Exame de Ordem 2008.3 - 2ª Fase - Direito Trabalhista e Processual do Trabalho
Ola futuros Doutores e Doutoras!!
Todos estudando com afinco para a prova de 2ª fase?
Quel tal dividirmos idéias, experiencias e materiais?
[...]
Abraços.
Marco Antonio_1 | Itabuna/BA e demais Colegas do forum,
Boa tarde.
Marco e Colegas, essa é sua 1 prova ou vcs já fizeram outra(s)?
Sabe porque pergunto, desculpa a indelicadeza, é que estou preocupado com a atribuição de nota na peça e nas questões, veja:
DA PEÇA
1) Minha RT, estruturamente, fechou, apesar de ter esquecido de pedir a justiça gratuita ou juntada das guias de pagamento das custas (será que perco muito neste queisito)?
2) Falei da CPP.
3) Abri um tópico (DA SINOPE DOS FATOS), qual narrei o contrato de trabalho.
4) Abri outro tópico, (DA ILEGALIDADE DA DEMISSÃO POR JUSTA CAUSA), qual narrei a ilegalidade da demissão do art. 482 "h", ante sua ilicitude, entretanto, não citei o art. 373-A. Falei que a revista íntima só sieria possivel, desde que pactuada por acordo ou convenção coletiva de trabalho, o que não era o caso (será que perco muito)?
5) Entendi pela aplicabilidade de pedido complementar de dano moral. Assim, abri um tópico (DO DANO MORAL) e defendi a tese de que a despespedida arbitrária, por si só, tem o condão de enseja o dano moral, ante seu impacto na via moral e social da obreia, claro, fundamentando em alguns parágrafos (art. 5, inc. X da CF, art. 927e 186 do CC/2002) Teci comentários sobre o ato comissivo, o nexo e o resultado.
6) Fechei a peça tranquilamente, falando em um tópico sobre as provas e sobre a notificação (sumula 74 do TST).
- Fechei a reclamação, pedindo a nulidade da demissão pela ilicutude praticada pela empregadora, pelos motivos já exposto, com a devida reintegração, ou alternativamente, indenização compensatória.
Pergunta-se: Se considerado o dano moral, qto tem chance de tirar na peça, mesmo não pedindo da reversão da justa causa e o pagamento das verbas rescisórias???
Pela experiencia de vcs, qto que posso tirar na peça?
DAS QUESTÕES
1) Policial Militar, tranquilo; 2) Prescrição intercorrente cabuvel; Argui sobre a sumula 327 do STF e sobre a Sumula 114 do TST (o que acha?); 3) Não cabimento das horas itinere, art. 58 par. 2 e sumula 90 do TST.
Essas 3 acho que acertei! MAs tenho duvidas se receberei, caso certas, 1 ponto em cada, pois vi alguns espelhos que eles atribuem nota fracionada, como 0,80, etc.
4) Optei pela Insalubridade, pelo entendimento do enunciado (acho que rodei). 5) Não achei a bendida OJ 357, e fundamentei dizendo que a advogada agiu com zelo, pugnando pelos principios da celeridade e da economia procesual, apenas adiantando-se ao ato, estando o recurso tempestivo (errei);
Dessas que errei, se o gabarito assim dispuser, será que tiro alguns décimso, por exemplo, uns 0 a 0,20 em cada, por respeitar parágrafo, etc????
Pela experiencia de vcs, qto que posso tirar nas questões?
Abraços.
Olá nobre Fernando! É minha primeira prova, entretanto, fiz o curso de 2º fase da LFG onde foram corrigidas no modelo cespe de espelhos 20 peças via internet, além disso tenho me conectado aos espelhos divulgados nos sites preocupados com esse exame unificado da oab 2008.3 Quanto a sua prova olha só: as questões que você errou acho que não tem como ganhar ponto não porque foram completamente avessas ao possível gabarito. Quanto à sua peça, creio que consegue ao menos 2,5 (com o dano moral, já que o pedido principal era o de reversão, sendo incabível a reintegração visto não existir estabilidade). Acredito que o fato de ter pedido reintegração deve lhe retirar no máximo meio ponto, pois será descontado na parte relativa de técnica jurídica etc... e esta parte tem como avaliação média 0,6. Agora eu queria te perguntar o que você acha do fato de na questão do policial militar, eu ter copiado a súmula relativa ao caso, e inclusive ter discorrido sobre ela, mas sem citá-la expressamente... O QUESTIONAMENTO É: será que eles vão descontar ponto por não ter citado expressamente a súmula mesmo ela estando transcrita no corpo do texto? Se acha que descontarão, quanto acha que será a pontuação perdida? Com toda certeza caso retirem-me alguma pontuação nessa questão a ponto de atrapalhar-me recorrerei, pois creio ser inadmissível a exigência de citação expressa da súmula quando o importante é a sua transcrição e fundamentação, fatos estes que respondem o problema questionado. Boa sorte!
em relacao a peça vc tem toda razao, se os pedidos estiverem de acordo com o espelho a pontuação sera maxima, se pedir mais nao eh tirado ponto dentro da logica, claro. O dano moral, por exemplo, seria cabivel pelo fato do constrangimento em recusar a despir-se, sendo ele subjetivo, afeta cada um de uma forma, ou até o fato de ser despedida injustamente. o que acha...
