Sim, terá que assumir toda responsabilidade civil e penal sobre o caso.

Segundo a materia do THIAGO COLNAGO CABRAL aluno da Universidade Federal do Espírito Santo publicada no http://www.faceb.edu.br/faceb/RevistaJuridica/m134-019.htm, ajuda o consulente quanto aos efeitos penais sobre o fato relatado, in verbis:

Ao que parece, o Superior Tribunal de Justiça se afastou de tal tese já no primeiro caso por ele julgado, veja-se sua ementa.

"Habeas corpus – Tentativa de homicídio – Portador vírus da AIDS – Desclassificação – Art. 131 do Código Penal.

1) Em havendo dolo de matar, a relação sexual forçada e dirigida à transmissão do vírus da AIDS é idônea para a caracterização da tentativa de homicídio.

2) Ordem denegada (HC 9.378 – RS 5ª Turma, Rel. Min. Hamílton Carvalhido, publicado DJ 23.10.2000)."

A título meramente informativo, citemos também a decisão proferida no juízo a quo – TJRS – a qual foi objeto da ordem de habeas corpus supramencionada:

"Pronúncia – Homicídio – Tentativa – Transmissão de doença letal – AIDS. Impõe-se a pronúncia por tentativa de homicídio de quem, ciente de que portador de doença letal transmissível – AIDS – via relações sexuais, mantém relacionamento amoroso, omitindo da parceira a informação sobre sua doença, e não toma cautela alguma para evitar o contágio. Réu, outrossim, que, depois de rompido o relacionamento, teria procurado a sua ex-parceira e a violentado sexualmente. Episódio que estampa com maior consistência a possibilidade do animus necandi, invocado como inexistente pela defesa. Dúvidas, que a prova e as circunstâncias do caso revelam, que hão de ser resolvidas pelo Tribunal do Júri. Afastamento, porém, da qualificadora do meio insidioso, com acolhimento do parecer ministerial (RCr 698.485.232, 2ª Câmara Criminal, Rel. Des. Marcelo Bandeira Pereira, julgado 17.12.1998)."

O fato de esse ser o único caso que foi julgado pelo STJ – a quem a Constituição conferiu competência para uniformizar a jurisprudência de leis federais cujo objeto é especificamente a transmissão dolosa da AIDS, já é capaz de demonstrar a insipiência de tal análise, tanto pela doutrina quanto pela jurisprudência.

Essa insipiência acarreta incontáveis dúvidas a respeito do tema, entretanto, as principais são, certamente, as seguintes: há ilícito penal? E, em caso positivo, a que tipo penal subsume-se a conduta perpetrada pelo agente?

A tentativa de responder tais indagações constitui-se em caminho árduo que exigirá breves porém essenciais digressões pela teoria do Direito Penal.

A Ciência Penal, em sua origem clássica, esteve fundada excessivamente no aspecto subjetivo do agente e no causalismo naturalista, todavia essa dogmática vem sendo, já há quase um século – é bom que se diga –, adequada à realidade fática com base em noções de risco permitido e proibido, criados para a vítima (teoria da imputação objetiva).

Outrossim, com o advento da teoria da imputação objetiva, a constatação da ocorrência ou não da tipicidade de determinada conduta ganha, por assim dizer, uma nova fase, qual seja, a do questionamento acerca da possibilidade de imputação objetiva.

Ou seja, se anteriormente a aferição da tipicidade de determinada conduta fundava-se nas seguintes indagações, e nessa ordem, "há nexo de causalidade?" e "pode-se imputar subjetivamente o resultado ao agente?"; na atualidade, após examinarmos a existência de nexo causal entre a conduta e o resultado, e antes de nos questionarmos acerca do dolo ou culpa do agente capitaneadora da sua conduta em busca do resultado, devemos analisar a possibilidade de imputar-se o resultado à conduta objetiva do agente.

