Em caso de separação, se não houve aquisição de bens a título oneroso durante a união, não há que se falar em direito a bens adquiridos anterior ao relacinanmento, por outro lado, é legítimo o ser direito de requerer pensão alimentar.

No caso dele falecer durante a vigencia da união, a situação é diversa, sendo portanto, legitimo, pleitear em juízo a herança dos bens adquiridos antes da união junto com ascendente ou descendente, e na ausência destes pleitear para si toda herança, assim como, prensão previdenciária se for o caso e direito real de habitação. Aplicando-se onde couber as normas positivadas aos cônjuges e as relacionadas a instituto da união estável, para tanto, segue os primeiros fundamentos de minhas afirmações:

A Constituição Federal ao proclamar no seu parágrafo terceiro do artigo 226 que para efeito da proteção do Estado é reconhecida a união estável ente homem e mulher como entidade familiar.

A atualmente o artigo 1723 do Código Civil regulamentou o enunciado constitucional preceituando que é reconhecida com entidade familiar a união estável entre homem e mulher, configurada a convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo da constituição da família.

No parágrafo primeiro do referido artigo admitida expressamente a união estável entre pessoas que mantiveram o seu estado civil de casadas, estando porém separadas de fato.

Já no mesmo diploma legal comentado, o artigo 1725 dispõe que, salvo contrato escrito entre companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão de bens, em suma, os bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável pertencem a ambos os companheiros, devendo ser partilhados em caso de dissolução, observando-se normas que regem o regime da comunhão parcial de bens.

Anderly Infelizmente pra vc, é verdade. No caso de falecimento de seu companheiro vc só terá direito aos bens aquiridos onerosamente na constância da união. Assim, se ele a ama tanto a ponto de impedir que vc estude ou trabalhe, tratem de casar pelo regime da comunhão de bens ou façam um escritura de união estável regrando que se comunicam todos os bens que qualquer um dos companheiros tiver ao falecer ou ao se extinguir a união estável, independente da origem e da época de aquisição desses bens. Pois ao impedir que vc se prepare profissionalmente ou trabalhe ele a está condenando à miséria no futuro. Um abraço, Jaime

muito obrigado .dr antonio e dr jaime , mas se eu pedir para ele fazer um contrato de união estavel,ele não vai entender pois e muito ignorante as vezes falo pra ele que tenho medo que aconteça algo e eu ficar sem onde morar, ele diz que não que eu tenho dereito sim,mas eu nao acredito.ate choro com toda esta situação .tenho vontade de separar mas gosto dele.obrigado por vcs terem me ajudado.fiquem com deus.

Me desculpe, mas acho que se ele realmente gostasse de vc não pensaria duas vezes em regularizar essa situação para não te deixar desamparada mais tarde. Ainda mais pelo fato de vcs não terem filhos juntos. Se fosse você conversaria abertamente sobre esses seus medos e impunha essa condição para a boa convivência... Com gente ignorante temos que se impor de vez em quando....boa sorte...

A minha visão sobre o seu caso, me faz expor o seguinte entendimento: A situação em que se encontra a consulente, no momento melhor não pode ficar. Você está protegida juridicamente e não necessita de contrato para isso, a sua situação atual é similar a cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial de bens, portanto, não há o que se preocupar com o eventual falecimento, além evidentemente do sofrimento de perda do seu companehiro.

Diante da situação posta, diria apenas que deve tomar as seguintes medidas:

Manter comprovação junto no mesmo endereço com seu companheiro, ou seja, de ambos apresentarem contas em seus nomes neste endereço;

Declaração noi imposto de renda na condição de dependente;

Ter sob sua guarda - plano de saude, conta corrente, clube, fotos, passeios, passagem áerea, cartas, declaração de amor, etc ... .

Havendo tais documentos em mãos, em caso de falecimento do companheiro a situação poderá ser resolvida tão rapida quanto o caso de viúva de um casamneto formal.

Muito mais perigo a prejuízo da companheira seiria a essa altura cum casamneto formal no regime da separação total de bens ou uma escritura de união estável constando a clausula em relação aos bens a separação total.

Portanto, não deve tentar uma escolha que já fez a muito anos, especialmente quando não existe bons ventos nesse sentido, pois ser prudente é ser racional, e ser racional é agir coim inteligencia.

Meu caro Antonio Gomes, Em que pese o "novo" Código Civil, já não ser assim tão novo, o ratinho parido pela montanha depois de trinta anos de gestação, ainda padece de alguns esclarecimentos, os quais vêm sendo expostos através de enunciados do CJF e da jurisprudência dos nossos tribunais. Embora concorde com a análise que vc faz quantos aos demais artigos do código que levam a conclusão de que haveria comunicação dos bens particulares do companheiro falecido, penso que o caput do art. 1790 do CC, pela sua taxatividade impõe uma barreira intransponível ao companheiro sobrevivo alcançar os bens particulares do falecido. Senão vejamos, de forma expressa, aquele dispositivo regra que a companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável e enumera as condições em que se dará essa participação. No caso da consulente, na minha modesta opinião e me submetendo ao regramento daquele artigo, ela só alcançaria os bens particulares do companheiro falecido, na hipótese da inexistência de herdeiros enumerados nos incisos do referido artigo. Portanto, nenhum dos operadores do direito ainda está satisfeito com o regramento no novo código civil, até porque, no caso de união estável, a lei conferiu mais direitos aos companheiros do que ao cônjuge casado pelo regime da comunhão parcial. Pois enquanto a companheiroa é meeiro nos bens adquiridos de forma onerosa na constância da união e concorre com os demais parentes sucessíveis na outra metade, o cônjuge é apenas meeiro nesse bens e concorre com os demais herdeiros somente nos bens particulares do falecido. Não estou emitindo nenhuma posição definitiva e nem de contestação à posição bem fundamentada do colega, pois tenho consciência de que essa matéria depende ainda de posicionamento do judiciário, até porque, foi dado ao Código o título de código dos Juízes, tal a necessidade de interpretação do que foi nele regrado. Eu ainda não tenho conhecimento de numa decisão dos tribunais referente ao tema com análise específica do regramento do art. 1790 do CC, quem a tiver, por favor, traga-a ao nosso conhecimento.
Parabéns pelo seu desempenho neste fórum e um abraço. Jaime