Olá Juli, primeiramente gostaria de dizer que acho possível seu entendimento de que a cespe pode retirar-me metade dos pontos da questãopor não ter citado o número da súmula, mas não acho de forma alguma que o que eles queria saber era o número da súmula, pois quando eles querem eles afirmam isso, tal qual fizeram na questão dois ao solicitarem a jurisprudência do TST, nessa questão do policial militar eles pedem o fundamento jurídico para afastar a alegação reclamada de que não existe vínculo entre a empresa e o policial, e o fundamento é o artigo 3º e a alegação de que presentes os requistos insculpidos neste artigo de número 3, deve a justiça laboral decretar sim a existência doliame empregatício e julgar a ação, sendo da competência do órgão a que pertence o policial militar asseverar se é possível ou não ele trabalhar em outra atividade, e desta forma, atribuindo umapossível sanção disciplinar... E eu fundamentei desta forma, do jeito que a questão pediu, juridicamente, e consubstanciado na súmula.
Olha só, se foi pedido dano moral e não vier no espelho o referido dano, acho que se retirará no máximo 0,5 que é a metade da pontuação atribuída geralmente à interpretação, capacidade de resposta e técnica jurídica, mas será menos pontos do que no caso de quem não pediu e a cespe por acaso tiver cobrado o dano moralcomo resposta. Quanto ao cabimento do danomoral com base em sua alegação acho possível sim, mas no caso concreto, não numa prova que não fala que a reclamante se sentiu constrangida ante a recusa de despir-se, pois não se pode inventar situações na prova da cespe, não dá para se entrar no íntimo da reclamante e presumir que ela se sentiu ofendida se a cespe não disse que ela se sentiu.
Gente, pesquisando sobre a possibilidade de dano moral por despedida sem justa causa, encontrei aqui no site do jus navigandi excelente artigo encontrado no seguinte link: http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4512&p=2
Neste artigo o autor cita que a despedida sem justa causa "é aquela que não tem por fundamento um motivo tipificado em lei como justa causa ou até mesmo o tendo, inocorre a presença concomitante dos demais requisitos caracterizadores da despedida por justa causa." (os requisitos são: gravidade; proporcionalidade; imediação; prévia tipificação legal; relação de causalidade; não existência de punição anterior pelo mesmo fato; elemento subjetivo).
Afirma ainda o artigo que a despedida arbitrária é uma espécie de despedida sem justa causa (sendo esta mais ampla) e que como subespécies da despedida arbitrária tem-se a dispensa obstativa e a dispensa retaliativa. Obstativa seria a dispensa cuja finalidade é impedir que o empregado venha adquirir determinado direito, já a dispensa retaliativa é a despedida praticada em represália a ato legítimo do empregado, mas que desagrada ao empregador, "enquanto a dispensa obstativa tem por objetivo evitar a aquisição de direito, a despedida retaliativa ocorre após o legítimo exercício de um direito pelo empregado, como forma de revide do empregador insatisfeito com a conduta do seu subordinado". Parece que o caso da peça da cespe nacional é este: dispensa retaliativa (o empregador demitiu a reclamante por ficar insatisfeito com sua conduta legítima de exercer um direito subjetivo).
Ainda conforme o artigo, a despedida que ensejaria dano moral, é uma outra subespécie da despedida arbitrária: a despedida abusiva, ainda mais revoltante e condenável do que as anteriormente analisadas. Ocorre quando a dispensa deixa como vítima não apenas o empregado despedido, mas o Estado e toda a coletividade, por implicar na violação de regras de ordem pública e de interesse geral que ultrapassam as fronteiras da relação individual de emprego.
Continua o referido artigo alegando que recentemente foi introduzido, na legislação trabalhista pátria, novos instrumentos de proteção à relação de emprego, cujo seu principal objetivo e vedar a prática da dispensa abusiva, desses novos instrumentos pode-se ressaltar flagrantemente dois tipos de dispensa abusiva, uma é aquela praticada por motivo de discriminação e outra é aquela efetivada pelo empregador público em violação aos princípios norteadores da Administração Pública.