Essa análise deverá, em suma, certificar se a conduta, que, naturalisticamente, deu no resultado incriminado, advém ou não de um risco permitido, v.g., uma intervenção cirúrgica que acarreta riscos permitidos pelo ordenamento jurídico. É importantíssimo também estabelecer-se se houve ou não assunção do risco criado pela vítima, e em caso positivo, se esta assumiu voluntariamente os riscos da conduta ou os do resultado.

Na hipótese da transmissão dolosa do vírus da AIDS, a conduta perpetrada pelo agente, seja ela uma relação sexual, uma utilização conjunta de seringas ou quaisquer outros atos capazes de efetivar a transmissão viral, é causa da transmissão do HIV à vítima, concretizando assim a ocorrência de nexo causal.

Assim, passada a análise da premissa causalista, conforme visto, devemos aferir a imputabilidade objetiva ao agente do resultado transmissão. A transmissão de doença não é protegida ou permitida pelo ordenamento jurídico, sendo, portanto, proibido o risco criado pela conduta do agente.

Essa solução, entretanto, dificulta-se quando, ainda que em face da vedação do risco criado, haja assunção de risco ou cooperação finalística da vítima – ou seja, ela, assim como o agente, admite ou até busca a transmissão – figuras que são gradações de um mesmo evento.

No primeiro caso, a vítima admite a criação do risco, como na hipótese de alguém que se envolva sexualmente com desconhecidos de maneira corriqueira – o que, ao nosso ver, dificulta a caracterização da imputação objetiva. Todavia, se essa assunção se dá em decorrência de dissimulação do transmissor, visando ocultar o fato de ser ele elemento do chamado grupo de risco, verifica-se que o risco efetivamente criado é maior do que o assumido – hipótese em que há imputabilidade objetiva.

Uma segunda situação é a do agente que, voluntariamente, assume o efetivo risco da contaminação, como alguém que se relaciona sexualmente sem preservativo com prostitutas ou utiliza seringa em conjunto com portador de HIV, sem que esses tenham dolo de contaminação – situação que impossibilita a imputação objetiva devido à assunção do risco de dano pela vítima. A assertiva parece estranha, mas é verídica. É como se falássemos em suicídio.

Se a mera assunção do risco de contaminação exclui a imputação objetiva, impossibilitando a consumação do delito, certamente a vontade da vítima de contaminar-se terá o mesmo resultado.

Por fim, resta a última hipótese, que, logicamente, é a mais comum e de solução mais simples, qual seja, a de que a vítima desconhece a situação de contaminado do agente, na qual obviamente haverá a imputação objetiva.

Ultrapassada a análise supra, resta vislumbrarmos se há imputabilidade subjetiva do agente nas hipóteses em que estão presentes o nexo de causalidade e a imputabilidade objetiva.

Essa fase da aplicação da lei penal é, no objeto do nosso estudo, bem mais simples, tendo em vista que a transmissão da AIDS pode, a priori, ocorrer tanto de maneira culposa quanto dolosa.

Cumpridas as exigências dessa etapa preliminar, devemos adequar a conduta penalmente relevante a um dos tipos penais – seara onde as dúvidas são reinantes.

Inicialmente, e até em decorrência do título deste artigo, já podemos concluir que as posições doutrinárias acerca da tipificação da transmissão dolosa da AIDS são ao menos duas – perigo de contágio de moléstia grave consumado, e tentativa de homicídio. Todavia, devemos destacar que essas não são as únicas posições – há os que defendem a ocorrência do delito de perigo de contágio venéreo consumado (art. 130 do CP) ou o de lesão corporal gravíssima por transmissão de enfermidade incurável, também consumado (art. 129, § 2°, II, do CP) e em alguns outros casos lesão corporal culposa (art. 129, § 6°). Vejamos caso a caso.

O delito de perigo de contágio venéreo (art. 130, CP), consoante sua descrição típica, é um crime formal, ou seja, o tipo penal prevê uma conduta típica (expor a contágio de moléstia venérea). Todavia, a consumação do delito não depende da ocorrência da conseqüência penal (efetiva contaminação).