nobre colega Jaime, independente dos seus solidos posicionamentos postados neste fórum, lhe tenho grande apreço por alerta alhures do colega criminalista paulista Wandrelei, sob seu desempenho positivo e diferenciado neste fórum.

Sendo assim, no sentido de colocar o colega conhecedor dessa disputa jurisprudencial sob o tema debatido, uma vez que no exercicio da profissão não podemos ter lado, ou seja, devemos estar prontos para defender qualquer lado do litigio. Por ser um defensor por convicção do instituto da união estável, nego vigência a determinados artigos do instituto, uma vez que trata diferente casos iguais e que a CF não autorizou, pois o genero é a família, dos quais a união estável e o casamento é especie, portanto, é incostitucional a norma infraconstitucional positivada que oferta tratamemto diferente, sendo assim, na primeira oportunidade lhe encaminharei acórdão nesse sentido.

Um grande abraço.

Veja colega como decidiu o Tribunal do seu estado sobre o tema que trata diferente a companheira. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul , DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70020389284, Comarca de Uruguaiana: "NÃO CONHECERAM DA PRELIMINAR, E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."

Relator DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei."

Julgado já no ano de 2004 pela 8ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, tribunal nacionalmente conhecimento por suas decisões de vanguarda, declarou o art. 1.790 do Código Civil de 2002 inconstitucional, conforme expomos abaixo:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. COMPANHEIRO SOBREVIVENTE. DIREITO À TOTALIDADE DA HERANÇA. COLATERAIS. EXCLUSÃO DO PROCESSO. CABIMENTO.

A decisão agravada está correta. Apenas o companheiro sobrevivente tem direito sucessório no caso, não havendo razão para permanecer no processo as irmãs da falecida, parentes colaterais.

A união estável se constituiu em 1986, antes da entrada em vigor do Novo Código Civil. Logo, não é aplicável ao caso a disciplina sucessória prevista nesse diploma legal, mesmo que fosse essa a legislação material em vigor na data do óbito.

Aplicável ao caso é a orientação legal, jurisprudencial e doutrinária anterior, pela qual o companheiro sobrevivente tinha o mesmo status hereditário que o cônjuge supérstite.

Por essa perspectiva, na falta de descendentes e ascendentes, o companheiro sobrevivente tem direito à totalidade da herança, afastando da sucessão os colaterais e o Estado.

Além disso, as regras sucessórias previstas para a sucessão entre companheiros no Novo Código Civil são inconstitucionais. Na medida em que a nova lei substantiva rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violou os princípios fundamentais da igualdade e da dignidade.

NEGARAM PROVIMENTO. (Tribunal de Justiça do Estado do Rio Grande do Sul, 8ª Câmara Cível, Agravo de Instrumento nº 70009524612, Rel. Des. Rui Portanova, acórdão de 18.11.2004) [76]

A regulamentação relativa à união estável foi inserida na CF no artigo 226, § 3o, de acordo com o qual, "para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".

Como se vê, a CF reconheceu como entidade familiar a união estável entre homem e mulher, colocando um ponto final na discriminação existente entre famílias legalmente constituídas e aquelas baseadas simplesmente na convivência, mas deixou para a lei infra-constitucional a tarefa de estabelecer as regras para o reconhecimento, bem como a tarefa de facilitar a sua conversão em casamento, o que foi feito muitos anos depois, primeiro pela Lei 8.971/94 e, logo após, pela a Lei 9.278/96; atualmente, com a promulgação da Lei 10.406/02, a matéria foi definitivamente inserida no Código Civil, no Capítulo referente à União Estável (artigos 1.723 a 1.727).

Verificamos que a CF deu o ponto de partida para a criação de leis sobre a matéria, o que foi feito com a promulgação da Lei 8.971/94 e, apenas dois anos depois, pela lei 9.278/96.

Ao ser promulgada, a Lei 9.278/96 não revogou a Lei 8.971/94, embora muitos entendessem o contrário, até que a doutrina e a jurisprudência brasileiras se posicionassem de forma unânime, afirmando não ter havido revogação, expressa ou tácita, da lei 8.971 pela lei 9.278, já que as duas cuidaram de questões diferentes e, portanto, por não haver incompatibilidade entre elas, as duas leis poderiam coexistir; as dúvidas acabaram com o julgamento em 7 de junho de 2005, pelo STJ, do REsp 747.619-SP, relatado pela Ministra Nancy Andrighi.