E, por fim, o artigo em tela cita o grande professor Rodolfo Pamplona Filho, que com seu costumeiro brilhantismo elucida sobremaneira o cabimento do dano moral na despedida trabalhista ao asseverar que dentre outras hipóteses de extinção do contrato de trabalho que ensejem a indenização por dano moral, destacam-se quatro, quais sejam: a anotação do motivo da despedida na CTPS; o desligamento de caráter discriminatório (este sim amplamente aceito pelo TST, como no caso de despedida de empregado por motivo de contração do virus HIV); a despedida injuriosa, caluniosa ou difamatória e a comunicação falsa de abandono de emprego em órgão de imprensa.
Ou seja, de acordo com o supra exposto a demissão ocorrida na peça da cespe trabalhista foi a despedida arbirtrária retaliativa, a qual, assim como a despedida arbitrária obstativa não têm o condão de gerar dano moral, tendo esta capacidade apenas a despedida arbitrária abusiva que conforme amplamente conceituada neste comentário ao artigo ensejador de sua feitura não se enquadra nos moldes da peça da cespe nacional 2008.3.
Me parece que essa parte de endereçamento vale 0.4, a de apresentação, legibilidade também vale 0.4 e a parte de técnica jurídica, capacidade de resposta ao problema vale 0,6... Parece que o cerne dessa prova será: cabe dano moral? e se couber qual será sua avaliação? Qualquer que seja o gabarito, existirá ampla margem de recurso tanto para quem postulou como para quem se omitiu quanto ao dano moral. Boa sorte! Fé em Deus!
O Carrion é claro em sua CLT 2009 quando diz que enquanto não se estabelecerem através da Lei complementar prevista no artigo 7º, I, da CF, ainda não regulamentada, os requisitos da despedida arbitrária e suas consequências, não está vedado o despedimento em geral, a não ser o do eleito para direção das comissões internas de prevenção de acidentes e da gestante. Para os demais casos a proteção consiste unicamente no pagamento de 40% do saldo da conta vinculada do FGTS (Comentários à CLT, Saraiva, 34º edição, páginas 359/360).
Creio que caso a cespe cobre o dano moral e isto venha a prejudicar alguns examinandos a nível de aprovação, dará um excelente recurso este argumento do Carrion ora citado juntamente com o fato da reclamante não ter sofrido dano visto não ter passado pela revista íntima e também com o colacionado acima de que enseja dano moral apenas a despedida abusiva (dispensa que deixa como vítima não apenas o empregado despedido, mas o Estado e toda a coletividade, por implicar na violação de regras de ordem pública e de interesse geral que ultrapassam as fronteiras da relação individual de emprego), e não a dipensa obstativa (cuja finalidade é impedir que o empregado venha adquirir determinado direito) nem tampouco a retaliativa que parece ser o caso da prova de cespe (despedida retaliativa é a que ocorre após o legítimo exercício de um direito pelo empregado, como forma de revide do empregador insatisfeito com a conduta do seu subordinado).
Caros amigos,
Inicialmente vamos ter fé e acrediatar nos nossos potenciais. Acredito que tudo irá da certo pra todos nós. Conforme orientações do ilustre Renato Saraiva e André Luís, está claro pra mim que na peça tratava-se de uma Reclamação Trabalhista, com o pleito de reversão da justa causa com o consequente pagamento das verbas rescisórias, informando o teor do artigo 373 da CLT e o pleito do Dano Moral nos termos do artigo 5, X, da CF e 186 e 927 do Código Civil. Na peça, acredito que sair bem, mas nas questões não fui muito bem assim. Estou torcendo para que tudo dê certo pra todos nós.
Estou com todos vocês... Vamos todos passar, independente de gabarito, como disse o meu conterrâneo bahiano, vamos torcer para que dê tudo certo para todos nós. De acordo com uma professora da rede LFG responsável pela correção das peças feitas pelos alunos do curso de 2ª fase, a qual conversei pelo telefone, o dano moral nessa prova não irá atrapalhar muito quem colocou ou não, devendo estar tranquilo quem seguiu uma linha de pensamento lógica e demonstrou ter conhecimento da peça e sobre o que estava falando. Sorte pessoal, e muita fé!
Fernando, analise: 2.2 Membro de conselho fiscal de sindicato n�o representa ou atua na defesa de direitos da categoria 0,00 a 0,80 Parcial 2.3 Membro de conselho fiscal restringe-se � fiscaliza��o da gest�o financeira do sindicato (art. 522, par�grafo 2.�, da CLT) 0,00 a 0,80 Parcial 2.4 Membro de conselho fiscal n�o goza da estabilidade provis�ria prevista na CF, art. 8.�, VIII, e art. 543, � 3.�, da CLT 0,00 a 0,60 Integral 2.5 Jurisprud�ncia do TST � OJ 365 SBDI 1 0,00 a 0,40 Nulo
Você está certo não valia 3,0 e sim 2,6, pois toda essa argumentação estava na OJ, como por exemplo se restrigue a fiscaliza etc.. quem não colocou errou....