Tendo em vista a consumação antecipada de tal conduta típica, decorrente do seu dolo de perigo, uma possível contaminação pela doença venérea não passa de mero exaurimento do delito, na hipótese do caput, na qual o agente assume o risco da contaminação da vítima – ou seja, há, no máximo, dolo eventual em relação à transmissão da moléstia grave.

Diferente, porém, é a solução para a hipótese de o agente agir com dolo direto da contaminação (art. 130, § 1°, CP), situação que se relaciona mais com a problemática proposta, quando a capitulação deverá ser a do contágio intencional e até de lesões corporais graves ou gravíssimas, caso ocorra algum dos resultados previstos pelo art. 129, §§ 1° e 2°, do Código Penal, o que se deve ao fato de que o dolo do agente passa a ser de lesões corporais, sendo a contaminação por moléstia venérea delito-meio para a consumação do delito-fim.

Entretanto todo esse raciocínio desenvolvido rui em face de um aspecto não jurídico. A norma penal do art. 130 do CP é norma penal em branco no que se refere ao termo "moléstia venérea".

O que seriam moléstias venéreas? Etimologicamente, venéreo significa "sensual, concernente à aproximação sexual, diz-se de certas doenças contagiosas adquiridas em relações sexuais".1 A resposta, então, nos será dada pela ciência médica, segundo a qual moléstia venérea é aquela transmitida, única e exclusivamente, por meio de atividade sexual.

Com efeito, a transmissão dolosa do vírus HIV não configura o delito de perigo de contágio venéreo pelo simples fato de a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida não constituir moléstia venérea, tendo em vista sua transmissibilidade de variadas maneiras, diversas da sexual, v.g., a transmissão vertical ocorrida entre mãe e recém-nascido.

Concluímos, assim, que afastada está a tipificação da conduta de transmissão da AIDS no que concerne ao delito previsto no art. 130 do CP.

Passemos, então, à análise da subsunção de tal conduta ao delito de perigo de contágio de moléstia grave (art. 131, CP). Conforme se depreende de sua previsão típica, o citado delito é um exemplo clássico de crime formal, visto que especifica a conduta punível, prevendo seu resultado naturalístico, entretanto, não o exigindo para a sua consumação – consubstanciando-se, assim, em crime de perigo com dolo de dano.

Em decorrência de tal característica, haverá mero exaurimento não-punível caso a moléstia grave, de que está contaminado o agente ativo, seja efetivamente transmitida ao sujeito passivo do delito, exceto se, em conseqüência de tal transmissão, a vítima sofrer lesão corporal de natureza grave ou gravíssima – o que se deve à aplicação do princípio da especialidade do conflito aparente de normas.

Ou seja, havendo transmissão da AIDS – moléstia incurável, como na hipótese sob análise, tipificada estará a conduta nos termos do art. 129, § 2°, inciso II, do CP, qual seja, lesões corporais de natureza gravíssima, o que nos remeterá irremediavelmente à outra posição doutrinária acerca da tipificação de tal conduta, confirmando assim, também, ser inaplicável ao caso em tela o art. 131 do Código Penal.

Não bastasse a razão supramencionada, outra reforça essa inviabilidade. Na problemática proposta, o agente transmissor poderá tanto atuar de forma dolosa, direta ou indireta, e até culposa. Essas hipóteses, entretanto, não são possíveis no delito de perigo de contágio de moléstia grave, senão vejamos. Há previsão no tipo penal de especial fim de agir – "com o fim de transmitir a outrem moléstia grave" – exige para a consumação de tal delito que haja dolo direto do agente, impossibilitando assim a conduta culposa como a dolosa indireta.

