiar pode contribuir na ausência de legislação específica.
FAMÍLIA: CONCEITO, EVOLUÇÃO HISTÓRICA E ESPÉCIES
Neste tópico disserta-se sobre o conceito de família, sua transmutação ao longo dos tempos, e na variedade de formatações familiares que hodiernamente pode-se encontrar. Inicialmente, faz-se necessário mencionar sobre a importância da família enquanto instituição no Direito Romano onde possuía como traço distintivo o autoritarismo paterno sob os filhos e a mulher, pois a família se estruturava em torno da figura masculina, o pater3, deixando claro que o afeto não era uma de suas características.
Com a queda do Direito Romano, ganhou grande força e espaço o Direito Canônico, onde o casal se unia pelo matrimônio, a Igreja passou a ter grande influência e a tentar abolir qualquer tipo de conduta que pudesse desfazer o casamento. A mulher tinha apenas como função os afazeres domésticos e cuidados com os filhos, não possuindo autonomia, existindo, dessa forma, alguns traços do Direito Romano, marcado pela figura patriarcal e pelo autoritarismo, fortalecendo o machismo e a autoridade do homem, com a diferença que a mulher, ainda que sem liberdade, passou a possuir sua função na sociedade. Esse foi o modelo de família tradicional que vigorava no Brasil da colônia até meados do século XX.
No pós Segunda Guerra com o surgimento da família pós-moderna surgiu como principal característica a afetividade, desconstruindo todo aquele conceito de que a família era constituída apenas por aqueles ligados pela consanguinidade, a busca passou a ser pela união e pela felicidade de seus membros. Cabe salientar as entidades familiares trazidas por Flávio Tartuce (2012, p. 28):
Família matrimonial: decorrente do casamento.
Família informal: decorrente da união estável. Família homoafetiva: decorrente da união de pessoas do mesmo sexo, já reconhecida por nossos Tribunais superiores.
Família monoparental: constituída pelo vínculo existente entre um dos genitores com os seus filhos.
Família anaparental: segundo o Professor da USP: se baseia no afeto familiar mesmo sem contar com pai e nem mãe.
Família eudemonista: conceito utilizado para identificar a família pelo seu vínculo afetivo, pois nas palavras de Maria Berenice Dias, citando Belmiro Pedro Welter, a família eudemonista busca a felicidade individual vivendo um processo de emancipação de seus membros. (DIAS, 2015)
E dentro dessa perspectiva de compreensão da família como núcleo de formação da personalidade da pessoa humana e realização de sua afetividade, é que se passa a discutir como modelo familiar a relação homem-animal doméstico. Fazendo uma rápida digressão sobre a relação homem versus animal, esse vínculo existe desde os primórdios, mas até há algum tempo o animal de estimação era visto apenas como uma companhia, ao longo dos anos essa relação tem se modificado, esta significativa transformação advém da evolução do homem e consequentemente, da sociedade.
O conceito de constituição de uma rede de interações entre animais e humanos se dá por um sistema social que distingui o grupo familiar composto por pessoas e seus animais de estimação denominada família multiespécie, onde os membros se reconhecem e legitimam. (Maturana,apud Faraco 2008, p. 37)
É nesse contexto que o animal de estimação, hoje recebendo a denominação americanizada de pet, acaba sendo visto como filho e tratado como tal, participando da rotina, havendo uma preocupação maior com seu bem-estar, estabelecendo-se um vínculo de afeto e apego entre seres humanos e animais, sendo estes considerados como parte da família. Calmon de Oliveira explica os motivos de o animal passar a ocupar a função de filho na família contemporânea:
Devido à instabilidade dos casamentos, o número de nascimentos de crianças nas classes médias diminuiu, aparecendo o cão como mediador entre o casal, muitas vezes no lugar da criança. A dificuldade de relacionamento entre as pessoas faz com que o animal seja um elemento com grande potencial de proporcionar afetividade sem produzir prejuízos ou riscos. (OLIVEIRA, 2006, p. 39)
No entanto, torna-se necessário fazer a distinção entre os animais que são considerados como membros da família e aqueles considerados apenas propriedade da família, para isso deve-se observar se estão presentes alguns requisitos, quais sejam: Reconhecimento familiar, consideração moral, apego, convivência íntima e inclusão em rituais (LIMA, 2018, p. 10). Eis o que a doutrina especializada proclama para que a relação homem/animal possa ser conceituada como relação de afeto familiar.
