GABARITO DO EXAME DE ORDEM 2009.1, PROVA OBJETIVA
Bom dia colegas! Estou acompanhando o fórum e fico feliz a cada dia por ter váárias questões passíveis de recurso.
Pessoal, vamos nos concientizar de que o recurso deve ser elaborado com nossas palavras, caso contrário a CESPE não vai analizar...
Solicito encarecidamente se puderem encaminhar questões/fundamentação para: [email protected]
Obrigada!!
Gente...uma prova com 32 questões sendo questionadas tem que ser anulada por inteiro...que absurdo isso! Vergonha! Por mais que não concorde com as 32, acho um absurdo a brecha para o debate delas.
Já preparei o recurso de 8 questões. O que não sei é o tamanho do recurso, não sei quantas linhas tem que ser, verei isso quando começar a correr o prazo, mas se alguém souber me informar o padrão eu agradeço.
Prova Épsilon
ÉTICA Questão 07 Acerca do processo disciplinar regulamentado no Código de Ética e Disciplina da OAB, assinale a opção correta.
A Caracteriza-se a litigância de má-fé caso se comprove que os interessados no processo tenham nele intervindo de modo temerário, com intuito de emulação ou procrastinação.
B Ao relator do processo compete determinar a notificação do representado para a defesa prévia, no prazo de 10 dias, devendo ser designada a defensoria pública em caso de revelia ou quando o representado não for encontrado.
C O interessado e o representado deverão incumbir-se do comparecimento das respectivas testemunhas, a não ser que prefiram intimações pessoais, o que deverá ser requerido na representação e na defesa prévia.
D Apresentadas as razões finais, o relator profere parecer preliminar e o voto, a ser submetido ao tribunal, a cujo presidente cabe, após o recebimento do processo instruído, inserir o processo na pauta de julgamento.
QUESTÃO 8
A questão deve ser anulada por apresentar duas alternativas corretas :
A alternativa C) , coerente com o gabarito oficial, e que se encontra”ipsis litteris” no parágrafo 2º do Art. 52 do Código de Ética e Disciplina; e
A alternativas A), que conceitua corretamente o que é “litigância de má-fé”.
A questão não pergunta se o conceito, ou a definição de “litigância de má-fé” está presente, ou não, no Código de Ética e Disciplina da OAB, resumindo-se a enunciar:
“Acerca do processo disciplinar regulamentado no Código de Ética e Disciplina da OAB, assinale a opção correta.”
Na alternativa A) conceitua de modo preciso “litigância de má-fé”; assim, a alternativa A), portanto, não pode estar errada
Litigância de má-fé é um conceito jurídico processual ou adjetivo, universal, cuja caracterização independe de estar definida ou escrita de modo expresso, ou não, em determinado ou definido neste ou naquele codex; seu conceito é unívoco no CPC, no Código de Ética e Disciplina da OAB, no Processo trabalhista, nos chamados “micro-sistemas jurídicos”...etc. Ou seja, é mesmo para qualquer espécie de processo !
Tal conceito está em perfeita consonância com aquele descrito na alternativa A), que por isso, está certa.
Veja-se, a título exemplificativo, que a definição de “litigância de má-fé” pode ser extraído dos incisos IV, V e VII do Art.17 do CPC, o qual, tem aplicação subsidiária nos processos disciplinares, a teor do preceito do Art.68 da Lei nº 8.906/94.
Ademais, o próprio Estatuto, faz referência ao instituto da “litigância de má-fé”, no seu Art. 64, VI.
Logo a questão, reafirmo, tem duas alternativas corretas.
Questão 08
Acerca dos direitos do advogado previstos no Estatuto da OAB, julgue os seguintes itens.
I O advogado pode retirar-se, após trinta minutos do horário designado, independentemente de qualquer comunicação formal, do recinto onde esteja aguardando pregão para ato judicial e ao qual ainda não tenha comparecido a autoridade que deva presidir a sessão.
II O advogado preso em flagrante delito de crime inafiançável tem o direito à presença de representante da OAB para lavratura do respectivo auto, sob pena de a prisão ser considerada nula.
III É direito do advogado ver respeitada a inviolabilidade de seu escritório e residência, bem como de seus arquivos, correspondência e comunicações, salvo em caso de busca e apreensão determinadas por magistrado e acompanhadas de representante da OAB.
A quantidade de itens certos é igual a
A) 0.
B) 1.
C) 2.
D) 3
Os direitos do advogado previstos no Estatuto da OAB, por óbvio, referem-se ao exercício da profissão, desnecessário portanto, o uso da expressão, “no exercício da função” em todo o artigo, inciso, parágrafo ou alínea.
Foi dada como certa a alternativa A) : Nenhuma das assertivas seria verdadeira; no entanto, a resposta certa está na alternativa C) .Existe 2(duas) assertivas certas: As dos itens II e III.
Na ADI 1.127-8/DF, o STF julgou improcedente a inconstitucionalidade do parágrafo 3º, do Art.7º, permanecendo válido o mesmo, que institui :
"O advogado somente poderá ser preso , por motivo de exercício da profissão, em caso de crime inafiançável, observadoo disposto no inciso IV deste artigo" , sendo a dicção do referido inciso IV : " Ter a presença de representante da OAB, quando preso em flagrante, por motivo ligado ao exercício da profissão, para lavratura do auto respectivo, sob pena de nulidade e, nos demais casos, a comunicação expressa à seccional da OAB".
Logo, absolutamente correta a assertiva II.
Quanto à assertiva III, temos que :
A inviolabilidade da residência de qualquer cidadão é direito constitucional do indivíduo, e obviamente inerente ao advogado, que não pode ser excluído da inviolabilidade assegurada a todas as pessoas (art. 5º, XI): “a casa é o asilo inviolável do indivíduo....”
Ademais, ver respeitada a inviolabilidade de seu escritório, bem como de seus arquivos, correspondência e comunicações, salvo em caso de busca e apreensão determinadas por magistrado e acompanhadas de representante da OAB, é preceito do Estatuto, - notadamente desde a sanção da Lei 11.67/2.008, que alterou o art.7º da Lei 8.906. Logo, a assertiva III , que reúne normas não-conflitantes, mas coerentes e complementares entre si, uma de ordem constitucional e outra infraconstitucional, está absolutamente correta.
Questão 9
Mário, advogado, foi contratado por Túlio para patrocinar sua defesa em uma ação trabalhista. O pagamento dos honorários advocatícios ocorreu na data da assinatura do contrato de prestação de serviços. No dia da audiência, Mário não compareceu nem justificou sua ausência e, desde então, recusa-se a atender e retornar as ligações de Túlio.
Com relação a essa situação hipotética, assinale a opção correta.
A) Mário abandonou a causa trabalhista sem motivo justo, conduta que caracteriza infração disciplinar grave, iniciando-se o processo disciplinar, necessariamente, com a representação do juiz da causa, que deve certificar o abandono.
B) A conduta de Mário caracteriza infração disciplinar punível com suspensão, o que acarreta ao infrator a interdição do exercício profissional em todo o território nacional, pelo prazo de trinta dias a doze meses.
C) A conduta de Mário caracteriza infração disciplinar de locupletamento à custa do cliente, cuja sanção legal é a suspensão até que a quantia seja devolvida ao cliente lesado.
D) Mário, que descumpriu compromisso profissional, manteve conduta incompatível com a advocacia, desprestigiando toda a ordem de advogados, razão pela qual pode receber a sanção de advertência.
Foi dada como certa a letra B, no entanto, a resposta certa está contida na letra C.