Com efeito, também há inadequação referente ao dolo do agente ativo. O dolo do agente ativo do delito de perigo de contágio de moléstia grave, conforme visto, é, única e exclusivamente, o de transmitir a moléstia de que está contaminado ao sujeito passivo. Já na transmissão do vírus da AIDS visa o agente matar ou lesionar a vítima, discutiremos essa dúvida mais a frente, optando ele apenas por um instrumento para prática do delito pouco comum – "... o contágio foi o meio de alcançar o fim (princípio da consunção), encontrando-se o bem jurídico incolumidade física absorvido pelo de maior valor (vida)2.

Depreende-se, assim, que também o art. 131 do Código Penal não é aplicável à conduta de transmissão da AIDS.

Restam portanto duas hipóteses, nas quais indiscutivelmente as dúvidas estão mais presentes e que podem ser assim sintetizadas: na transmissão da AIDS há homicídio ou lesão corporal.

É importante ressaltarmos neste passo que, novamente em conseqüência da aplicação do princípio da especialidade do conflito aparente de normas, em havendo concordância com a aplicação do art. 129 à transmissão dolosa de AIDS, afastado de plano deve ser o inciso II do § 1° (se resulta perigo de vida), tendo em face a especialidade do § 2° do mesmo artigo (se resulta enfermidade incurável).

O Professor Andrei Zenkner, em artigo de grande brilhantismo, esposa seu entendimento de que a hipótese de transmissão da AIDS configura-se no delito de lesão corporal, fundado, em suma, em dois fundamentos, quais sejam, a possibilidade de controle do resultado morte através de intervenções do chamado "coquetel" medicamentoso e a inexistência do domínio causal pelo agente.

Ousamos discordar.

No que se refere à possibilidade da manutenção da vítima viva, e até com um nível de vida relativamente normal, através da utilização de um conjunto de medicamentos, é público e notório que esse dado, cientificamente falando, é plenamente concreto; entretanto, tal assertiva não se aplica tão facilmente à vida social.

A probabilidade de aplicarmos tais medicamentos em grandes níveis, difundindo-os entre os contaminados pelo HIV, é baixa, o que eleva em muito a dificuldade da manutenção da vida após a contaminação. É necessário separarmos suficientemente bem possibilidades reais de possibilidades científicas raras.

E em face ao domínio do desenvolvimento causal, afirma com acerto o professor Andrei Zenkner:

"A conduta do autor deve possuir a potencialidade de controlar o liame causal objetivo com o resultado tipicamente previsto, devendo ser isso aferido a partir da previsibilidade e da evitabilidade objetivas (o local onde os raios de uma tempestade caem não são previsíveis ou controláveis, segundo uma noção de causalidade adequada [aludindo ao famoso exemplo de Welzel]"3.

A assertiva é corretíssima; todavia, a nosso ver, no caso da transmissão do HIV, a conduta do autor possui controle do resultado tipicamente previsto. Poderiam questionar: mas o autor do delito não tem certeza de que o resultado típico será efetivado (morte)?

Não, de fato não tem, mas determinado agente que, dolosamente designado, atira em outrem com intuito de matá-lo também não possui pleno controle do resultado. É necessário atentarmos para o fato de que Welzel, ao lecionar a respeito da imputação objetiva, concluiu por ser pressuposto básico da ilicitude da conduta o controle do nexo causal pelo agente.

Todavia, esse controle causal refere-se à dependência direta da ocorrência do resultado em relação à conduta do agente. Nesse passo, torna-se clara a posição de Welzel pela licitude da conduta do agente em seu famoso exemplo do raio no qual o autor, visando matar a vítima, a conduz até floresta enquanto tempestade se aproxima, almejando que um raio a atinja.

Na festejada hipótese pensada pelo doutrinador alemão, não há qualquer conduta do autor diretamente voltada para o resultado visado, daí falar-se que tal agente não possui controle do nexo causal.

Já na transmissão do vírus HIV, concessa venia, o agente pratica conduta diretamente voltada à consumação do resultado – o que não se confunde com existência de dolo direto – seja esta relação sexual, comutação de seringas, etc.