De acordo com pesquisas do IBGE, existem em média animais de estimação em 60% das casas brasileiras, visto essa quantidade significativa de animais sendo considerados como membros da família, mais especificamente como filhos, é compreensível que venham surgindo demandas judiciais relativas ao assunto, principalmente nos casos de dissolução do vínculo conjugal, onde o casal acaba tendo um impasse sobre quem deve ficar com o animal.
O IBGE apresentou a Pesquisa Nacional de Saúde em 2013 e apontou que 44,3% dos domicílios brasileiros possuem pelo menos um cachorro, enquanto 17,7% dos domicílios possuíam pelo menos um gato. O instituto estima que 52,2 milhões de cães habitam os lares brasileiros, o que dá uma média de 1,8 cachorro por casa. A população de gatos em domicílios brasileiros foi estimada em 22,1 milhões, o que representa aproximadamente 1,9 gato por domicílio com esse animal (IBGE, 2013).
Blouin (2017) elencou três tipos de comportamentos dessa interação humano- animal. O primeiro é o humanista onde os animais são tratados como membros da família, vistos como se fossem gente, são hipervalorizados. O segundo é o dominionista, apesar de amar os animais, ainda enxergam estes como coisa, não são tratados como humanos. E por último, o protecionista, aquele que visa apenas proteger os animais como parte do meio ambiente, apesar de amá-los, são enxergados apenas como parte da natureza.
O Brasil é considerado o 4º maior do mundo em população total de animais de estimação, faturando 18 bilhões o mercado pet em 2015, de acordo com dados da Associação Brasileira da Indústria de Produtos para Animais de Estimação. (ABINPET, 2016).
Em razão dos fatos relatados que claramente demonstram uma substancial e relevante modificação da relação das famílias com seus animais de estimação, tornou-se frequente a incidência de processos no judiciário que envolve conflitos sobre a guarda e alimentos para animais.
A GUARDA APLICADA AOS ANIMAIS DOMÉSTICOS
Nas decisões referentes à guarda de animais, alguns critérios devem ser observados, entre eles o melhor interesse, tanto do animal quanto de seus donos. O princípio do melhor interesse possui relevância nas decisões referentes à guarda e direito de visita das crianças, decidindo por quem terá melhor condições de atender às necessidades dos filhos, e por esse motivo acredita-se que pode ser levado em consideração, usando-se analogamente, também em relação à guarda de animais.
Por ser um conceito ainda indeterminado, o melhor interesse do animal deve ser observado pelo juiz no caso concreto, analisando as condições de vida, a disponibilidade da pessoa para cuidar do animal, afeição, entre outros fatores. A aplicação desse princípio deve ser baseada em considerar que os animais são seres sensíveis, que possuem sentimentos e retribuem o afeto aos seus donos, que conforme pesquisas do IBGE, o número de animais domésticos supera o número de crianças nos lares brasileiros e na relação do dono com o animal, onde este é considerado como membro da família, como um filho.
Porém, diante da falta de legislação e pelo fato do animal doméstico ainda estar inserido no direito das coisas, cabe ao magistrado decidir se seguirá essa vertente, garantindo aos animais os mesmos direitos inerente ao filho ou se irá considerá-lo como propriedade privada de uso do ser humano, por essa razão, há uma extensa variedade de posicionamentos em relação ao tema. Nas palavras de Eithne Mills e Akers Kreith (2011, p. 230):
Alguns animais de estimação podem custar muito caro para abrigar e manter, e requerem muito espaço, por isso está dentro dos melhores interesses para os animais de estimação que o tribunal considere a situação financeira dos proprietários do animal de estimação, o tamanho relativo de sua moradia e outros fatores. Tribunais, no melhor interesse dos animais de estimação, devem estar cientes de todo o potencial do parceiro que detiver a guarda para maltratar o animal simplesmente para ofender o parceiro que não detém a guarda. Nesse contexto, animais domésticos são novamente um pouco diferentes das crianças do casamento. Os tribunais, a partir do ponto de vista psicológico do animal, devem estar cientes da possibilidade de desgaste do animal, se o tribunal decide que o animal resida permanentemente com o outro parceiro. Um parceiro também pode simplesmente ter uma maior aptidão para ser um bom dono para o animal de estimação do que o outro parceiro; e este fato não deve escapar à atenção do Tribunal de Justiça, quando da atribuição de direitos de guarda.
