OAB CESPE - 2008-2 - 2a FASE - DIREITO DO TRABALHO
Pessoal se alguem fez 2a fase trabalho, CESPE nacional, vamos comentar ai. Boa sorte para todos!!!!!
oi!!! eu fiz contestação, os pedidos contestados foram: adicional noturno - supressão permitida - sum. 265 do TST - estabilidade do conselho fiscal sindicato - texo do livro do sergio pinto martins, pag. 421 q fala q não tem estabilidade - mudança da jornada: possibiliade em razão de ser condição mais benéfica para o empregado e não constiruir direito definitivo - CLT do carrion pág 342. não levantei nenhuma preliminar, não levantei prescrição quinquenal por entender q o q estava sendo pleiteado estava dentro dos 5 anos da prescrição (supressão do adic. not ocorreu em 2006). E nas questões a primeira argumentei com o carrion, a segunda respondi que sim com base no IN TST 3/93 por se tratar de garantia recursal e não taxa, a terceira coloquei q era ação rescisória (sum. 259 do TST), a quarta Mandado de segurança (sum 414 II do TST0 e a quinta enchi de linguiça..ehehehhe... Minha preocupação é com as frecuras da ordem pq quando enderecei coloquei "Exl.. juiz da Vara do trabalho de _" ou seja, coloquei "tracinho" e não pontinho então não sei se vão considerar como identicada a prova e zerá-la alem de ter pulado linha (estão dizendo q não podia) e no final coloquei depois das provas e improcedência da ação, local e data e não municipio (é que fiz o cursinho do LFG e foi essa a orientação dada) se alguém tiver alguma correção de algum cursinho disponibiliza pro pessoal faz favor... boa sorte abraço
Contestação msm... coloquei a ñ submissão à CCP, prescrição qüinquenal, pois estava escrito q ele qria mais d 5 anos, e pelo princípio da eventualidade, caso concedido, apenas dentro dos 5 anos... add noturno SUM 265 TST só no período trabalhado, pois ñ se constitui em acréscimo, pois pelo princípio da proteção seria a mudança a condição mais benéfica p/ o empregado, ... e qto a estabilidade, fiquei 1:30 procurando, e ñ encontrei a OJ, então disse q ñ teria dto e viajei na doutrina, inclusive alegando q ñ houve juntada d provas... PERGUNTAS: 1ª estava no carrion na msma página, diferenciando subempreitada d locação d mão-d-obra, 2ª disse q ñ há impedimento ao duplo grau d jurisdição, pois o valor pago vem contribui sobremaneira c/ o princípio d proteção ao hipossuficiente da relação, 3ª ação rescisória SUM 259, TST, 4ª mandado d segurança SUM 414,II, TST e 5ª viajei... pq ñ encontrei em lugar nenhum trabalho forçado e degradante... mas ñ iria deixar em branco nunk... agora esta história d linhas em branco nem vi.... qq recurso neles, rsrsrs...
Patricia,
A OJ que diz que membro de conselho fiscal não tem estabilidade é a 365 da SDI-1. Acontece que ela é recente. Só está no livro de súmulas se o mesmo for atualizado. Acho que cabia preliminar de carência de ação (impossibilidade jurídica do pedido), visto que o pedido de reintegração só é devido se houver estabilidade. Como não havia...Boa sorte pra gente
Raul...
então, até tentei comprar o livro de sumulas e oj´s, mas aki em mga tava esgotado... mas qro só tirar 6, ou 5,5 pra entrar c/ recurso, rsrs.... agora só resta a agonia até o dia 11/11... mas as questões ñ estavam difícieis, pois fiz curssinho no damásio aki em mga e a maioria delas o prof danilo comentou em sala.
Genteee!!! coloquei traçinho e não pontinhos, e pulei linhas como sempre fiz na vida, a gente na maior adrenalina e ter q ficar lendo capa... q viagem.. li soh a do rascunho, e não falava nada dissooo!!! na hora q recebi a prova fui direto pras questoes... to louca de medoooooooo, serah q vão tirar pontos??? eu coloquei preliminares de inepcia por impossibilidade juridica e carencia por não passar pela ccp... putz, soh falta rodar por isso, daih tem q acabar c essa cespe aih, ninguem merece!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!!
Mariana...
a lenta da fiscal da minha sala só entregou a prova uns 4 minutos depois do sinal, aí pintou o desespero.... li o do rascunho, mas o da prova nem li q ñ podia pular linhas... qto aos pontinhos coloquei, as as linhas são tão automáticas, q nem me liguei, se anular a prova tem q chorar mto e entrar c/ a medida cabível qto a CESPE....