Com efeito, o resultado pode ou não advir, mesmo tendo o agente realizado toda a conduta necessária, o que, entretanto, não desnatura a imputação objetiva do resultado, ou alguém ousará afirmar que, se determinada pessoa atirar em outrem e, por causa de súbita rajada de vento, a bala não atingir o alvo, não incorreu aquele em tentativa de homicídio?

De sorte que, ao nosso ver, a capitulação da conduta de transmissão da AIDS como prática de lesões corporais não pode prosperar.

Essa capitulação encontra menor retumbância ainda quando nos voltamos para o dolo do agente da transmissão, instrumento essencial à correta tipificação penal, notadamente em determinados tipos penais como na lesão corporal consumada e na tentativa de homicídio.

Qual será então o intuito do agente que dolosamente realiza determinada conduta alcançando como resultado material a transmissão do vírus da AIDS a outrem?

Inicialmente, devemos destacar que é de conhecimento geral, inclusive nas classes de menor instrução, que a AIDS é doença incurável que, irremediavelmente, levará a vítima à morte, ainda que a título experimental já existam remédios que diminuam o poder lesivo do vírus HIV.

Assim sendo, o resultado visado pelo agente, notadamente pelo potencial ofensivo da moléstia, é o da morte da vítima. O que dificulta a presente constatação para alguns encontra-se no fato de, na maioria dos casos, a Síndrome da Imunodeficiência Adquirida demora considerável período de tempo para alcançar o resultado visado (morte).

Essa característica da moléstia que, frisamos: gera confusões quanto à tipificação da conduta, amplia o iter criminis consideravelmente, acarretando conseqüências até mesmo de ordem processual.

"... também a modificação do dano (soropositividade, AIDS e morte) será levada em conta pelos juízes, que poderão modificar a qualificação penal ao longo do tempo no qual a infração não houver dado lugar a um julgamento definitivo.4"

A transmissão da AIDS poderá dar-se quando o agente atuar com dolo direto visando o resultado, ou seja, ciente da sua condição de acometido pela moléstia, mantiver relação sexual almejando a contaminação de sua vítima.

Resta ainda outra situação a ser analisada: poderia alguém transmitir AIDS a outrem de maneira culposa, remetendo-se irremediavelmente ao exemplo de certo agente que, estando contaminado, mas desconhecendo tal fato, relaciona-se sexualmente com outras pessoas?

Há, no que concerne ao vírus da AIDS, determinado fato que dificulta extremamente seu tratamento e que terá enorme importância a fim de designarmos qual o animus do agente da transmissão, qual seja, o de determinada pessoa ter o vírus HIV em seu organismo, mas não estar contaminado pela AIDS – situação que medicamente se denomina soropositividade.

Imaginemos determinada pessoa que se torna soropositiva após realizar determinada intervenção cirúrgica simples – p.ex. extração do dente siso – e contamina seu cônjuge com o vírus da AIDS. Presente, indubitavelmente, o nexo causal e a possibilidade de imputação objetiva, mas podemos – será que podemos? – falar em conduta ao menos culposa por parte do agente? Certamente não, não é plausível que se exija de alguém constantes e periódicos exames de sangue a fim de constatar-se possível contaminação pelo HIV, notadamente em casos em que a exposição aos meios de contaminação seja reduzida.

Será que podemos dizer a mesma coisa em relação a pessoas que possuam vida sexual desregrada, prostitutas, viciados que usam seringas conjuntamente, etc.? De certo, não.

A disseminação de conhecimentos acerca da AIDS em todos os níveis sociais, notadamente no que se refere aos meios de contaminação, faz com que pessoas que se envolvem com inúmeros parceiros, que utilizem seringas conjuntamente ou pratiquem outras condutas denominadas "de risco", tenham, conscientemente, a noção dos riscos de contaminação pelos quais passam.