Atualmente, com a promulgação do Código Civil pela Lei 10.406/02, a União Estável foi definitivamente inserida no Direito Brasileiro, embora existam questões que deverão ser decididas, como sempre, pela magistratura nacional, especialmente as relativas à sucessão dos companheiros.

Esse será o foco deste artigo, ou seja, a análise do artigo 1.790, que trata da sucessão dos companheiros, diante das normas estabelecidas pelos artigos 1.829, 1.838 e 1.845, CC, que cuidam da sucessão do cônjuge.

Dispõe o artigo 1.790, que "a companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; e IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança".

Por outro lado, o artigo 1.829 estabelece uma discriminação entre o companheiro e o cônjuge, ao dispor que "a sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. A discriminação é confirmada pelo artigo 1.838, ao dispor que na "falta de descendentes e ascendentes, será deferida a sucessão por inteiro ao cônjuge sobrevivente".

Ora, comparando-se as disposições contidas no artigo 1.790 com as dos artigos 1.829 e 1.838, e levando-se em consideração que o artigo 1.845 estabelece ser o cônjuge herdeiro necessário, verificamos que o CC discriminou os companheiros quando se trata de sucessão, pois, enquanto o cônjuge sobrevivente está classificado em terceiro lugar na linha de sucessão, o companheiro sobrevivente, de acordo com as regras estabelecidas pelo artigo 1.790, está em flagrante desvantagem, o que fere diversos princípios constitucionais, dentre os quais o princípio da isonomia, não podendo nos esquecer, também, que esse artigo do CC afronta diretamente o § 3o, do artigo 226, da CF, que reconheceu como entidade familiar a união estável entre homem e mulher.

Analisando-se as regras estabelecidas pelo Novo Código Civil em matéria de união estável, entendemos ter havido um retrocesso, principalmente em relação aos direitos sucessórios, o que vem merecendo severas críticas da doutrina e da jurisprudência, em decorrência do que a magistratura nacional, desde a promulgação da Lei 10.406/02, vem promovendo encontros para estabelecer regras e critérios de aplicação dos dispositivos legais do NCC aos casos concretos, como é possível observar da leitura dos ENUNCIADOS aprovados na I e III JORNADAS DE DIREITO CIVIL, promovidas pelo Superior Tribunal de Justiça, nos anos de 2002 e 2003, dos quais importa destacar aqueles relativos ao DIREITO DE FAMÍLIA E SUCESSÕES:

ENUNCIADO 97 – Art. 25: no que tange à tutela especial da família, as regras do Código Civil que se referem apenas ao cônjuge devem ser estendidas à situação jurídica que envolve o companheiro, como, por exemplo, na hipótese de nomeação de curador dos bens do ausente (art. 25 do Código Civil).

ENUNCIADO 99 – Art. 1.565, § 2º: o art. 1.565, § 2º, do Código Civil não é norma destinada apenas às pessoas casadas, mas também aos casais que vivem em companheirismo, nos termos do art. 226, caput, §§ 3º e 7º, da Constituição Federal de 1988, e não revogou o disposto na Lei n. 9.263/96.

ENUNCIADO 115 – Art. 1.725: há presunção de comunhão de aqüestos na constância da união extramatrimonial mantida entre os companheiros, sendo desnecessária a prova do esforço comum para se verificar a comunhão dos bens.

ENUNCIADO 117 – Art. 1831: o direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da Lei n. 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6o, caput, da CF/88.

Recentemente, os juízes das Varas da Família e das Sucessões do Interior de São Paulo, reunidos em Piracicaba no dia 10 de novembro de 2006, no "I ENCONTRO DOS JUÍZES DE FAMÍLIA DO INTERIOR DE SÃO PAULO" deliberaram, por maioria de 2/3 dos presentes e após extensos debates, formular enunciados, a fim de nortear sua atuação futura em questões relativas ao Direito da Família e das Sucessões.

Dentre os enunciados elaborados nesse Encontro, destacamos aqueles que se referem à sucessão do companheiro:

ENUNCIADO 49. O art. 1.790 do Código Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucessão legítima do companheiro em relação ao cônjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituição não permite diferenciação entre famílias assentadas no casamento e na união estável, nos aspectos em que são idênticas, que são os vínculos de afeto, solidariedade e respeito, vínculos norteadores da sucessão legítima.

ENUNCIADO 50. Ante a inconstitucionalidade do art. 1.790, a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com descendentes, herda nos bens particulares, não nos quais tem meação.

ENUNCIADO 52. Se admitida a constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança deixada pelo outro, na falta de parentes sucessíveis, conforme o previsto no inciso IV, sem a limitação indicada na cabeça do artigo.

Como se vê, a magistratura brasileira está começando a se posicionar a respeito do tratamento desigual dispensado ao companheiro em relação ao cônjuge, afrontando a proteção jurídica reservada pela Constituição à união estável, declarando-se favoráveis à declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.790, do CC, em especial o seu inciso III, que contraria o disposto no artigo 1.845, do mesmo CC, de acordo com o qual "são herdeiros necessários: os descendentes, os ascendentes e o cônjuge".