Data venia, o entendimento do Cespe , não pode sobrepor-se àquele consolidado em pacífica e remansosa Jurisprudência da própria OAB, a quem verdadeiramente cabe a interpretação e aplicação do seu Estatuto:
CONSELHO FEDERAL DA OAB RECURSO Nº 2007.08.05780-05/3ª Turma-SCA. Recorrente: M.C.R.V. (Advogada: Maria Cláudia Ribeiro Vianna OAB/MG 72.994). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais e José João Deon Pereira. Relator: Conselheiro Federal Luiz Filipe Ribeiro Coelho (DF). EMENTA Nº 147/2008/3ªT-SCA. Advogada que recebe honorários advocatícios contratados adiantadamente, mas não presta serviços jurídicos a que se obrigou e nem devolve a quantia recebida para a prestação daqueles serviços, comete a infração prevista no art. 34, inciso XX do Estatuto da Advocacia da OAB. Tal atitude configura locupletamento às custas do cliente. Falta de regular intimação, gera nulidade a contar do ato. ACÓRDÃO: vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os integrantes da 3ª Turma da Segunda Câmara, por unanimidade de votos, em conhecer e dar provimento ao recurso, para anular todos os atos subseqüentes à falta de regular intimação, na conformidade do relatório e voto que integram o presente julgado. Brasília, 11 de agosto de 2008. Alberto Zacharias Toron, Presidente da 3ª Turma da Segunda Câmara. Luiz Filipe Ribeiro Coelho, Relator. (DJ, 22.08.2008, p. 787) RECURSO Nº 0675/2006 - 3ª Turma. Recorrente: J.A.V.F. (Advogado: José Abud Victar Filho OAB/SP 15.346). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e Presidente do Conselho Seccional da OAB/São Paulo - Dr. Luiz Flávio Borges DUrso. Relatora: Conselheira Federal Maria Avelina Imbiriba Hesketh (PA). EMENTA N° 073/2008/3ªT-SCA. Configura locupletamento previsto no inciso XX do Art. 34, da Lei 8.906/94, se o advogado recebeu importância de constituinte e não efetivou a devida prestação de constas, sem qualquer justificativa, consoante inciso XXI, do mesmo diploma legal. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da 3ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade de votos, em não conhecer do recurso, nos termos do voto da Relatora. Brasília, 19 de maio de 2008. Ulisses César Martins de Sousa, Presidente da 3ª Turma da Segunda Câmara. Maria Avelina Imbiriba Hesketh, Relatora. (DJ, 11.06.2008, p. 400) RECURSO Nº 2007.08.04002-05/1ª Turma-SCA. Recorrente: W.G.L. (Advogado: Walter Gonçalves Lopes OAB/PR 17.789). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Paraná e Antônio Costetti. Relator: Conselheiro Federal Cláudio Pereira de Souza Neto (RJ). EMENTA Nº 070/2008/1ªT-SCA. Infração Disciplinar. Locupletamento e ausência de prestação de contas. Violação do artigo 34, incisos XX e XXI, da Lei 8.906/94. Aplicação da pena de suspensão pelo prazo de 30 dias, prorrogáveis até a quitação do débito. Prestação de contas realizada, ainda que tardiamente. Decisão reformada parcialmente, alterando a punição para pena simples de suspensão pelo prazo de 30 dias. Recurso conhecido e parcialmente provido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos os presentes autos, acordam os membros da 1ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por maioria de votos, em conhecer e dar provimento parcial ao recurso, nos termos do voto do Relator. Brasília, 10 de março de 2008. Guaracy da Silva Freitas. Presidente da 1ª Turma da Segunda Câmara. Cláudio Pereira de Souza Neto. Relator. (DJ, 15.04.2008, p. 740, S.1) RECURSO Nº 2007.08.00980-05/1ª Turma-SCA. Recorrente: M.W.B. (Advogados: Fabíola Meijon Fadul OAB/MG 59.415 e Múcio Wanderley Borja OAB/MG 8.101). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais, Hudson Eustáquio de Araújo, Esmeraldo Souza Maia e José Alberto Oliveira de Souza. Relator: Conselheiro Federal Romeu Felipe Bacellar Filho (PR). EMENTA Nº 109/2007/1ªT-SCA. Locupletamento ilícito. Recebimento de honorários sem a contraprestação de serviços profissionais. Inteligência do art. 34, inciso XX e XXI combinado com o art. 37, II, § 1º da Lei 8.906/94. Recurso improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Conselheiros integrantes da 1ª Turma, da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em negar provimento ao recurso de conformidade com o relatório e voto, que integram o presente julgado. Brasília, 08 de dezembro de 2007. Reginaldo Santos Furtado. Presidente da 1ª Turma da Segunda Câmara. Romeu Felipe Bacellar Filho. Relator. (DJ, 20.12.2007, p. 41, S1) RECURSO Nº 2007.08.00054-01/1ª Turma-SCA. Recorrente: A.S. (Advogada: Ana Salgado OAB/MG 27445). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais, Osmar Vieira de Souza Filho e José Mauricio Costa. Relator: Conselheiro Federal Romeu Felipe Bacellar Filho (PR). EMENTA Nº 077/2007/1ªT-SCA. Recebimento de honorários sem a contra-prestação de serviços profissionais. Caracterização de locupletamento ilícito. Inteligência do art. 34, inciso XX, combinado com o art. 37, II, § 2º da Lei 8.906/94. Recurso improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Conselheiros integrantes da 1ª Turma, da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em negar provimento a manifestação recursal intentada de conformidade com o relatório e voto, que integram o presente julgado. Brasília, 05 de novembro de 2007. Guaracy da Silva Freitas. Presidente da 1ª Turma da Segunda Câmara. Romeu Felipe Bacellar Filho. Relator. (DJ, 23.11.2007, p. 1586, S1) RECURSO Nº 0495/2006/SCA - 3ª Turma. Recorrente: C.F.F. (Advogados: Adriana Squinelo Lima OAB/SP 129.059, José Roberto de Barros Magalhães OAB/SP 97.256, Fabiana de Almeida Pretto OAB/SP 182.781 e Carlos de Figueiredo Forbes OAB/SP 14.560). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e I.P.R.R. S/A. Representante Legal: R.A.A.R. (Advogados: Sueli Regina Schwarz OAB/SP 158.616, Flávio Sogayar Junior OAB/SP 116.347 e Anna Carolina Fojan OAB/SP 139.043-E). Relatora: Conselheira Federal Maria Avelina Imbiriba Hesketh (PA). EMENTA N° 094/2007/3ªT-SCA. Configura locupletamento previsto no inciso XX, do Art. 34, da Lei 8.906/94, se o advogado recebeu importância para executar diligências, não o faz e se recusa a prestação de contas de forma injustificada, com o cliente, consoante inciso XXI, do mesmo diploma legal. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e examinados estes autos, acordam os Membros da 3ª Turma da Segunda Câmara do Conselho Federal, por unanimidade, no sentido de não conhecer do recurso, na conformidade do voto da Relatora. Brasília, 03 de setembro de 2007. Luiz Carlos Lopes Madeira, Presidente da 3ª Turma da Segunda Câmara. Maria Avelina Imbiriba Hesketh, Relatora. (DJ, 27.09.2007, p. 976, S1) RECURSO Nº 0182/2006/SCA. Recorrente: M.S. (Advogado: Marcelo de Souza OAB/GO 8.719). Recorrido: Conselho Seccional da OAB/Goiás. Relator: Conselheiro Federal Pedro Origa Neto (RO). EMENTA Nº 135/2007/SCA. Prestação de contas. Recebimento de numerário para propositura de ação judicial. Ausência de prova de propositura de medida judicial ou pagamento de despesas. Alegação de devolução não comprovada. Locupletamento. Infração ao art. 34, inciso XX do EOAB. Pena de suspensão do exercício profissional pelo prazo de 60 dias, prorrogável até a efetiva prestação de contas. (art. 37, inciso I, §§, 1º e 2º do EOAB). ACÓRDÃO: Vistos, relatados e examinados estes autos, acordam os Membros da Segunda Câmara do Conselho Federal, por unanimidade, no sentido de conhecer do recurso e dar-lhe provimento parcial, nos termos do voto do relator. Brasília, 16 de abril de 2007. Alberto Zacharias Toron, Presidente da Segunda Câmara. Pedro Origa Neto, Relator. (DJ, 11.07.2007, p. 223, S.1) RECURSO Nº 2007.08.07723-05 - 02 volumes/SCA - 1ª Turma. Recorrente: L.G.S. (Advogado: Maurício Dumith OAB/RJ 63.380). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Rio de Janeiro e C.L.S. (Advogado: Paulo Roberto Tannos OAB/RJ 35.524). Relator: Conselheiro Federal Romeu Felipe Bacellar Filho (PR). EMENTA Nº 060/2009/SCA-1º T. Recurso Disciplinar. Interposto contra decisão do Conselho Seccional que aplicou ao acusado pena de suspensão por 30 (trinta) dias, prorrogável até a prestação de contas, por cometimento das infrações previstas no Art. 34, XX e XXI da Lei nº 8.906/94. Comprovação nos autos de locupletamento e ausência de prestação de contas. Inexistência de fundamentos aptos a reformar a decisão. Recurso conhecido e, no mérito, improvido. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Conselheiros integrantes da 1ª Turma da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do recurso, e, no mérito, negar-lhe provimento, mantendo a decisão proferida pelo Conselho Seccional do Rio de Janeiro da Ordem dos Advogados do Brasil, de conformidade com o relatório e voto, que integram o presente julgado. Brasília, 09 de março de 2009. Delosmar Domingos de Mendonça Júnior, Presidente da 1ª Turma da Segunda Câmara. Romeu Felipe Bacellar Filho, Relator. (DJ. 22/04/2009, pag. 344) RECURSO Nº 0595/2005/SCA. Recorrente: S.A.P.R. (Advogada: Solange Aparecida Prates Ribeiro OAB/MG 46.859). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/Minas Gerais e L.V.M. (Advogado: Márcio José Fernandes Queiroz OAB/MG 54.495). Relator: Conselheiro Federal Marcus Antonio Luiz da Silva (SC). Relator ?ad hoc?: Conselheiro Federal Milton Baccin (SC). EMENTA Nº 211/2006/SCA. REPRESENTAÇÃO POR LOCUPLETAMENTO ILÍCITO E RECUSA INJUSTIFICADA NA PRESTAÇÃO DE CONTAS AO CLIENTE. RETENÇÃO À TÍTULO DE ADIANTAMENTO DE HONORÁRIOS CONTRATADOS. IRRELEVÂNCIA. INFRAÇÃO ÉTICO-DISCIPLINAR CONFIGURADA. ARTIGO 34, INCISOS IX, XI, XIX, XX, XXI E XXII, DO EAOAB. APLICAÇÃO DA PENA DE SUSPENSÃO POR SESSENTA DIAS E ATÉ QUE HAJA A EFETIVA PRESTAÇÃO DE CONTAS. RECURSO CONTRA DECISÃO UNÂNIME DO CONSELHO SECCIONAL. ALEGADA AUSÊNCIA DE REGULAR INTIMAÇÃO DOS ATOS PROCESSUAIS. NULIDADE, EM TESE, CONFIGURADA. AFASTAMENTO. REPRESENTADA COM VÁRIOS ENDEREÇOS. OBRIGAÇÃO DO ADVOGADO DE MANTER ATUALIZADOS SEUS DADOS CADASTRAIS JUNTO AO ÓRGÃO DE CLASSE. ALEGAÇÃO DA PRÓPRIA TORPEZA EM PROVEITO PRÓPRIO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO À DEFESA. COMPARECIMENTO AOS AUTOS QUANDO BEM ENTENDEU, INCLUSIVE INTERPONDO RECURSOS DAS DECISÕES COLEGIADAS. DEFESA SATISFATÓRIA E JUSTEZA DA DECISÃO. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO, SOMENTE POR INFRAÇÃO AOS INCISOS XI, XX E XXI, DO EAOAB. MANUTENÇÃO DA PENALIDADE IMPOSTA. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Conselheiros integrantes da Segunda Câmara do CFOAB, por unanimidade, em conhecer do Recurso, porém, negar-lhe provimento. Brasília, 07 de agosto de 2006. Ercílio Bezerra de Castro Filho, Presidente da Segunda Câmara. Milton Baccin, Relator. (DJ 05.09.2005, p. 786/787, S 1) RECURSO Nº 0780/2005/SCA - 02 volumes. Recorrente: D.B.V. e M.S.N.P.V. (Advogados: Domingos Benedito Valarelli OAB/SP 55.719 e Maria Sylvia Norcross Prestes Valarelli OAB/SP 85.546). Recorridos: Conselho Seccional da OAB/São Paulo e J.E.S.G. (Advogados: Marcel Wagner de Figueiredo Drobitsch OAB/SP 131.684, Maria Aparecida Fernandes Costa e Silva OAB/SP 121.868 e Waldeny Alexandre da Silva OAB/SP 177.213). Relatora: Conselheira Federal Ana Lucia Steffanello (MT). EMENTA Nº 176/2006/SCA. CLIENTE LEVADO À ERRO. CONFIANÇA ABALADA. LOCUPLETAMENTO À CUSTO DO CLIENTE OU ALGUÉM POR ELE APRESENTADO. DEVOLUÇÃO DAS QUANTIAS RECEBIDAS INDEVIDAMENTE. PENA DE SUSPENSÃO MANTIDA. Comete infração disciplinar o advogado que, aproveitando-se da natural confiança de seu cliente, faz o mesmo incorrer em erro influenciando outrem a cometer o mesmo engano e beneficia-se ilicitamente recebendo quantia paga indevidamente, a teor do artigo 34 inc. XX do EAOAB. A devolução da quantia recebida é medida que se impõe por força do inc. XXI do artigo 34 do EAOAB. A aplicação da pena é de suspensão e perdura até a efetiva devolução da quantia recebida por força do engodo. ACÓRDÃO: Vistos, relatados e discutidos estes autos, acordam os Senhores Conselheiros Federais integrantes da Segunda Câmara do CFOAB por unanimidade em conhecer do recurso e negar-lhe provimento em conformidade com o voto do Relator. Brasília, 10 de julho de 2006. Ercílio Bezerra de Castro Filho, Presidente da Segunda Câmara. Ana Lucia Steffanello, Relatora?. DJ 24.07.2006, p. 102, S 1 Ementa 062/2003/SCA. Locupletamento às custas do cliente. Devolução parcial dos valores indevidamente recebidos. Prestação de contas incompleta. Suspensão do advogado até a reparação integral do dano. Inteligência dos artigos 34, incisos, XIX, XX e XXI e 37, § 2º da Lei nº 8.906/94. O locupletamento as custas do cliente, seguida de incompleta prestação de contas de valores recebidos de terceiros, configura infração ao Estatuto da Advocacia, sujeitando o infrator a suspensão do exercício da advocacia até a devolução dos valores retidos, inclusive com correção monetária. (Recurso nº 0178/2002/SCA-MT. Relator Originário: Conselheiro Federal Eloi Pinto de Andrade (AM). Relatora para o acórdão: Conselheira Federal Rosana Chiavassa (SP), julgamento: 10.02.2002, por maioria, DJ 16.07.2003, p. 47, S1) PRESTAÇÃO DE CONTAS. INOCORRÊNCIA. LOCUPLETAMENTO. PRESCRIÇÃO. Processo disciplinar. Prescrição. Cerceamento de defesa. Falta de prestação de contas. Locupletamento. Provado à saciedade o locupletamento, ausente a prestação de contas e inocorrentes as prescrições qüinqüenal e intercorrente, mantém-se incólume a decisão da Seccional que aplicou a pena de suspensão de 30 dias e até que preste contas, por infrações aos incisos XX e XXI do art. 34 do EAOAB. (Proc. 001.879/98/SCA-RJ, Rel. Maria Domingas Gomes Laranjeiras, j. 19.10.98, DJ 09.11.98, p. 446) Similar: - Proc. 001.898/98/SCA-RJ, Rel. Alberto de Paula Machado, j. 19.10.98, DJ 09.11.98, p. 447. Nos Conselhos Seccionais, tem-se o mesmo entendimento. A exemplo, dos de São Paulo e Bahia: CONTRATAÇÃO DE ADVOGADO. RECEBIMENTO DE HONORÁRIOS. AÇÃO NÃO DISTRIBUÍDA. PRESTAÇÃO DE CONTAS DEVIDA. INFRAÇÃO CARACTERIZADA. COMETE INFRAÇÃO ÉTICA O ADVOGADO QUE É CONTRATADO PARA PATROCINAR CAUSA, RECEBE O HONORÁRIO PACTUADO, MAS DEIXA DE PRESTAR O SERVIÇO. A REPRESENTAÇÃO É PROCEDENTE POR CONFIGURADA A VIOLAÇÃO AOS INCISOS IX, XX E XXI, DA LEI 8.906/94. LOGO, O ADVOGADO DEVE SER SUSPENSO POR 60 (SESSENTA DIAS, PRORROGÁVEIS À EFETIVA PRESTAÇÃO DE CONTAS E PAGAMENTO DO VALOR DEVIDO AO CLIENTE. (OAB/SP - TED XIV - Santos - PD n.º 152/04, Presidente Dra. ROSEANE DE CARVALHO FRANZESE - Rel.ª ERINEIDE DA CUNHA DANTAS, j. em 28.10.2004, v.u) Processo Disciplinar n° 4753/97 Relator: DR. DEOCLIDES BARRETO ARAUJO EMENTA: APROPRIAÇÃO INDÉBITA. Constitui infração Ética e Disciplinar, o fato do advogado constituído para patrocinar causas judiciais receber pagamento de honorários advocatícios e não ajuizar as ações que se obrigou contratualmente de fazer. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos, os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma do Egrégio Tribunal de Etica e Disciplina da OAB-BA, em Sessão Ordinária, realizada 16 de dezembro de 2004, por unanimidade, julgar procedente a representação para aplicar à representada a pena de suspensão do exercício da advocacia pelo prazo de 06 (seis) meses, perdurando até que seja cumprida a obrigação de pagamento da dívida arbitrada no valor certo de R$1.730,00, acrescido de atualização monetária e juros legais, com a recomendação a Presidência da Seccional para instaurar um novo processo disciplinar por infração ao disposto no art. 34, inciso XXIII, na conformidade do relatório e voto do Relator, que passam a integrar o presente acórdão. Processo Disciplinar n° 4648/2000 Relator : Dr. DEOCLIDES BARRETO ARAUJO EMENTA: LOCUPLETAÇÃO ILÍCITA DE DINHEIRO. O advogado que não presta contas ao seu cliente de pagas recebidas a título de honorários, tampouco não presta o serviço advocatício contratado, se constitui revel em processo administrativo de representação, deve ser punido com a pena de suspensão do exercício da advocacia na território nacional, acrescida de multa, além da possibilidade de existir a sua exclusão dos quadros da OAB. ACÓRDÃO Vistos, relatados e discutidos, os autos do processo em referência, acordam os membros da Primeira Turma do Egrégio Tribunal de Ética e Disciplina da OAB-BA, em Sessão Ordinária, realizada 20 de outubro de 2005, por unanimidade, a Turma julgou procedente a representação e aplicou ao representado a pena de suspensão do exercício da advocacia pelo prazo de 12 (doze) meses, perdurando até a efetiva prestação de contas e devolução do valor recebido, devidamente corrigido, cumulada com multa pecuniária correspondente ao décuplo de anuidades e recomendou a instauração do Processo Incidental de Exclusão, na conformidade do relatório e voto do relator, que passam a integrar o presente acórdão. O Locupletamento, de acordo com a melhor Doutrina e Jurisprudência do Conselho Federal da OAB e Conselhos Seccionais de todo o País, é todo proveito, utilidade ou benefício que seja auferido de forma indevida pelo advogado à custa do cliente ou da parte contrária. Caracteriza-se a infração, por exemplo, quando o advogado recebe honorários para ajuizar determinada ação e não o faz, como ensina Gisela Gondim Ramos, in Estatuto da Advocacia Comentários e Jurisprudência Selecionada, OAB/SC Editora, 4ª edição, pág. 567. Mesmo entendimento é esposado por Paulo Luiz Netto Lobo, em Comentários ao Estatuto da Advocacia e da OAB, Brasília Jurídica, 2ª edição, pág. 160. Além do que, o comportamento do advogado de recusar-se a atender seu cliente e prestar-lhe conta da quantia deste recebida importa na infração prevista no inciso XXI, da Lei nº 8.906/94, o que enseja a aplicação da sanção de suspensão até a efetiva prestação de contas. Pergunta-se: em que inciso estaria tipificada a conduta do advogado Mário a justificar a resposta dada como certa ?Não estaria o advogado que recebeu honorários sem prestar o serviço para o qual foi contratado e pago sujeito à suspensão do exercício profissional até que preste contas da quantia indevidamente recebida ? Claro que sim ! Já vimos que a infração de locupletamento está atrelada à falta de prestação de contas (incisos XX e XI) e que a sanção de suspensão, neste caso, é prorrogável até a efetiva prestação de contas. É este o posicionamento da doutrina, e da jurisprudência da OAB.
DIREITO CONSTITUCIONAL
Questão 18
De acordo com a CF e com a doutrina, a intervenção federal
A) é provocada por solicitação quando a coação ou o impedimento recaem sobre cada um dos três Poderes do Estado.
B) dispensa, quando espontânea, a autorização prévia do Congresso Nacional.
C ) exige, em qualquer hipótese, o controle político.
D) exige do presidente da República, quando provocada por requisição, a submissão do ato ao Conselho da República e ao Conselho de Defesa Nacional, para posterior exame quanto à conveniência e oportunidade da decretação.
A questão 18 deve ser anulada por não apresentar nenhuma alternativa correta.
A letra “B”, apontada como correta, afirmou que a dispensa de autorização prévia do Congresso Nacional se aplicaria “quando espontânea a intervenção federal”; Na realidade, tal dispensa de autorização prévia se aplica tanto à intervenção espontânea como à provocada. Logo, na textualidade da afirmação da letra “B”, qual seja, “dispensa, quando espontânea, a autorização prévia do Congresso Nacional”, com a intercalação do aposto “quando espontânea” , intercalado entre vírgulas, força a interpretação no sentido de restringir a dispensa de autorização prévia do Congresso Nacional à modalidade de intervenção espontânea, quando se sabe que se aplica também à intervenção provocada. Em nenhuma hipótese, a intervenção federal fica submetida ao controle prévio do Congresso Nacional
Igualmente não se pode afirmar que o controle político posterior é exigido em qualquer hipótese,haja vista a dispensa da apreciação do decreto de intervenção pelo Congresso Nacional ou pela Assembléia Legislativa, prevista no parágrafo 3º do art. 36 da CF para os casos do art.34, VI e VII e do art.35,IV
Como estão erradas as alternativas A) e D), não há nenhuma alternativa correta
Questão 20
De acordo com a doutrina e jurisprudência, as comissões parlamentares de inquérito instituídas no âmbito do Poder Legislativo federal
A podem anular atos do Poder Executivo quando, no resultado das investigações, ficar evidente a ilegalidade do ato.
B têm a missão constitucional de investigar autoridades públicas e de promover a responsabilidade civil ou criminal dos infratores.
C não podem determinar a quebra do sigilo bancário ou dos registros telefônicos da pessoa que esteja sendo investigada, dada a submissão de tais condutas à cláusula de reserva de jurisdição.
D devem obediência ao princípio federativo, razão pela qual não podem investigar questões relacionadas à gestão da coisapública estadual, distrital ou municipal.
Temos , duas alternativas corretas :
- A alternativa D), como posta no gabarito oficial; e
*A alternativa C), por não ter feito o texto referência a “registros pretéritos”, mas apenas a “ registros”, de modo geral, o que , por óbvio, engloba registros futuros.
Veja o que nos ensina Pedro Lenza, às fls. 220 do seu Direito Constitucional Esquematizado, 8ª edição, Editora Método, São Paulo-SP, 2.005, verbis: “Pode a CPI requerer para a quebra de registros telefônicos pretéritos, ou seja, com que o investigado falou durante determinado período pretérito.
É pacifico na doutrina, que as comissões parlamentares de inquérito só podem determinar a quebra do sigilo dos REGISTROS PRETÉRITOS, e não de qualquer registro, por exemplo: Registros futuros estão protegidos pela cláusula de reserva jurisdicional; portanto fica correta a assertiva colocada de modo genérico na alternativa B), por não se referir à questão temporal dos registros.
DIREITO ADMINISTRATIVO
Questão 50 No que se refere a licitação e contratos, assinale a opção correta.
A A microempresa ou empresa de pequeno porte que deixe de comprovar, na fase de habilitação, a sua regularidade fiscal será excluída de imediato do certame.
B Em regra, a venda de bens públicos imóveis passíveis de alienação ocorre por meio das modalidades de concorrência ou leilão.
C É dispensável a licitação quando não acudirem interessados à licitação anterior, e a licitação, justificadamente, não puder ser repetida sem prejuízo para a administração, mantidas, nesse caso, todas as condições preestabelecidas.
D Não está impedida de participar de licitações a empresa que se utilize do trabalho do menor de dezesseis anos de idade, mesmo fora da condição de aprendiz. QUESTÃO 51 A questão deve ser invalidada, pois: Há duas respostas corretas :
C) , como colocado no gabarito oficial; e
A alternativa B) que também está correta.