Gente... consegui um gabarito provisório da prova de trabalho, se ajudar...
Segue gabarito de trabalho:
A peça profissional tratava do vigia noturno que foi demitido sem justa causa (contrato de 20/04/2000 a 01/2008). Na constância do contrato de trabalho (setembro 2007) havia sido eleito membro do conselho fiscal do sindicato de sua categoria. A partir de 20/12/2006 a empresa, unilateralmente, determinou que o empregado trabalhasse no período noturno, ainda como vigia.
O comando da questão ainda asseverou que a empresa havia pago as verbas rescisórias devidas.
O empregado entrou com reclamatória pedindo sua reintegração imediata, sob o argumento que gozava da estabilidade provisória, reclamava também o pagamento do adicional noturno durante o período de 5 anos e também a nulidade da alteração de sua jornada.
Quanto a estabilidade de membro do conselho fiscal, era o caso da incidência da OJ 365 do da SDI-1. Quem tinha CLT do começo do ano não deve ter citado a OJ. O Cespe usou matéria bem recente então:
365.ESTABILIDADE PROVISÓRIA. MEMBRO DE CONSELHO FISCAL DE SINDICATO. INEXISTÊNCIA (DJ 20, 21 e 23.05.08) Membro de conselho fiscal de sindicato não tem direito à estabilidade prevista nos arts. 543, § 3º, da CLT e 8º, VIII, da CF/1988, porquanto não representa ou atua na defesa de direitos da categoria respectiva, tendo sua competência limitada à fiscalização da gestão financeira do sindicato (art. 522, § 2º, da CLT)
Vejam também o seguinte aresto do TST:
RR - 1712/2001-002-22-00 Relator - GMBP DJ - 17/10/2008 ESTABILIDADE SINDICAL. EMPREGADO ELEITO MEMBRO DO CONSELHO DELIBERATIVO DO SINDICATO. LIMITAÇÃO PREVISTA NO ART. 522 DA CLT. RECEPÇÃO PELA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA DE 1988. A garantia inscrita no art. 543 , § 3º, da CLT é dirigida ao empregado eleito para cargo de direção ou representação sindical , assim considerado aquele cujo exercício ou indicação decorre de eleição prevista em lei , na dicção do § 4º do aludido art. 543. E não há previsão legal para eleição de conselho deliberativo. Logo, membro do conselho deliberativo, ainda que eleito, não ostenta cargo de direção ou de representação sindical, razão por que não se beneficia da garantia da estabilidade provisória. Ademais, o art. 522 da CLT, que limita a sete o número de dirigentes sindicais, foi recepcionado pela Constituição da República de 1988 (item II da Súmula 369 do TST).
Logo, o reclamante não era estável.
Quanto ao adicional noturno, fico claro que o reclamante o prestava com habitualidade, sendo devido sua integração, por força da Súmula nº 60, I, do TST:
Nº 60 ADICIONAL NOTURNO. INTEGRAÇÃO NO SALÁRIO E PRORROGAÇÃO EM HORÁRIO DIURNO (incorporada a Orientação Jurisprudencial nº 6 da SBDI-1) - Res. 129/2005, DJ 20, 22 e 25.04.2005 I - O adicional noturno, pago com habitualidade, integra o salário do empregado para todos os efeitos. (ex-Súmula nº 60 - RA 105/1974, DJ 24.10.1974)
Só que o enunciado da questão asseverou que todas as verbas trabalhistas haviam sido pagas. De uma forma ou de outra, como a peça era uma contestação, dever-se-ia argumentar que o adicional não era mais devido. Logo, além da tese de que o adicional já teria sido pago, o fato gerador do adicional é o trabalho noturno. Se o empregado deixou de trabalhar em horário noturno, também deixa de receber o adicional.
Essa discussão no âmbito do TST é antiga, e já temos um entendimento, cristalizado na Súmula nº 265, de que a transferência para o período diurno implica na perda do direito ao recebimento do adicional noturno:
“TST - Súmula nº 265. Adicional noturno. Alteração de turno de trabalho. Possibilidade de supressão. A transferência para o período diurno de trabalho implica a perda do direito ao adicional noturno.”(Res. 13/1996, DJ 20.01.1987)
Ou seja, a obrigatoriedade do pagamento do adicional noturno está condicionado a execução do trabalho em horário noturno. Se o trabalho não é mais realizado à noite, deixa o adicional de ser exigível.
Quanto a alteração da jornada, o próprio enunciado 265 contém a solução, pois aduz que é possível a alteração da jornada. É o famoso "jus variandi" do empregador. E, como a jornada noturna é mais prejudicial ao empregado, poderia o empregador efetuar a alteração unilateral do contrato, sem caracterizar a superveniência de prejuízo ao reclamante.