Essa questão já foi afrontada pela magistratura paulista, dentre os quais os Desembargadores JUSTINO MAGNO ARAÚJO, VITO GUGLIELMO, PERCIVAL NOGUEIRA e REIS KUNTZ, integrantes da Sexta Câmara de Direito Privado do TJESP, no julgamento do AI 386.577.4/3-00, cuja ementa é a seguinte:

Agravo. Arrolamento de bens. Morte do companheiro. Ausência de ascendentes ou descendentes. Existência, porém, de colaterais noticiada pela própria companheira. União estável iniciada na vigência da lei 8.971/94 e que perdurou até o falecimento do companheiro. Fato ocorrido em 2004. Inaplicabilidade da disciplina sucessória prevista no Novo Código Civil. Atribuição à companheira sobrevivente do mesmo status hereditário que a lei atribui ao cônjuge supérstite. Totalidade da herança devida à companheira, afastando da sucessão os colaterais e o estado. Inaplicabilidade da norma do art. 1.790, III, do Código Civil em vigor. Recurso provido. (j. 02.06.2005, v.u. Relator: Des. Justino Magno Araújo)

Para resolver o impasse, liberando o Judiciário de milhares de processos semelhantes, já que despontam de todos os cantos do país ações requerendo a declaração de inconstitucionalidade do artigo 1.790, bastaria adicionar um parágrafo ao artigo 1.845, do CC, definindo o alcance do termo cônjuge, ou seja, deixando claro que o termo cônjuge se aplica também aos companheiros e não apenas às pessoas legalmente casadas

Por fim, veremos o Texto inserido na Academia Brasileira de Direito em 27 de agosto de 2008 pela eminente magistrada Rita de Cássia Andrade - Juíza de Direito em João Pessoa/PB, in verbis.

"União estável e a sucessão do companheiro sobrevivente à luz do novo código civil

SUMÁRIO: 1. Introdução- 2. Dos direitos patrimoniais e sucessórios dos companheiros instituídos através das Leis 8.971/94 e 9.278/96 – 3. Das alterações discriminatórias e de exclusão constantes no novo Código Civil de 2002 – 4. Da ordem constitucional, doutrinária, jurisprudencial e sumular sobre a matéria sucessória e direito real de habitação no imóvel familiar 5. Da declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC inserido nas Disposições Gerais do Livro das Sucessões- – 6. Conclusão.

1. Introdução

A Constituição Federal de 1988 em seu art. 226 elevou a união estável entre o homem e a mulher ao status de família, dispondo em seu § 3º, “que é reconhecida união estável entre o homem e a mulher, como entidade familiar, devendo a lei facilitar a sua conversão em casamento”. Já no § 4º, do mesmo art. reza que “Entende-se, também, como entidade familiar a comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes”. É a denominada família mono parental. Essa proteção constitucional às famílias de fato ou naturais, de elevadas proporções e causas diversas em nosso país, foi alvo de muitos questionamentos por parte dos legisladores e daqueles que se dedicam ao estudo e aplicação do direito, surgindo as Leis 8.971/94 e 9.278/96, que foram as primeiras indicações normativas de desdobramento do pressuposto constitucional, representando a vontade da Lei Maior, na flexibilização das relações interpessoais, conduzindo o processo de democratização das mais variadas formas de relacionamento atual.

1. Dos Direitos Patrimoniais e Sucessórios dos companheiros instituídos através das leis 8.971/94 e 9.278/96

A lei 8.971/94 regulamentou a questão dos alimentos devido à companheira ou companheiro, bem assim a questão sucessória. Pois, até então, a jurisprudência havia adiantado técnicas de proteção ao companheiro supérstite, mas foi a partir desse novo imperativo legal que a morte de um dos conviventes foi movida para o âmbito do direito das sucessões. Garantiu-se o direito de participar da sucessão aberta, seja como usufrutuário, seja como herdeiro, vindo em terceiro lugar na ordem da vocação hereditária. Sendo que a Lei 9.278/96, ao estabelecer a igualdade de direitos e deveres entre os conviventes, impõe, ainda, o direito real de habitação ao companheiro sobrevivo, relativamente ao imóvel destinado à residência da família, levando em conta, sobretudo, o comprometimento emocional e amoroso que se manteve naquele lar, as lembranças e toda a história de vivência familiar.

3.Das alterações discriminatórias e de exclusão constantes no novo Código Civil de 2002