Esta última diz textualmente: “ Em regra , a venda de bens públicos imóveis ocorre por meio das modalidades de concorrência ou leilão” De fato, esta é a regra. Pois, para alienação de imóveis adquiridos em dação em pagamento ou procedimentos judiciais, o art. 19 da lei 8666/93, -que topologicamente antecede ao art.23- não aparece como exceção, mas como regra para alienação de imóveis adquiridos em dação em pagamento ou procedimentos judiciais sem estabelecer prioriade ou preferência quanto às modalidades. Ele prevê que “os bens imóveis da Administração cuja aquisição haja derivado de procedimentos judiciais ou de dação em pagamento, serão alienados por ato da autoridade competente observadas as seguintes regras:....... III- , sob a modalidade de concorrência ou leilão ''. (-“ou” , conectivo disjuntivo!-). Para os demais imóveis, o art. 23, parágrafo 3º, diz que “Concorrência é a modalidade de licitação cabível qualquer que seja o valor do objeto, tanto na compra ou alienação de bens imóveis, ressalvado o disposto no art. 19”, ou seja, esta regra exclui os casos abrangidos pela regra já fixada em artigo anterior , assim não pode ser considerada uma regra geral.
As exceções ficam verdadeiramente por conta das “licitações dispensadas” previstas nas:
Alínea f), do incisio I do art.17 , introduzida pela Lei 8.883/94; e
Parágrafo 2º do mesmo artigo, introduzido pela Lei 11.196/2.005
Destarte, perfeitamente correta a assertiva b).
DIREITO TRIBUTÁRIO
Questão 67 Dalton pagou, com cheque, uma multa tributária correspondente a 150% do valor de um imposto devido e o valor total de uma taxa.
Com relação a essa situação hipotética, é correto afirmar que
A as obrigações tributárias somente serão consideradas extintas após o débito na conta de Dalton.
B o pagamento da multa de 150% do imposto extingue a obrigação tributária principal relativa a esse imposto.
C o pagamento do valor total da taxa não importa em presunção de pagamento referente a outros tributos.
D o pagamento do valor total da taxa importa em presunção de pagamento de outros créditos referentes a essa taxa. A questão deve ser anulada porque apresenta duas alternativas absolutamente certas: - A alternativa C), proposta no gabarito oficial, - Sendo ainda igualmente correta a alternativa A). A questão apresenta o pagamento por cheque de duas obrigações tributárias, ambas, frise-se, da espécie “obrigação tributária principal”: 1ª Obrigação: Pagamento de uma multa de 150 % sobre determinado imposto (- Esta é uma obrigação tributária principal por si só; a obrigação de pagar o próprio imposto é uma outra obrigação, mas note bem que a esta não se refere o texto da alternativa A), e nem o enunciado da questão-); e 2ª Obrigação: Pagamento do valor total de uma taxa É preceito expresso do Código Tributário Nacional, no seu Art. 162. O pagamento é efetuado:..................... ....................(omissis) § 2º O crédito pago por cheque somente se considera extinto com o resgate deste pelo sacado. Do contrário, estar-se-ia admitindo o que o devedor teria por extinta sua obrigação tributária com a Fazenda pela simples emissão do cheque, mesmo que o mesmo fosse devolvido por insuficiência de fundos, ou o emitente revogasse o cheque, por contra-ordem ou oposição, e até encerrasse a conta antes do saque. O fato de o pagamento da multa não extinguir a obrigação de pagamento do imposto é outro tema, não questionado na alternativa A), e só aparece na alternativa B), que por força do CTN está errada. Ademais, é mansa, pacífica e uniforme a doutrina no sentido da assertiva contida na alternativa A) . Senão vejamos: O Professor Ricardo Alexandre, na 3ª edição do seu conhecido “best-seller” Direito Tributário Esquematizado”, da Editora Método- São Paulo-SP, 2.009 , às fls. 406, afirma, “in verbis”: “ De qualquer forma, o parágrafo 2º do mesmo dispositivo (-referindo-se ao art.162 do Código Tributário Nacional. (grifo nosso!) –) faz a extinção do pagamento feito por cheque depender do posterior resgate deste pelo sacado (compensação bancária). A regra tem o efeito de evitar que o não-resgate do cheque pelo banco sacado altere a natureza do crédito tributário para cambiário, o que poderia ocorrer caso se considerasse que o crédito tributário fora extinto pelo pagamento, restando a Fazenda, tão-somente, o crédito representado pelo título cambiário (cheque)”. E mais: O notável tributarista e professor Kiyoshi Harada nos ensina em seu “Curso de Direito Financeiro e Tributário” que, no caso de pagamento por cheque ocorre a “subsistência do crédito” até sua compensação; nesta mesma linha, o professor Ricardo Cunha Chimenti do Complexo Jurídico Damásio de Jesus,do Centro de Estudos Jurídicos de Campinas-SP, e da Universidade Paulista , na conhecida obra “Direito Tributário”, 8ª Edição,2.005, Editora Saraiva-SP, é cristalinamente peremptório ao tratar da extinção do crédito tributário, às fls. 120: “ O crédito pago por cheque somente s considera extinto após a devida compensação”. No mesmo diapasão ainda, Maximilianus Cláudio Führer e Maximiliano Roberto Führer, às fls.64, do seu “Resumo de Direito Tributário, Editora Malheiros, 2.009, expõe: “ No pagamento por cheque o crédito só será extinto com o efetivo resgate pelo sacado” Deste modo, não resta dúvida ser absolutamente correta a alternativa A) ! DIREITO PENAL Questão 89
Em relação às causas de exclusão de ilicitude, assinale a opção incorreta.
A Entende-se em legítima defesa quem, usando moderadamente dos meios necessários, repele injusta agressão, atual ou iminente, a direito seu ou de outrem.
B Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
C Considera-se causa supralegal de exclusão de ilicitude a inexigibilidade de conduta diversa.
D Um bombeiro em serviço não pode alegar estado de necessidade para eximir-se de seu ofício, visto que tem o dever legal de enfrentar o perigo.
QUESTÃ A questão, que pede para assinalar a alternativa incorreta, admite duas repostas.Estão incorretas tanto:
O 90
• A assertiva posta na alternativa C), como aceito pelo gabarito oficial, pois a inexigibilidade de conduta diversa á causa de exclusão da culpabilidade, e não da tipicidade;
• Mas, também incorreta a assertiva D):
Não pode exigir de ninguém que seja herói, como ensina o mestre do Direito Penal Nelson Hungria.
Ademais a questão posta não faz de modo expresso referência ao Código Penal Brasileiro, admitindo, portanto análise conceitual mais ampla..
Apesar de o nosso código penal ter adotado a Teoria Unitária (Estado de Necessidade Justificante), e não a Teoria Diferenciadora ( Estado de Necessidade Exculpante) - como o fizeram os códigos Alemão e Espanhol -, o nosso Código Penal Militar adotou claramente tanto o Estado de Necessidade Justificante, (Art.37 CPM) , quanto o Estado de Necessidade Exculpante (Art. 39 CPM).
Este código é o instrumento normativo que rege o policial bombeiro em serviço ( - como é a hipótese colocada na assertiva-)admite o estado de necessidade exculpante, quando na inexigibilidade de conduta diversa; ou seja, nas condições, em que não era razoável exigir-se do agente outro comportamento .
Art. 39 (CPM) : " Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não provocou, nem podia de outro modoevitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao direito protegido,desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa."
Se houver, por exemplo, evidente risco de vida para o bombeiro em serviço, ele pode sim alegar estado de necessidade para eximir-se do seu ofício.
Assim, deve-se observar rigorosamente cada caso em particular, em vista de sua singularidade, devendo ser tratado sempre sob uma ótica distinta, pois que, como adverte o provérbio "necessitas non habet legem", ("a necessidade não tem lei") observando sempre à razoabilidade quanto ao dever legal de exigir de certa pessoa que suporte o perigo ou dano.
Note que ao analisar o tratamento de outro excludente de culpabilidade, (-obediência hierárquica- ) Bitencourt , na p. 391 do “Tratado De Direito Penal, Parte Geral 1, 14ª edição, Saraiva, São Paulo-SP, 2009,seu lembra que a “situação do militar é completamente diferente , porquanto submisso ao Código Penal Militar”
Independentemente do permissivo positivado no CPM é pacífico na doutrina e jurisprudência a aceitação, mesmo nos casos regrados pelo Código Penal, do estado de necessidade exculpante como causa supra-legal de exclusão de culpabilidade:
Cezar Roberto Bitencourt, no seu “Tratado De Direito Penal, Parte Geral 1, 14ª edição, Saraiva, São Paulo-SP, 2009, às fls.339, preleciona: “É da essência de determinadas funções ou profissões o dever de enfrentar determinado grau de perigo, impondo a obrigação do sacrifício, como são exemplos o policial, o bombeiro, o segurança etc. No entanto, além de o dever de enfrentar o perigo limitar-se ao período em que se encontra no exercício da atividade respectiva , esse dever não tem caráter absoluto, a ponto de negar-se qualquer possibilidade de ser invocado o estado de necessidade” Para Fernando Capez (Curso de Direito Penal. 7ª. ed. São Paulo: Saraiva, 2004. Vol. 1. p. 308) :"Somente haverá exigibilidade de conduta diversa quando a coletividade podia esperar do sujeito que tivesse atuado de outra forma", e ninguém espera que um bombeiro prefira morrer .Para o mesmo autor, (ob cit. p. 308): "(...) para que se possa considerar alguém culpado do cometimento de uma infração penal, é necessário que esta tenha sido praticada em condições e circunstâncias normais, pois do contrário, não será possível exigir do sujeito conduta diversa da que, efetivamente, acabou praticando" No mesmo diapasão, Luiz Régis Prado (Curso de Direito Penal Brasileiro. 4ª. ed. São Paulo: RT, 2004. Vol. 1.p 411/412): "se encontra diante de um dilema: antes dois resultados indesejados, deve optar por um deles, e é exatamente nesse ponto que reside o fundamento da inexigibilidade da conduta que visasse a salvaguardar o bem jurídico que, ao final resulta lesado".