Por outro lado, se utilizando do critério de melhor interesse do ser humano, do casal separado, leva-se em consideração o vínculo que este acaba estabelecendo com o animal e com a separação conjugal acabam sofrendo psicologicamente com o afastamento. O juiz termina por levar em consideração o interesse das partes litigantes, pois por se tratar, geralmente, de processos motivados por uma relação de afeto, a decisão tomada pelo juízo sentenciante poderá também gerar danos psicológicos aos humanos envolvidos (MILLS; KREITH, 2011, p. 230).
Na aplicação de uma hermenêutica mais literal, em razão da lei tratar os animais de estimação como coisa, os magistrados mais legalistas lidam nesses casos como se fosse partilha de bens, costumam levar em consideração o critério do melhor interesse do ser humano, por não acharem cabível que animais e crianças estejam no mesmo patamar jurídico.
Em contrapartida é possível perceber pela pesquisa realizada que uma parcela do judiciário ao analisar o caso concreto tem levado em consideração os dois critérios, tanto do melhor interesse do animal quanto do melhor interesse do ser humano ao aplicar o instituto da guarda em relação aos animais domésticos, compatibilizando os interesses envolvidos.
Eithne e Akers (2011) fizeram um estudo comparado envolvendo a Austrália, o Canadá e os Estados Unidos em processos relacionais a divórcio, enfatizando que tanto o instituto da guarda quanto o direito de visitas devem levar em consideração o melhor interesse do animal, chegando até mesmo a fazer comparações em relação ao princípio do melhor interesse da criança.
É notório, pois noticiado diuturnamente na mídia, nos casos de divórcio no país é cada vez maior o número de demandas judiciais em que o casal disputa a guarda de animais domésticos, mesmo diante da ausência de lei que regulamente a situação no Direito brasileiro.
Por conta da afetividade envolvida e da relação estabelecida, é normal que o casal ao se divorciar pense no animal de estimação, pois os dois lados acabam sofrendo, tanto o animal quanto seus donos. Segundo Larissa Lopes Moreira da Costa (2016, p. 13):
Entende-se que a composição de guarda voltada para os animais apresenta alguns princípios orientadores para aplicação ao caso concreto, como é o caso do princípio da Igualdade entre os cônjuges, com previsão legal nos artigos 5º e 226, §5, ambos da Constituição Federal, que trabalha com a igualdade de direitos e obrigações existentes entre homens e mulheres, sendo considerada uma profunda transformação no direito de família. No caso da guarda dos animais, esse princípio trabalha com a igualdade de direitos existente entre os donos do animal de estimação. Outro princípio norteador nos casos em analise, é o princípio da liberdade familiar que trata do livre poder de escolha de constituição, realização e extinção da entidade familiar. Esse princípio em casos de guarda de animais será essencial, pois irá guiar o entendimento de que qualquer forma de composição familiar, hoje em dia, será válida podendo admitir a inserção dos animais nesse seio. O princípio da afetividade, que apesar de não está expresso na Carta Magna, é um princípio implícito da dignidade da pessoa humana, e de grandiosa expressividade no direito de família, pois o afeto está intimamente ligado à família, seus vínculos e a relação que envolve o amor. Os princípios servem de orientação bem como limitação na atuação dos magistrados, porém é de máxima importância que este caso em específico, possua suas próprias leis disciplinando este assunto tão delicado e bastante atual.
A decisão se torna relativamente mais fácil quando uma das partes já detinha o animal antes da relação, pois normalmente o dono possui registros em seu nome, como por exemplo, nos cartões de vacinas, devendo nesse caso permanecer como seu detentor, por outro lado, também deve ser levado em consideração o afeto criado pela outra parte, por isso o Judiciário tem recorrido à analogia para solucionar as questões referentes à guarda dos animais de estimação, utilizando-se das mesmas regras que disciplinam a guarda compartilhada das crianças prevista nos artigos 1.583 a 1.590 do Código Civil brasileiro. Conforme Marianna Chaves (2018, não paginado):
Diante da amplitude atual do conceito de família, do princípio da pluralidade familiar, da evolução dos direitos dos animais e do lugar que os bichos passaram a ocupar dentro dos grupos, com papéis tipicamente familiares bem definidos, entende-se que é possível a aplicação dessas regras, com as devidas adaptações. Impende, entretanto, ressaltar que é indispensável a criação de um estatuto próprio, diante de todas as peculiaridades que revestem a relação entre humanos e animais de companhia.