O novo Código Civil de 2002, em seu art. 1.723, caput, e seus §§ 1º e 2º, reconhece os elementos indicadores do instituto da união estável, a qual se configura através da convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família, entre o homem e a mulher, inclusive entre pessoas casadas que se acharem separadas de fato ou judicialmente. Pontifica, ainda, em seu art. 1.725 que “Na união estável, salvo contrato escrito entre companheiros, aplica-se às relações patrimoniais, no que couber, o regime da comunhão parcial de bens”. Ou seja, os bens móveis e imóveis adquiridos por um ou por ambos os conviventes na constância da união estável, e a titulo oneroso, pertencem a ambos, em partes iguais. Entretanto, ao tratar da sucessão legítima e da ordem da vocação hereditária, se refere apenas aos descendentes; aos ascendentes em concorrência com o cônjuge; ao cônjuge sobrevivente, se este ao tempo da morte do outro, não estavam separados judicialmente, nem separados de fato há mais de 2 (dois) anos; e aos colaterais, colocando a companheira ou o companheiro de fora dessa ordem, permitindo apenas a sua participação na sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união, e concorrendo, com os filhos comuns do casal, os descendentes só do autor da herança e outros parentes sucessíveis. E só não havendo parentes sucessíveis terá direito à totalidade da herança, conforme disposição do art. 1790 da Lei Substantiva Civil. Assim, em havendo bens adquiridos antes da união estável, a titulo oneroso o companheiro não terá direito sucessório sobres esses. Destacando-se, que se os bens forem adquiridos a titulo gratuito (ex: doação, herança, prêmios, etc.) o companheiro sobrevivente também estará excluído da sucessão. Participando dela apenas seus descendentes, ascendentes ou colaterais. De igual modo, o direito de habitação e o usufruto decorrente da viuvez também foram excluídos dos companheiros. Vê-se, portanto, que o novo regramento do CC vem acarretar sérios entraves e enormes prejuízos aos que vivem sob o manto da união estável, pois até a participação destes na sucessão dos bens adquiridos a titulo oneroso se concorrer com filhos comuns terá direito a uma quota equivalente a que por lei for atribuída a cada filho; se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe á a metade da herança do que couber a cada um daqueles; se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a 1/3 (um terço) da herança; e não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Ou seja, o companheiro só terá direito à integralidade da herança, se não houver descendentes, ascendentes ou colaterais. Vale dizer que a redação do art. 1.790 do Código Civil, enfatiza que os bens que fazem parte da herança, com relação ao companheiro são apenas aqueles adquiridos onerosamente na vigência da união estável, deixando de fora todos os bens adquiridos antes do inicio da união, seja a titulo gratuito ou oneroso. Assim, se o companheiro possuir bens antes da união estável, e vier a falecer sem deixar ascendentes, descentes ou colaterais até o 4º grau, o companheiro sobrevivente não terá direito a sucessão, seguindo a ordem de vocação hereditária prevista no artigo 1.844, onde os bens serão entregues ao município por ser considerada herança jacente. Diante dessa reversão do legislador, forçoso reconhecer-se que muitos dos direitos historicamente conquistados pelos companheiros após anos de formulação doutrinária e jurisprudencial, restaram extremamente reduzidos pelas novas ordens jurídicas que disciplinam a matéria, o que seguramente será motivo de muitas disputas judiciais onde o julgador, na aplicação da lei, deverá ter como referência a realidade das famílias contemporâneas, buscando ajustar a nova legislação aos fins sociais a que ela se dirige e às exigências do bem comum. Na nova ordem de transmissão hereditária, visível é a distinção entre a união estável e o casamento, porquanto os casados voltam a ter um amparo legal superior aos companheiros por força da revogação das leis 8.971/94 e 9.278/96 que praticamente equiparavam a união estável ao casamento, tanto para o efeito de divisão de bens como na questão de herança. Perdendo o companheiro sobrevivente a condição de depositário de direito real, e a terceira posição na ordem sucessória, através dessa subversão hermenêutica, violando frontalmente o comando constitucional. Contudo diante desse desnivelamento do novo regramento civil, ergue-se o seguinte questionamento: Teria sido uma postura proposital do nosso legislador? Infelizmente entendemos que sim, talvez visando uma ação pro ativa do Poder Judiciário, esquecendo-se que não são todos que tem acesso à Justiça. Todavia, entendemos que uma vez reconhecida à união estável, representada pela convivência duradoura e continua, entre um homem e uma mulher, podendo até não coabitar, mas que, solteiros ou casados, desde que separados de fato ou judicialmente, divorciados ou viúvos, se apresente o casal aos olhos da sociedade como se fossem marido e mulher. Estando ainda unidos pela intenção de constituírem uma verdadeira família, essa relação tem origem constitucional, é reconhecida uma entidade familiar, cujo conceito se estende também à comunidade formada por qualquer dos pais e seus descendentes, conforme §§3º e 4º do artigo 226 da CF. Cabendo, portanto, ao legislador ordinário, acompanhar a realidade social, contemplando as inquietações da família atual, devendo o companheiro receber o mesmo tratamento dedicado ao cônjuge, pois ao colocar um na condição de herdeiro necessário e o outro numa situação de concorrência com tios e avós, coloca os participantes de união estável, na sucessão hereditária, numa posição de extrema inferioridade e injustiça.

1. Da ordem constitucional, doutrinária, jurisprudencial e sumular sobre a matéria sucessória e direito real de habitação no imóvel familiar