DIREITO PROCESSUAL PENAL
Questão 92
QUESTÃO 92 Jaime foi denunciado pela prática de crime político perante a 12.ª Vara Criminal Federal do DF. Acolhida a pretensão acusatória e condenado o réu, a decisão condenatória foi publicada no Diário da Justiça.
Nessa situação hipotética, considerando-se que não há fundamento para a interposição de habeas corpus e que não há ambiguidade, omissão, contradição ou obscuridade na sentença condenatória, contra esta cabe
A pedido de revisão criminal ao próprio juízo sentenciante.
B recurso ordinário constitucional diretamente ao STF.
C recurso ordinário constitucional diretamente ao STJ.
D recurso de apelação ao Tribunal Regional Federal da Primeira Região. QUESTÃO 93 Trata-se de questão com duas respostas aceitáveis pela doutrina e pela jurisprudência e, portanto, passível de anulação, uma vez que há divergências opinativas: A alternativa B) e a D). O Art.593 do CPP, perfeitamente vigente, é claro ao estatuir no seu inciso I : “Caberá apelação no prazo de cinco dias das sentenças definitivas de condenação ou absolvição proferidas por juiz singular”, por isso , na visão do eminente jurisconsulto Fernando da Costa Tourinho Filho, às fls. 859 do seu “Manual de Processo Penal” o recurso a ser interposto neste caso é o de apelação. Nas suas palavras: "Quer-nos parecer que o STF, neste recurso criminal ordinário constitucional (para apreciar, em última instância, o crime político), continua como órgão de 3º grau, à maneira do que ocorria no direito anterior (...)", e vale-se da posição no mesmo sentido do douto constitucionalista Prof. Manoel Gonçalves Ferreira Filho: “....da decisão de última instância do tribunal competente caberá recurso ordinário para o STF”. Se interpretado de maneira literal, isolada, e não-conforme o dispositivo constitucional do art.102 , II, c) estar-se-ia simplesmente admitindo que o STF transmudou-se em órgão de segundo grau. Sob a acurada ótica do Prof. Damásio de Jesus, é correta a primeira posição, pois não pode haver supressão de instância.
Questão 95
Acerca de exceções, assinale a opção correta.
A A parte interessada pode opor suspeição às autoridades policiais nos atos do inquérito, devendo fazê-lo na primeira oportunidade em que tiver vista dos autos.
B Podem ser opostas exceções de suspeição, incompetência de juízo, litispendência, ilegitimidade de parte e coisa julgada e, caso a parte oponha mais de uma, deverá fazê-lo em uma só petição ou articulado.
C Tratando-se da exceção de incompetência do juízo, uma vez aceita a declinatória, o feito deve ser remetido ao juízo competente, onde deverá ser declarada a nulidade absoluta dos atos anteriores, não se admitindo a ratificação.
D A exceção de incompetência do juízo, que não pode ser oposta verbalmente, deve ser apresentada, no prazo de defesa, pela parte interessada. QUESTÃO 96
O gabarito oficial dá como certa a alternativa B) , mas há duas respostas corretas: B) e D):
*B) claramente posta no Art. 110,§ 1º; e * A letra D), onde aparece apenas a expressão “incompetência de juízo” não definindo se trata-se de incompetência de juízo ,quanto à matéria, em razão de função, hierárquica ou meramente territorial ; O primeiro critério a ser utilizado na determinação da competência é, na dicção do Art.69,I, do CPP é o do lugar do crime; A incompetência territorial é incompetência relativa, que deve ser argüida por exceção de incompetência no prazo da defesa pela parte interessada.
Questão 96
Acerca do procedimento relativo aos crimes de menor potencial ofensivo, previsto na Lei n.º 9.099/1995, assinale a opção correta.
A Tratando-se de crime de ação penal pública incondicionada, não sendo o caso de arquivamento, o MP poderá propor a aplicação imediata de pena de multa, a qual, se for a única aplicável, poderá ser reduzida, pelo juiz, até a metade.
B A reparação dos danos sofridos pela vítima não é objetivo do processo perante o juizado especial criminal, devendo ser objeto de ação de indenização por eventuais danos materiais e morais sofridos, perante a vara cível ou o juizado especial cível competente.
C Não sendo encontrado o acusado, para ser citado pessoalmente, e havendo certidão do oficial de justiça afirmando que o réu se encontra em local incerto e não sabido, o juiz do juizado especial criminal deverá proceder à citação por edital, ouvido previamente o MP.
D Na audiência preliminar, o ofendido terá a oportunidade de exercer o direito de representação verbal nas ações penais públicas condicionadas e, caso não o faça, ocorrerá a decadência do direito
O contido na alternativa d) está no seu todo correto, pois em perfeita consonância com o Art.77, §3º da Lei 9.099/95 e com o Art.103 do Código Penal, e Art. 63 usque Art.68 do CPP.
*Não está correto o posto no alternativa A) - dada como a certa pelo gabarito oficial-, pelas razões abaixo: A letra do Art.76 da Lei 9.099/95, no seu caput, não restringe a aplicação da proposição pelo Ministério Público de pena de multa – e consequente possibilidade de redução até a metade pelo Juiz, aos crimes de ação penal pública incondicionada, como afirmado na alternativa a). O artigo em comento estende de modo expresso as referidas possibilidades à ação condicionada à representação, ao dizer : “Havendo representação ou tratando-se de crimes de ação penal pública incondicionada....”.
Portanto, não pertinente a redução posta na alternativa a), de que “tratando-se de crimes de ação penal pública incondicionada.....”, o que torna tal alternativa falsa.
*Na alternativa B) temos como correta a assertiva de que, a composição de danos não é o objetivo, da lei 9099/95, tanto que mesmo havendo a reparação o processo passa à fase da transação penal. Assim , a reparação pode ser objeto do procedimento sumaríssimo, na sua fase preliminar, a qual e compreende:
1- Tentativa de conciliação dos danos, quando cabível,(- sendo que só na ação privada e na condicionada à representação é que o acordo equivale à renúncia ao direito de queixa-) ; e 2- Transação penal
A reparação do dano, salvo impossibilidade de fazê-lo, a teor Art.89 e Art.89,I é condição para concessão da suspensão condicional do processo, mas não o objetivo do processo em si.De outro lado,pode sim ocorrer a não-composição, caso em que e o ofendido deve intentar a competente ação cível reparatória.
*O contido na alternativa D) está no seu todo correto, pois em perfeita consonância com o Art.77, §3º da Lei 9.099/95 e com o Art.103 do Código Penal, e Art. 63 usque Art.68 do CPP.
Pessoal,
Fiz cursinho no Marcato e acabei de receber os recursos das questões a seguir, leiam mudem o texto e mandem ver!