Por fim, deveria se pedir a compensação das verbas já pagas e a total improcedência da reclamatória.
No mais, não vi o cabimento de nenhuma prejudicial de mérito. Era contestação pura e simples.
Questão 1: Distinção da subempreitada para locação de mão de obra:
Eu nunca havia visto em prova do Cespe uma questão conceitual dessa. Foi uma inovação.
Pois bem, o contrato de subempreitada rege-se pelos mesmos princípios do contrato de empreitada por serem de mesma natureza. Não se confunde com a cessão de direitos e obrigações do contrato, hipótese em que todo o contrato é transferido com a concordância do dono da obra, nem com o contrato de co-empreitada quando o dono da obra contrata mais de um empreiteiro. A disciplina da subempreitada está no Art. 455 da CLT:
455 - Nos contratos de subempreitada responderá o subempreiteiro pelas obrigações derivadas do contrato de trabalho que celebrar, cabendo, todavia, aos empregados, o direito de reclamação contra o empreiteiro principal pelo inadimplemento daquelas obrigações por parte do primeiro"
Já a locação de mão de obra, bastava ler o que continha a lei 6.019/74:
Art. 1º É instituído o regime de trabalho temporário, nas condições estabelecidas na presente Lei.
Art. 2º Trabalho temporário é aquele prestado por pessoa física a uma empresa, para atender à necessidade transitória de substituição de seu pessoal regular e permanente ou à acréscimo extraordinário de serviços.
Art. 3º É reconhecida a atividade da empresa de trabalho temporário que passa a integrar o plano básico do enquadramento sindical a que se refere o art. 577, da Consolidação da Leis do Trabalho.
Art. 4º Compreende-se como empresa de trabalho temporário a pessoa física ou jurídica urbana, cuja atividade consiste em colocar à disposição de outras empresas, temporariamente, trabalhadores, devidamente qualificados, por elas remunerados e assistidos.
Art. 5º O funcionamento da empresa de trabalho temporário dependerá de registro no Departamento Nacional de Mão-de-Obra do Ministério do Trabalho e Previdência Social.
Estabelecer a distinção era bem fácil!
Questão 2: Se o depósito recursal conflita com o princípio do duplo grau de jurisdição.
Não conflita. O duplo grau de jurisdição, quando muito, está implicitamente previsto da CF. Há de se ressaltar que temos até causas que são julgadas em única instância: Art. 102, III, da CF.
O depósito recursal tem meramente natureza de de garantia do juízo, para evitar recursos procrastinatórios. O livro do Bezerra Leite trata dessa questão com muita clareza.
Questão 3 - Qual o recurso cabível contra decisão que homologa acordo entre as partes?
Essa questão possivelmente tinha duas respostas. Uma seria que não se trata de recurso, e sim de ação rescisória. Súmula 259 do TST.
O problema é que o enunciado da questão perguntava por recurso. Quem só respondeu ação rescisória, pode se complicar. Cabe o recurso ordinário se o INSS questionar, como matéria de direito, as contribuições previdenciárias. Isso porque o INSS era parte estranha ao processo.
Vamos ver o que o Cespe dirá. Vejo confusão no horizonte.
Questão 4 - Antônio conseguiu sua reintegração em sede de tutela antecipada em reclamação trabalhista. Qual o instrumento processual para reverter a decisão do Juiz.
Essa era batata. Na justiça do trabalho, salvo poucas exceções, não se recorre das decisões interlocutórias. Nesse caso, dever-se-ia impetrar um mandado de segurança. Súmula 414, II, do TST.
Nº 414 MANDADO DE SEGURANÇA. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA (OU LIMINAR) CONCEDIDA ANTES OU NA SENTENÇA (conversão das Orientações Jurisprudenciais nºs 50, 51, 58, 86 e 139 da SBDI-2) - Res. 137/2005, DJ 22, 23 e 24.08.2005 I - A antecipação da tutela concedida na sentença não comporta impugnação pela via do mandado de segurança, por ser impugnável mediante recurso ordinário. A ação cautelar é o meio próprio para se obter efeito suspensivo a recurso. (ex-OJ nº 51 da SBDI-2 - inserida em 20.09.2000) II - No caso da tutela antecipada (ou liminar) ser concedida antes da sentença, cabe a impetração do mandado de segurança, em face da inexistência de recurso próprio. (ex-OJs nºs 50 e 58 da SBDI-2 - inseridas em 20.09.2000) III - A superveniência da sentença, nos autos originários, faz perder o objeto do mandado de segurança que impugnava a concessão da tutela antecipada (ou liminar). (ex-Ojs da SBDI-2 nºs 86 - inserida em 13.03.2002 - e 139 - DJ 04.05.2004)
Questão 5 - Elabore texto dissertativo acerca das características do trabalho forçado e do trabalho degradante:
Creio que essa foi a questão mais difícil. Se bem que era a melhor para se improvisar.