Sabemos que de vinte e cinco autores, vinte um entendem que o companheiro sobrevivente tem direito a metade da herança deixada pelo de cujus disputando na mesma igualdade com os herdeiros necessários, previsto no artigo 1.845 e 1.846 do Código Civil de 2002. Em decisão inovadora, o TJRS, no julgamento do Agravo de Instrumento 700200389284, equipara companheiro a cônjuge, considerando inconstitucional o art. 1790, III, do Código Civil, que prevê a concorrência do companheiro com colaterais, concedendo ao companheiro o direito à totalidade da herança, em detrimento do irmão da companheira falecida. Dentre os argumentos expendidos na decisão é que tanto a família de direito, como também àquela que se constitui por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao principio da equidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório, sob pena de incorrer em odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. Reconhecendo, portanto, não ser possível violar a dignidade do homem, por apego absurdo a formalismos legais. O Conselho da Justiça Federal na I Jornada de Direito Civil, relativa à Direito de Família e Sucessão, aprovou o Enunciado de nº 117, relacionado ao art. 1.831 do CCB, disciplinando que “O direito real de habitação deve ser estendido ao companheiro, seja por não ter sido revogada a previsão da lei 9.278/96, seja em razão da interpretação analógica do art. 1.831, informado pelo art. 6º, caput, da CF/88”. Ou seja, o direito real de habitação no imóvel destinado à residência da família não deve ser prerrogativa apenas do cônjuge sobrevivente, mas também do companheiro, como direito social de moradia, constituindo um verdadeiro retrocesso a falta de ressalva no Código Civil sobre o direito real de habitação na dissolução da união estável. Os Juízes das unidades da Família e das Sucessões do Estado de São Paulo deliberaram e formularam enunciados para nortear as decisões, a exemplo do enunciado 49 o qual dispõe que o art. 1790 do Código Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucessão legítima do companheiro em relação ao cônjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituição não permite diferenciação entre famílias assentadas no casamento e na união estável, nos aspectos em que são idênticas, que os vínculos de afeto, solidariedade e respeito, vínculos norteadores da sucessão legitima. E o enunciado 50, estabelece que ante a inconstitucionalidade do art. 1790, a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina legitima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com os descendentes, herda nos bens particulares, não nos quais tem meação.

1. Da declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 do CC inserido nas Disposições Gerais do Livro das Sucessões

Diante dessa nova concepção do Código Civil, tarefa de maior urgência é a alteração legislativa, ou a declaração de inconstitucionalidade erga omnes do seu art.1790, haja vista a igualdade de tratamento dado pela CF/88, a união estável e ao casamento. Pois apesar dos julgamentos de inconstitucionalidade de forma incidental, relativamente a casos concretos e isolados, tal situação não se mostra satisfatória para a produção de uma justiça ordenada e lógica, havendo sempre decisões controvertidas para situações jurídicas iguais, na intimidade da família brasileira, uma vez que o legislador ordinário quis se sobrepuser às disposições da própria Constituição, pois apesar de se tratar de uma lei nova, a mesma passou por muitos anos de espera no Congresso Nacional, vindo a entrar em vigência já de forma totalmente ultrapassada, preconceituosa, e distante da evolução dos fatos sociais, especificamente em relação a família e sucessões.

6.Conclusão.

Observando preferentemente às concepções do direito sucessório do companheiro e do cônjuge, notadamente da forma como foi estabelecida no novo regramento civil, como já dissemos, ressalta visível afronta contra o principio fundamental da dignidade da pessoa humana firmado no art. 1º, da CF/88, bem como contra o direito de igualdade, já que o artigo 226, §3º, do Texto Constitucional deu tratamento igualitário ao instituto da união estável em relação ao casamento. Vindo, posteriormente, o Código Civil estabelecer desigualdades, criando um arsenal de novos problemas sociais e jurídicos entre as famílias constituídas sob a feição da união estável, deixando de compreender a família de acordo com os movimentos, com a evolução que se estabeleceu ao longo do tempo. Como bem assevera Cristiano Chaves de Farias, “os novos valores que inspiram a sociedade moderna, sobrepujam e rompem, definitivamente, com a concepção tradicional de família. A arquitetura da sociedade moderna impõe um modelo familiar descentralizado, democrático, igualitário e desmatrimonializado. O escopo precípuo da família passa a ser a solidariedade social e demais condições necessárias ao aperfeiçoamento e progresso humano, regido o núcleo familiar pelo afeto, como mola propulsora” Calha à espécie a pertinente observação, também, de Luis Edson Fachin no sentido de que é “inegável que a família, como realidade sociológica, apresenta, na sua evolução histórica, desde a família patriarcal romana até a familiar nuclear da sociedade industrial contemporânea, íntima ligação com as transformações operadas nos fenômenos sociais”. Com essas considerações, embora o direito sucessório do companheiro tenha andado bem na sua férrea consistência sob o aspecto da divisão patrimonial e sucessório, todas as normas jurídicas editadas até hoje, entravam diante do espírito do novo Código Civil, causando indisfarçável desilusão de idéias e de sentimentos na disposição dos direitos sucessórios, com manifesta ofensa ao principio da isonomia entre cônjuge e companheiro, encontrando-se o cônjuge na terceira posição na ordem da sucessão legitima e dos herdeiros necessários (arts. 1.829 e 1.824), enquanto o companheiro aparece apenas nas Disposições Gerais do Livro das Sucessões (art. 1.790), cuja sucessão do companheiro na integralidade dos bens só é possível diante da inexistência de descendentes, ascendentes, e “parentes sucessíveis” até o quarto grau, ignorando o Código civil de 2002, de forma danosa e retrógada, todo o esforço empregado, na construção legal, doutrinária e jurisprudencial do regime da união estável, cuja forma de entidade familiar tem origem e fundamento na Constituição Federal, que reconhece o quadro evolutivo da família atrelado ao próprio avanço do homem e da sociedade. "

aquele abraço companheiro, a luta continua.