RESPOSTA À SOLICITAÇÃO DE AUXÍLIO NA ELABORAÇÃO DE RECURSOS PARA CONCURSOS
Concurso: 138º Exame da Ordem dos Advogados do Brasil – SP – OU
UNIFICADO 2009.1 – 1ª fase – caderno DELTA
DIREITO CONSTITUCIONAL
Questão nº 11 – “No que concerne à perda e à reaquisição da nacionalidade brasileira, assinale a opção correta. a) Em nenhuma hipótese, brasileiro nato perde a nacionalidade brasileira. b) Brasileiro naturalizado que, em virtude de atividade nociva ao Estado, tiver sua naturalização cancelada por sentença judicial só poderá readquiri-la mediante ação rescisória. c) Eventual pedido de reaquisição de nacionalidade feito por brasileiro naturalizado será processado no Ministério das Relações Exteriores. d) A reaquisição de nacionalidade brasileira é conferida por lei de iniciativa do presidente da República”. Gabarito: “B” FUNDAMENTAÇÃO: O gabarito assinala como correta a alternativa “B”. No entanto, com a d. venia, está assertiva traz uma afirmação ERRADA, pois contraria expressamente o texto constitucional. Ora, a Constituição da República estabelece expressamente que: “será declarada a perda da nacionalidade do brasileiro que tiver cancelada sua naturalização, por sentença judicial, em virtude de atividade nociva ao interessa nacional”1 (negrito nosso). Cumpre ressaltar que a expressão “atividade nociva ao Estado” não pode ser encarada como sinônimo de “atividade nociva ao interessa nacional”, expressão esta utilizada pelo legislador constituinte no tocante a perda da nacionalidade brasileira.
1 Constituição da República. Art. 12, §4º, inc. I. 2 JOSÉ AFONSO DA SILVA ensina-nos que a perda-punição “só pode ocorrer por sentença judicial, comprovado o exercício da atividade nociva ao interessa nacional”2.
A expressão empregada pelo examinador na assertiva ora analisada é mais ampla e de menor gravidade do que o previsto pelo constituinte no art. 12, §4º, inc. I, da Constituição da República. Ora, é evidente que nem todo fato ou atividade que atenta contra os interesses do Estado pode ser considerado nocivo ao interessa nacional. Qualquer crime praticado em território nacional, ou mesmo fora dele, nos casos previstos de extraterritorialidade, ofendem o interesse do Estado, seja direta ou indiretamente, pois certamente atinge a paz pública. Todavia, não é qualquer conduta ilícita que atenta contra o interessa nacional, mas somente aquelas que colocam em perigo os bens ou valores dessa magnitude. É certo que os interesses nacionais possuem uma superioridade em relação aos interesses Estatais, pois nem todo interesse estatal atinge o status de interesse nacional, quer pela gravidade, quer pela natureza, repercussão e valores. Portanto, a assertiva “B” não pode ser considerada a correta. Ante o exposto, é nosso parecer que a questão ora apreciada é passível de impugnação.
DIREITO CONSTITUCIONAL
QUESTÃO nº 20 - “De acordo com a doutrina e jurisprudência, as comissões parlamentares de inquérito instituídas no âmbito do Poder Legislativo federal a) têm a missão constitucional de investigar autoridades públicas e de promover a responsabilidade civil ou criminal dos infratores. b) não podem determinar a quebra do sigilo bancário ou dos registros telefônicos da pessoa que esteja sendo investigada, dada a submissão de tais condutas à cláusula de reserva de jurisdição. c) devem obediência ao princípio federativo, razão pela qual não podem investigar questões relacionadas à gestão da coisa pública estadual, distrital ou municipal. d) podem anular atos do Poder Executivo quando, no resultado das investigações, ficar evidente a ilegalidade do ato”. Gabarito: “C”
FUNDAMENTAÇÃO: O gabarito assinala como correta a alternativa “C”. No entanto, com a d. venia, está assertiva traz uma afirmação inverídica, pois a Comissão Parlamentar de Inquéritos federal (CPI) 2 Curso de Direito Constitucional Positivo. 28º ed. Malheiros Editores. p. 333. 3 poderá investigar fatos determinados relacionado à gestão da coisa pública estadual, distrital ou municipal quando se tratar de desvio de repasse de verbas públicas realizado pela União. Segundo o art. 70, parágrafo único, da Constituição da República, “Prestará contas qualquer pessoa física ou jurídica, pública ou privada, que utilize, arrecade, guarde, gerencie ou administre dinheiros, bens e valores públicos ou pelos quais a União responda, ou que, em nome desta, assuma obrigações de natureza pecuniária”. Por sua vez, o art. 71, inc. VI, da Carta Magna, estabelece que o controle externo, a cargo do Congresso Nacional, será exercido com o auxílio do Tribunal de Contas da União, ao qual compete fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados pela União mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres, a Estado, ao Distrito Federal ou a Município (negrito nosso). Alexandre de Moraes ensina-nos que: “podem ser objeto de investigação todos os assuntos que estejam na competência legislativa ou fiscalizatória do Congresso Nacional” 3 (negrito nosso). Portanto, é obvio que os congressistas podem instalar uma Comissão Parlamentar de Inquérito para apurar a aplicação ou desvio de verbas públicas repassadas pela União aos demais entes da Federação. Assim, nessa hipótese, é perfeitamente possível, em exceção ao princípio federativo, a investigação de fatos relacionados à gestão da coisa pública estadual, distrital ou municipal. Ora, tanto é verdade, que comprovada o desvio de tais verbas públicas pela Comissão Parlamentar de Inquérito, os responsáveis serão processados e julgados pela Justiça Federal. Cumpre ressaltar, que já tivemos uma CPI federal, conhecida popularmente como “CPI DOS SANGUESSUGAS” que investigou a aplicação de recursos federais destinados a saúde pelas gestões municipais e estaduais. Por outro lado, dúvida não há de que os fatos relacionados exclusivamente a gestão estadual, distrital e municipal, isto é, de interesse local ou estadual, como, por exemplo, a privatização de um banco estadual, jamais poderá ser objeto CPI federal, devendo esta ser de competência do Poder Legislativo do respectivo ente federativo. Portanto, a assertiva ora impugnada não traz uma afirmação correta, pois, de forma equivocada, sustenta a impossibilidade absoluta de se instalar uma CPI federal a fim de investigar fatos relacionados à gestão de coisa pública estadual, distrital ou municipal. Ante o exposto, é nosso parecer que a questão ora apreciada é passível de impugnação. 3 Direito Constitucional. 23º edição. Editora Atlas. p.420. 4
DIREITO CONSTITUCIONAL
QUESTÃO nº 22 - “No tocante à responsabilização do presidente da República, assinale a opção correta. a) Na CF, é assegurada ao presidente da República a prerrogativa de somente ser processado, seja por crime comum, seja por crime de responsabilidade, após o juízo de admissibilidade da Câmara dos Deputados. b) Compete ao STF processar e julgar originariamente o presidente da República nas infrações penais comuns e nas ações populares. c) Tratando-se de crime de responsabilidade, a decisão proferida pelo Senado Federal pode ser alterada pelo STF. d) São alternativas as sanções de perda do cargo de presidente e de inabilitação, por oito anos, para o exercício de função pública”. Gabarito: “A” FUNDAMENTAÇÃO: O gabarito assinala como correta a alternativa “A”. No entanto, com a d. venia, está assertiva traz uma afirmação imprecisa, pois não fez qualquer distinção entre os crimes comuns próprios e impróprios, o que a torna tecnicamente errada. Cumpre ressaltar que a doutrina subdivide os crimes comuns em: próprios e impróprios. Crimes próprios são aqueles cometidos in officio ou propter officium pelo Presidente da República durante a vigência de seu mandato. Por sua vez, os impróprios são os praticados antes do início do mandato presidencial, ou aqueles cometidos durante o exercício do cargo, que não tenham correlação com as funções de Presidente da República. A Constituição da República estabelece que: “O Presidente da República, na vigência de seu mandato, não pode ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções” 4 (negrito nosso). Alexandre de Moraes ensina-nos que: “A Constituição Federal, assim, estabelece como prerrogativa presidencial irresponsabilidade relativa às infrações penais cometidas antes do início do exercício do mandato, ou mesmo que, cometidos durante o exercício do mandato, não apresentem correlação com as funções de Presidente da República, consagrando regra de irresponsabilidade penal relativa, pois o Chefe do Estado, nos ilícitos penais praticados in officio ou cometidos propter officium, poderá, ainda que vigente o 4 Constituição da República. art. 86, §4º. 5 mandato presidencial, sofrer a persecutio criminis, desde que obtida, previamente, a necessária autorização da Câmara dos deputados, nos termos analisados” 5 (negrito