Vou colar aqui dois textos da internet, só para agilizar na conceituação:
Como identificar um trabalho degradante? Degradante é sinônimo de humilhante e deriva do verbo degradar; é o ato ou fato que provoca degradação, desonra. Degradação é o ato ou o efeito de degradar. Degradar é privar de graus, títulos, dignidades, de forma desonrante. Degradar é o oposto a graduar, a promover; degradar é despromover. Degradante é o fato ou ato que despromove, que rebaixa, que priva do estatus ou do grau de cidadão; que nega direitos inerentes à cidadania; que despromove o trabalhador tirando-o da condição de cidadão, rebaixando-o a uma condição semelhante à de escravo, embora sem ser de fato um escravo. Portanto, trabalho degradante é aquele cuja relação jurídica não garante ao trabalhador os direitos fundamentais da pessoa humana relacionados à prestação laboral. O trabalho degradante afronta os direitos humanos laborais consagrados pela Declaração Universal dos Direitos Humanos e abrigados pela Constituição da República Federativa do Brasil, assim como pela Consolidação das Leis do Trabalho e pelas Normas Regulamentadoras, as já populares “NRs”, entre outras normas jurídico-laborais. Fonte:http://64.233.169.104/search?q=cache:_5ZpGbiPMDkJ:www.sinpait.com.br/site/internas.asp%3Farea%3D9915%26id%3D532+trabalho+degradante+características&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=4&gl=br
Na primeira Convenção sobre Trabalho Forçado, de 1930, a OIT definiu trabalho forçado, para fins de direito internacional, como “todo trabalho ou serviço exigido de uma pessoa sob ameaça de sanção e para o qual ela não tenha se oferecido espontaneamente”. Ainda segundo a Organização, o trabalho forçado tem elementos básicos que o caracterizam: é imposto sob ameaça ou punição e executado involuntariamente. As formas de ameaças e punições podem existir de diversas formas. A mais agressiva, a violência física com ou sem confinamento, acaba por se repetir em muitos casos, e também por vezes é estendida a familiares do trabalhador. A ameaça psicológica, não menos agressiva, também é freqüente. Depoimentos de imigrantes mostram que as ameaças tratam sobre possíveis denúncias a autoridades de imigração, sobre a situação ilegal do trabalhador no no país. Por vezes, empregadores retêm os documentos do trabalhador, impossibilitando-o de fugir. Fonte:http://74.125.45.104/search?q=cache:ms9EXz0k1u4J:aletheabernardo.blogspot.com/2008/04/trabalho-escravo-trabalho-forado.html+características+do+trabalho+forçado&hl=pt-BR&ct=clnk&cd=1&gl=br
Bom, a prova foi isso. Talvez surja um questionamento ou outro quanto a existência de preliminar na peça (vi por aí que fizeram uma preliminar por carência de ação, o que não é o caso, na minha modesta opinião), ou em uma ou outra resposta. Aguardemos os debates.
Boa sorte a todos!!!!
Oi gente, olha, o que mais estava me irritando era esse medo de perder pontos ou ainda reprovar em função de besteiras quanto ao uso de tracinhos ou pontinhos, pular linhas ou não... na capa do meu caderno de rascunhos não fala nada disso! Ainda, para me tranquilizar, andei olhando as capas das provas anteriores da cespe E EM NENHUMA É MENCIONADO NADA QUANTO A ISSO. Sinceramente to achando que alguém inventou isso por aí só para nos aterrorizar, acho que é baita viagem de algum sem noção querendo nos torturar... Tenho toda a peça e todas as questões pra me preocupar, não quero esquentar a cabeça com isso!! Então, a não ser que essa nossa prova tenha sido inovação da CESPE quanto a essas besteiras, não devomos nos estressar, pois nas de 2008/1 e 2007/3 nada diz quanto a traços e linhas na capa da peça!! Boa sorte genteeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeeee!!!!
Oi, gente! Estou um pouco preocupada com a questão de pular ou não as linhas... eu pulei, porque foi a recomendação do professor do cursinho (e é assim na nossa prática), além de não ter visto essas informações nas recomendações... todo mundo tá falando que ter pulado as linhas na peça pode anular a prova, mas acho (e espero) que isso seja conversa mole.... já temos questões demais para nos preocupar, esse rigor com formalismo chega a ser ridículo! Boa sorte a todos...!!!