Apenas para corroborar os argumentos alhures:

TJSC. A união estável e a sucessão. É vedada a distinção entre cônjuge e companheira para fins sucessórios operada pelo art. 1.790 do CC/2002. Orientação jurisprudencial. Os tribunais pátrios têm admitido a aplicação do art. 1.829, I, c/

06/11/2008 TJSC. A união estável e a sucessão. É vedada a distinção entre cônjuge e companheira para fins sucessórios operada pelo art. 1.790 do CC/2002. Orientação jurisprudencial. Os tribunais pátrios têm admitido a aplicação do art. 1.829, I, c/c art. 1.725 do referido Diploma Legal não somente para os cônjuges, como também para os companheiros, colocando ambos em posição de igualdade na sucessão.

Jurisprudência Acórdão: Agravo de Instrumento n. 2007.035282-1, de São José. Relator: Des. Marcus Tulio Sartorato. Data da decisão: 22.07.2008. Publicação: DJSC Eletrônico n. 511, edição de 20.08.2008, p. 95.

EMENTA: CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. DECISÃO QUE IMPEDIU A PARTICIPAÇÃO DA COMPANHEIRA NA SUCESSÃO AO ARGUMENTO DE QUE LHE BASTAVA A MEAÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. DIREITO À SUCESSÃO ASSEGURADO. APLICAÇÃO ANALÓGICA DOS ARTS. 1829, I, 1.725, AMBOS DO CÓDIGO CIVIL. VEDADA A DISTINÇÃO ENTRE CÔNJUGE E COMPANHEIRA PARA FINS SUCESSÓRIOS OPERADA PELO ART. 1.790 DO REFERIDO DIPLOMA LEGAL. INTELIGÊNCIA DO ART. 226, § 3º, DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. DECISÃO REFORMADA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. Os tribunais pátrios têm admitido a aplicação do art. 1.829, I, c/c art. 1.725 do referido Diploma Legal não somente para os cônjuges, como também para os companheiros, colocando ambos em posição de igualdade na sucessão.

Vistos, relatados e discutidos estes autos de Agravo de Instrumento n. 2007.035282-1, da comarca de São José (Vara da Infância e Juventude), em que são agravantes E. P. e outros:

ACORDAM, em Terceira Câmara de Direito Civil, por votação unânime, dar provimento parcial ao recurso. Custas legais.

RELATÓRIO E. P. e outros interpuseram agravo de instrumento contra a decisão judicial que, nos autos de inventário, no qual a primeira figura como inventariante, determinou a apresentação de novo plano de partilha em que a companheira seja considerada apenas meeira e não herdeira do de cujus. Sustentam os agravantes que houve afronta ao art. 1790, I, do Código Civil, que assegura a participação da companheira na sucessão do companheiro quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, em concorrência com os filhos comuns. Alegam que o plano de partilha seguiu o disposto no referido artigo e, portanto, deve ser homologado. Ao final, pleiteiam a concessão de efeito suspensivo, porque configurados os requisitos do fumus boni iuris e do periculum in mora. Subsidiariamente, postulam o prequestionamento do art. 1790, I, do Código Civil. O efeito suspensivo almejado restou concedido em parte, sendo determinada a suspensão do inventário até o pronunciamento definitivo desta Corte (fls. 34/37). A douta Procuradoria-Geral de Justiça, em parecer da lavra do ilustre Procurador Jobél Braga de Araújo, manifestou-se pelo provimento do recurso (fls. 43/46).