nosso). Portanto, é obvio que o Chefe do Poder Executivo federal jamais poderá ser processado e julgado, na vigência de seu mandato, pela pratica de crimes comuns impróprios, razão pela qual não há que se falar em juízo de admissibilidade, pois a Câmara dos Deputados está absolutamente impedida de autorizar, por expressa disposição constitucional, a instauração de processo-crime contra o Presidente da República. Por essa razão, a assertiva ora impugnada traz um impropriedade, pois de forma imprecisa tratou da responsabilidade do Presidente da República, vez que não fez qualquer ressalva sobre a irresponsabilidade do referido Chefe do Poder Executivo no tocante aos crimes comuns impróprios. Portanto, a assertiva “A” não pode ser considerada a correta. Ante o exposto, é nosso parecer que a questão ora apreciada é passível de impugnação. DIREITO INTERNACIONAL Questão 12 - “Com relação aos tratados internacionais, assinale a opção correta à luz da Convenção de Viena sobre Direito dos Tratados, de 1969. a) Reserva constitui uma declaração bilateral feita pelos Estados ao assinarem um tratado. b) Apenas o chefe de Estado pode celebrar tratado internacional. c) Ainda que a existência de relações diplomáticas ou consulares seja indispensável à aplicação de um tratado, o rompimento dessas relações, em um mesmo tratado, não afetará as relações jurídicas estabelecidas entre as partes. d) Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado”. Gabarito: “D” FUNDAMENTAÇÃO: O gabarito assinala como correta a alternativa “D”. No entanto, com a d. venia, esta assertiva traz uma afirmação ERRADA, pois, a depender do caso, poderá o Estado invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado, senão vejamos: De fato, consta do art. 27 da Convenção de Viena sobre Direitos dos Tratados que: “Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento 5 Direito Constitucional. 23º edição. Editora Atlas. p. 490. 6 de um tratado”. Mas, se um tratado internacional contrariar direito interno, a depender do caso, poderá o Estado descumprir o tratado. O tratado poderá ser internacionalizado com a natureza de norma supralegal (quando tratar de direitos humanos, nos termos do art. 5º, § 3º, da Constituição da República) ou com a natureza de lei ordinária (demais tratados). Caso haja conflito entre tratado comum e lei posterior, até 1977, o posicionamento do Supremo Tribunal Federal era no sentido de dar primazia ao Tratado internacional quando em conflito com norma infraconstitucional. Contudo, a partir de 1977, o SFT tem adotado o SISTEMA PARITÁRIO, segundo o qual Tratado e lei interna têm o mesmo status de lei ordinária. Embora não seja de nossa tradição constitucional estabelecer expressamente a posição hierárquica de tratado em relação à norma interna, o entendimento da paridade é justificado por alguns doutrinadores com base na interpretação do art. 102, inc. III, alínea "b", em que está disposto que compete ao STF, julgar, mediante recurso extraordinário, as causas decididas em única ou última instância, quando a decisão recorrida "declarar a inconstitucionalidade de tratado ou lei federal". Assim, a interpretação destes doutrinadores é no sentido de que a conjunção alternativa "OU" tornou claro o entendimento de que lei infraconstitucional e tratado encontram-se num mesmo patamar hierárquico. Este entendimento foi consagrado no precedente do julgado por ocasião do Recurso Extraordinário n. 80.004, de 1977. Trata-se do caso envolvendo a Lei Uniforme de Genebra sobre Letras de Câmbio e Notas Promissórias, que entrou em vigor com o Decreto 57.663, de 1966, e uma lei posterior, o Decreto-lei 427/69. O conflito relacionava-se à obrigatoriedade ou não de existência do aval aposto na nota promissória – uma exigência formal para a validade do título que não constava no texto internacional. Prevaleceu, pois, o Decreto 427/69. A partir de então, o STF passou a adotar o CRITÉRIO CRONOLÓGICO, ou seja, lex posterior derogat priori. Neste caso, deixará o País de aplicar o tratado para aplicar o direito interno, pois, como dito acima, em se tratando de um tratado comum, cujo status é de lei ordinária, lei posterior revoga lei anterior. Outra situação em que o País poderá, ou talvez deva, inadimplir um tratado é com relação ao Estatuto de Roma, ratificado pelo Brasil pelo Decreto n. 4.388, de 25 de setembro de 2.002 (publicado no D.O.U. em 26.09.2002), senão vejamos: Ademais, prevê o Estatuto de Roma, no art. 77, dentre as penas a ser aplicada ao condenado, a prisão perpétua. Prevê, o referido Estatuto, no art. 120, que: “não são admitidas reservas a este Estatuto”. Como se vê, o Brasil ratificou um tratado que prevê prisão perpétua, sem fazer reservas. 7 Logo, é de se perguntar: caso um brasileiro cometa um crime, cuja pena aplicada é a prisão perpétua, e a competência para julgá-lo seja Tribunal Penal Internacional, o Brasil irá entregá-lo ou não? A Constituição Federal do Brasil veda a prisão perpétua. Trata-se de uma garantia fundamental constitucional. A posição mais acertada no presente caso é a de não entregar o brasileiro para ser julgado pelo Tribunal Penal Internacional. Em fazendo isso, está inadimplindo o Estatuto de Roma do Tribunal Penal Internacional. A garantia constitucional que veda a prisão perpétua deve prevalecer no exemplo citado acima e não o art. 77 do Estatuto de Roma, que prevê, dentre as modalidades de pena, a prisão perpétua. Isto posto, é de se concluir que o País poderá, a depender do caso, descumprir um tratado. Com isso, a questão ora recorrida, que prevê como correta a afirmativa que prevê que “uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado” está errada, porque, como foi dito, poderá sim descumprir um tratado. Portanto, a assertiva “D” não pode ser considerada a correta. Ante o exposto, é nosso parecer que a questão ora apreciada é passível de impugnação.
Boa sorte!
SETOR DE PESQUISAS E SETOR DE RECURSOS
com relação a noticia de que a CESPE anulou de oficio 4 questões, informo que na prova OAB/2008.3 também foram anuladas de oficio 6 questões e mais nenhuma depois disto, quando naquela data o minimo a ser anulado eram pelo menos 12 questões.
Entendo ser a mesma coisa que vai acontecer agora com relação a prova OAB/2009.1, tendo no minimo 20 questões passiveis de anulação e a CESPE/OAB deverá anular de oficio apenas 6/8 questões e vai ficar por isto mesmo.
Portanto, aconselho a todos que precisarem de alguma questão, mesmo que seja somente uma, que entre com recurso de todas que achar que tem que ser anulada, pois a CESPE/OAB se receber recurso de x questões, vai considerar somente um terço disto. PORTANTO RECURSO NO MAXIMO DE QUESTÕES POSSIVEIS DE ANULAÇÃO
volto a informar as possiveis questões a serem anuladas:
8-9-16-17-20-24-34-36-46-50-51-54-59-61-63-65-66-67-89-100
mesmo aqueles que precisam apenas de uma ou duas questões, favor entrar com recurso de todas acima, para que possamos ajudar aos companheiros que necessitam de mais anulações (temos varias pessoas que acertaram menos de 44 questões, não é por precisarmos apenas de uma que não vamos auxiliar)
QUESTÃO 12 (alega-se letra "A")... FUNDAMENTAÇÕES: (CONVENÇÃO DE VIENA SOBRE OS DIREITO DOS TRATADOS/1969 - Artigo 2 - Expressões Empregadas - 1. Para os fins da presente Convenção: a) "tratado" significa um acordo internacional concluído por escrito entre Estados e regido pelo Direito Internacional, quer conste de um instrumento único, quer de dois ou mais instrumentos conexos, qualquer que seja sua denominação específica); Artigo 27 - Direito Interno e Observância de Tratados - Uma parte não pode invocar as disposições de seu direito interno para justificar o inadimplemento de um tratado. Esta regra não prejudica o artigo 46. Artigo 46 - Nulidade de Tratados - Disposições do Direito Interno sobre Competência para Concluir Tratados - 1. Um Estado não pode invocar o fato de que seu consentimento em obrigar-se por um tratado foi expresso em violação de uma disposição de seu direito interno sobre competência para concluir tratados, a não ser que essa violação fosse manifesta e dissesse respeito a uma norma de seu direito interno de importância fundamental. - 2. Uma violação é manifesta se for objetivamente evidente para qualquer Estado que proceda, na matéria, de conformidade com a prática normal e de boafé. Portanto entendo deva ser ANULADA por não ter alternativa correta.
O Cespe não anula nenhuma questão antecipadamente, de ofício. As questões que serão anuladas (se realmente for anulada) são definidas em uma reunião do Colégio de Presidentes das Comissões de Exame de Ordem, que neste exame está marcada para o dia 12 de junho quando então saberemos o que relamente vai acontecer. Nunca ouvi falar em anular de oficio. boa sorte!
fonte: blog exame da ordem