Essa consciência faz com que o agente que pratique atos aptos à transmissão da AIDS o faça, ao menos, em dolo eventual, tendo em vista que ele assume legitimamente o risco de estar ou não contaminado e, conseqüentemente, o de poder contaminar a outrem.

Assim sendo, a correta capitulação da transmissão dolosa da AIDS é a de homicídio a priori tentado, exceto se até o julgamento a vítima morre em decorrência da moléstia, hipótese em que haverá a consumação do delito. A correta capitulação deverá ainda conter a qualificadora decorrente da utilização de meio cruel (art. 121, § 2°, III).

Afirma-se, outrossim, a qualificação da conduta da transmissão dolosa da AIDS em conseqüência de a mesma infligir à vítima sofrimento extremo, desmedido, não somente físico como também psíquico, que, impreterivelmente, prorrogar-se-á até a morte do sujeito passivo da prática delitiva.

Esse delito estará consumado com a morte da vítima decorrente da moléstia que a acomete, mesmo que, como ocorre na maioria dos casos, o óbito advenha diretamente de outra doença, da qual a vítima não consegue curar-se em decorrência da sua característica de soropositivo.

É todavia uma marca desta conduta típica o prolongamento do iter criminis, tendo em vista que a efetiva contaminação se dá em um dia, mas o resultado típico do crime material de homicídio somente ocorrerá no futuro, talvez em futuro extremamente longínquo.

Em decorrência disso, muito provavelmente no ato da denúncia pelo Ministério Público a correta capitulação será a de tentativa de homicídio qualificado. Entretanto, é importante atentarmos para o fato de ser a tentativa de homicídio um crime de competência do Tribunal do Júri, o que acarretará duas possibilidades.

Na primeira, se entre a denúncia e a decisão de pronúncia do acusado advém o resultado morte da vítima, que é pouco provável em virtude do longo processo evolutivo da AIDS, cabe ao Ministério Público ou ao Juízo da instrução fazer requerimento aquele, ou requisição este, de diligência que comprove a ocorrência do citado resultado, nos termos dos arts. 399 e 400 do CPP, podendo a mesma ser sanada por simples juntada de certidão de óbito.

Após a certificação da ocorrência ou não do resultado, deverá ser dada vista às partes que deverão se pronunciar nas alegações finais, mas se estas já houverem sido formuladas e a decisão de pronúncia ainda não tiver sido prolatada, deve o Juízo ofertar novo prazo às partes.

Todavia, na hipótese de já haver sido proferida decisão de pronúncia que, nos termos do art. 408, § 1°, do CPP, declare o réu incurso no art. 121, § 2º, III c/c 14, II, do CP, deverá o Juízo, nos termos do art. 416 do CPP, em decorrência da "verificação superveniente de circunstância que modifique a classificação do delito", proporcionar, nas palavras do Professor Tourinho Filho uma "pequena instrução", dando aos envolvidos, vistas da prova da ocorrência do resultado.

Essa intervenção das partes é imperativo decorrente do princípio da ampla defesa e do contraditório, bem como do da indisponibilidade da ação penal, devendo interromper o julgamento, qualquer que seja o estágio em que este se encontre, mesmo durante a sessão do Tribunal do Júri, com o Conselho de Sentença reunido para votação dos quesitos.

Após o posicionamento das partes, deverá ser proferida nova decisão de pronúncia, realizando-se novamente todo o procedimento previsto nos arts. 406 e segs. do CPP. Por óbvio, essa alteração da decisão que pronuncia o réu para o julgamento pelo Tribunal do Júri, bem como qualquer outra reformatio in pejus, tem como limite o julgamento definitivo pelo Conselho de Sentença.

Por fim, é importante destacarmos que a tese ora aviada não se refere exclusivamente à transmissão dolosa da AIDS, sendo aplicável a qualquer outra moléstia incurável que cause inexoravelmente a morte da vítima.