VOTO Consabido que o Código Civil, ao dispor sobre sucessão, estabeleceu uma diferença de tratamento entre o companheiro e o cônjuge, atribuindo ao primeiro a regra estabelecida no art. 1.790, e ao segundo, o disposto no art. 1.829, senão vejamos: Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança. Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais. Da leitura destes dois dispositivos, constata-se que o companheiro foi colocado em posição inferior e desvantajosa em relação ao cônjuge, como conseqüência de uma clara distinção entre os institutos do casamento e da união estável. Em função disso, instaurou-se um grande debate doutrinário e jurisprudencial com duas correntes, a primeira, no sentido de manter a diferenciação, e a segunda, por sua vez, defendendo a aplicação do art. 1.829 do Código Civil tanto para o cônjuge quanto para o companheiro, atribuindo-lhes isonomia. Porém, apesar da referida divergência acerca de como o companheiro concorrerá na sucessão, o certo é que sua participação é garantida, seja por um dispositivo ou pelo outro. Assim, no caso dos autos, não poderia, data venia, a ilustre Magistrada a quo ter determinado a exclusão da companheira do plano de partilha. Mesmo porque, a própria Constituição Federal confere tratamento igualitário ao casamento e à união estável, assegurando a proteção do Estado a fim de impedir qualquer tipo de discriminação aos companheiros de acordo com o art. 226, § 3º, que prevê o seguinte: "Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento". Destaque-se que especificamente na hipótese sub judice, conforme bem salientou o eminente Desembargador Vitor Ferreira ao efetuar o juízo de admissibilidade do presente agravo de instrumento, não haveria diferença entre a aplicação do art. 1.790, I, ou do art. 1829, I, ambos do Código Civil, pois o resultado prático seria o mesmo. A seguir, colaciona-se trecho da referida decisão monocrática que bem elucida a questão (fl. 36): É que o art. 1790, I, estabelece que a companheira concorrerá com os filhos comuns, tendo direito a uma cota equivalente à de cada um destes. Por seu turno, o art. 1.829, I, revela que os descendentes concorrerão com o cônjuge sobrevivente, se no regime de comunhão parcial (aplicabilidade do art. 1.725) o autor da herança não tiver deixado bens particulares. Registre-se que, ao que tudo indica, no caso dos autos, o de cujus não deixou bens particulares, haja vista se tratar de uma união de mais de 18 anos. Todavia, diante da importância do tema ora debatido, necessária é a manifestação desta Câmara no sentido de repudiar o preconceito à companheira, aplicando-se ao caso concreto o art. 1.829, I, c/c art. 1.725, ambos do Código Civil, não obstante a pretensão tenha sido fundamentada no art. 1.790 do referido Diploma Legal. Em caso análogo, já se pronunciou esta Corte: ORDEM DE VOCAÇÃO HEREDITÁRIA – UNIÃO ESTÁVEL (CC, ART. 1.790) – INAPLICABILIDADE – DESIGUALDADE NO TRATAMENTO ENTE CÔNJUGE E COMPANHEIRO SOBREVIVOS – ISONOMIA QUEBRADA – VIOLAÇÃO DO ART. 226 DA CF/88 – APLICAÇÃO ANALÓGICA DO ART. 1.829 DO CC. A Carta Magna de 1988, por meio de seu art. 226, igualou a união estável e o casamento no tocante a direitos e proteção estatal, não havendo qualquer razão para que haja diferenças no tratamento entre os cônjuges e os companheiros. Desse modo, o art. 1.790 do Código Civil, que regula a ordem de sucessão na união estável, mostra-se em desacordo com o ordenamento constitucional, pois não observa a mencionada igualdade, reduzindo o direito do companheiro supérstite, se comparado com o rol de garantias conferidas ao cônjuge sobrevivente (AC n.º 2007.017209-6, Des.ª Salete Silva Sommariva, com votos vencedores dos Exmos. Srs. Des. Fernando Carioni e Marcus Tulio Sartorato). E do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, colhe-se o seguinte julgado: AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei. Preliminar não conhecida e recurso provido. (Agravo de Instrumento Nº 70020389284, Sétima Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Ricardo Raupp Ruschel, Julgado em 12/09/2007) (AI n. 70020389284, Des. Ricardo Raupp Ruschel). Por derradeiro, importante consignar que não cabe a este órgão julgador, via agravo de instrumento, promover a avaliação acerca da regularidade do plano de partilha apresentado, sob pena de decidir o próprio mérito do inventário, incorrendo em supressão de instância. Ante o exposto, vota-se no sentido de dar provimento parcial ao recurso para determinar a participação da companheira na sucessão, todavia, por fundamento diverso daquele manifestado no recurso, ou seja, aplicando-se o disposto no art. 1.829, I, c/c art. 1725, ambos do Código Civil, devendo a Magistrada singular reanalisar a proposta de partilha com base nos referidos dispositivos legais.

DECISÃO Nos termos do voto do relator, à unanimidade, deram provimento parcial ao recurso. Participaram do julgamento, realizado nesta data, com votos vencedores, os Exmos. Srs. Des. Paulo Roberto Camargo Costa e Jaime Luiz Vicari.

Florianópolis, 22 de julho de 2008.

Marcus Tulio Sartorato PRESIDENTE E RELATOR

Grande Antonio, Como faz todo o bom operador do direito, o amigo não deixou de embasar sua opinião com jurisprudência e pareceres respeitáveis. Bem, tais embasamentos são conhecidos, principalmente o posicionamento parcial da Desembargadora Berenice, notória defensora das relações homoafetivas. Tanto assim, que na minha modesta opinião, as suas decisões eram eivadas de parcialidade. A Desembargadora, recentemente aposentada e de grande projeção na mídia por suas posições firmes e inovadoras, tão logo se aposentou, montou um grande escritório de advocacia especializado na defesa de tais relações, impulsionada pela notoriedade alcançada no exercício da magistratura. Entretanto, embora eu não reze pela cartilha da Desembargadora, seu posicionamento quanto à inconstitucionalidade do art. 1.790, do Código Civil é consentâneo com o entendimento generalizado dos operadores do direito. Por outro lado, não divirjo da posição do colega quanto a esse entendimento, porém a minha manifestação de que os companheiros encontram uma barreira intransponível no teor do art. 1790 do CC, deve-se ao fato de que esse artigo, inconstitucional ou não, está em vigor e enquanto não for ele declarado inconstitucional pelas corte superiores, as minhas manifestações sobre a sucessão dos companheiros será no sentido literal do teor do referido dispositivo. Evidentemente que nós como interpretes da norma, sabemos que há um tratamento diferenciado entre companheiros e cônjuges, em flagrante afronta à norma Constitucional. Concito os colegas de fórum para que doravante adotemos uma posição mais esclarecedora ao nos referimos ao tema, alertando para o fato de que embora a lei dê tratamento diferenciado aos cônjuges e companheiros, esse entendimento fatalmente será mudado assim que a matéria chegar ao STF. Um abraço, Jaime

Ilustre colega Jaime, ciente.

Um enorme abraço amigo.

Registro aqui a minha incondicional admiração a Vice-Preseinte do IBDFAM Desembargadora Maria Berenice Dias, entidade que congrega atualmente mais de mil e quinhentos associados, todos da área de Direito de Família.