Atualmente existem projetos de lei, que serão oportunamente referidos, com o objetivo de regular a guarda dos animais em caso de dissolução, mas nenhuma lei tratando do assunto foi aprovada ainda, cabendo ao juiz decidir quem tem melhores condições de cuidar do animal, na hipótese de considerá-lo além da classificação legal dada pelo artigo 82 do Código Civil que inclui os animais na classificação de bens móveis com nomenclatura própria, a saber, os semoventes.
STATUS JURÍDICO DOS ANIMAIS E MEDIAÇÃO FAMILIAR
Conforme o Código Civil de 2002, o animal é caracterizado como coisa, mais especificamente como bem semovente, que possui movimento próprio (vide artigo 82), no entanto em decorrência de muitas transformações sociais ocorridas ao longo dos anos e pela possibilidade de reconhecimento da família multiespécie, torna-se necessária uma revisão jurídica quanto a essa classificação, pois mesmo não possuindo a racionalidade inerente ao ser humano, já sabe-se cientificamente que os animais possuem sentimentos (ROMANZOTI, 2014).
Nesse tópico traz-se um estudo sobre como a mediação pode ser uma alternativa na resolução desses conflitos, pois havendo a figura de um mediador, terceiro imparcial que pratica a escuta qualificada, as pessoas envolvidas nesses conflitos, que consideram o animal doméstico como membro da família, teriam a oportunidade de fala e escuta, no intuito de tentarem restabelecer o diálogo.
Cientistas brasileiros afirmam que o animal é um ser senciente, isso quer dizer que possui sentimentos assim como o ser humano e que não devem ser objetificados. Por essa razão, surgiu o Projeto de Lei de nº 7.196/2010 de autoria do atual governador de São Paulo, Márcio França, onde previa que os juízes deveriam decidir sobre a guarda dos animais de estimação conforme é decido em relação aos filhos menores, encontra-se arquivado desde 2012. (BRASIL, 2010)
Ainda, diante da ausência de lei específica, surgiu o Projeto de Lei 1.058/2011, de autoria do Deputado Marco Aurélio Ubiali, que era praticamente uma cópia do projeto anterior, regulava sobre a guarda dos animais de estimação nos casos de separação litigiosa, incluindo-se os casais homossexuais, porém, mesmo com sua relevância jurídica o projeto também se encontra arquivado (BRASIL, 2011).
O Projeto de Lei 1.058/2011 definia o que pode ser considerado animal de estimação, sendo este visado pelo homem como [] entretenimento próprio ou de terceiros, capazes de estabelecerem o convívio e a coabitação por questões de companheirismo, afetividade, lazer, segurança, terapia e demais casos em que o juiz entender cabíveis, sem o propósito de abate (UBIALI, 2011).
Atualmente encontra-se em tramitação o Projeto de Lei do Senado nº 351/2015 de autoria do Senador Antônio Anastasia, que visa acrescentar parágrafo único ao art. 82, e inciso IV ao art. 83 do Código Civil, deixando de considerar os animais como coisa, buscando alterar o status jurídico do animal no Brasil. Esse projeto está ainda em tramitação, aprovado por Comissão em decisão terminativa, foi remetido à Câmara dos Deputados em 2015, teve seu texto aprovado pela Comissão de Constituição, Justiça e Cidadania da Câmara dos Deputados em 2017, aguardando a sanção do presidente Michel Temer (BRASIL, 2015).
Assim, hodiernamente no Brasil já há vários julgados em relação à guarda de animais domésticos, porém é fato que o magistrado imbuído na sua função precípua de hermeneuta tem a dificílima função de dar uma resposta social ante a omissão legislativa específica sobre o assunto.
Por não haver ainda legislação brasileira própria sobre o assunto, e sendo a mediação familiar cada vez mais crescente e promissora, no momento seria a forma mais eficaz de resolução desses conflitos, já existindo casos em que a solução para tais demandas foi encontrada através do diálogo.
