Direito ao auxilio doença. Para Sr. Eldo
Sr. Eldo boa tarde.
Preciso de sua orientação mais uma vez, a situação é a seguinte: Minha cliente contribuiu da seguinte forma: No passado 06 meses de carteira assinada. Contribuição no carnê de: -03/2000 a 03/2001 -12/2005 a 11/2006 -02/2009 a 09/2009 Minha cliente pleiteou junto ao INSS o pedido de auxilio doença no dia 19/05/2009 e não teve direito ao beneficio por alegação de não ter qualidade de segurada. Fez novo requerimento 08/07/2009 e desta fez o motivo foi que não foi constatada a incapacidade para o trabalho. É portadora de neoplasia maligna. A pergunta é a seguinte: Ela teria direito ao beneficio requerido ? Ou não tem esse direito porque voltou a pagar somente em 02/2009? Preciso da sua orientação para saber se ela tem esse direito e se posso ingressar com ação judicial.
Aguardo sua resposta. Att. Micheli
Há inúmeras falhas no seu relato. E em matéria de direito previdenciário expressões como trabalhou 6 meses de carteira assinada no passado em nada ajudam. Tem de saber é quando (mes/ano a mes/ano). Por fim dizer se contribuiu em carne também de nada ajuda. Contribuia como facultativa ou por exercer atividade remunerada que a enquadrasse como contribuinte individual contribuia no carne como contribuinte individual? Estas informações fazem uma grande diferença. O que eu acho que aconteceu é que quando do primeiro pedido o perito do INSS constatou que a causa da incapacidade para o trabalho ocorreu em período em que ela não tinha qualidade de segurada. Neste caso não há direito mesmo. Ainda que a perícia do INSS conclua pela incapacidade para o trabalho. Quanto à segunda vez não sei. Pode ser que a neoplasia maligna tenha ocorrido em período em que ela já tinha qualidade de segurado. E na primeira vez que ela pediu a causa não era neoplasia maligna. O fato de a pessoa estar acometida de uma doença por mais grave que seja não confere automaticamente direito a auxílio-doença nem a aposentadoria por invalidez. É preciso que a evolução do quadro clínico seja de tal forma que a torne incapaz para o trabalho. E muitas vezes quem tem cancer está apto para o trabalho. Apenas em estágios mais avançados da doença é que pode ficar incapaz. Isto sempre requer avaliação médica. Portanto, é impossível a priori dizer se ela tem ou não tem direito apenas voce dizendo que ela tem uma doença. O máximo que posso afirmar na falta de conhecimentos médicos é quando uma pessoa vai ter ou não direito por ter carencia ou não ou por ter qualidade de segurado ou não. E ainda assim para isto é preciso que laudo médico conclua pela incapacidade para o trabalho. De nada adianta a constatação de uma doença. Por mais grave que ela seja.
Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
03/2000 – 03/2001 – 12 meses contribuídos (?) 12/2005 – 11/2006 – 11 meses contribuídos (?) 02/2009 – 09/2009 – 07 meses contribuídos (?)
1ª DER – 19/05/2009
1º) benefício negado por falta de qualidade de segurado
Art. 59, da Lei 8.213 diz: “O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.”
Art. 25, da Lei 8.213 diz: “A concessão das prestações pecuniárias do Regime Geral de Previdência Social depende dos seguintes períodos de carência, ressalvado o disposto no art. 26:
I – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez: 12 (doze) contribuições mensais.
Art. 26, da Lei 8.213 diz: “Independe de carência a concessão das seguintes prestações:
II – auxílio-doença e aposentadoria por invalidez nos casos de acidente de qualquer natureza ou causa e de doença profissional ou do trabalho, bem como nos casos de segurado que, após filiar-se ao Regime Geral da Previdência Social, for acometido de alguma das doenças e afecções especificadas em lista elaborada pelos Ministérios da Saúde e do Trabalho e da Previdência Social a cada três anos, de acordo com os critérios de estigma, deformação, mutilação, deficiência, ou outro fator que lhe confira especificidade e gravidade que mereçam tratamento particularizado”
Art. 151. Até que seja elaborada a lista de doenças mencionadas no inciso II do art. 26, independe de carência a concessão de auxílio-doença e aposentadoria por invalidez ao segurado que, após filiar-se ao Regime Geral de Previdência Social, for acometido das seguintes doenças: tuberculose ativa; hanseníase; alienação mental; neoplasia maligna; cegueira; paralisia irreversível e incapacitante; cardiopatia grave; doença de Parkinson; espondiloartrose anquilosante; nefropatia grave; estado avançado da doença de Paget (osteíte deformante); síndrome da deficiência imunológica adquirida-Aids; e contaminação por radiação, com base em conclusão da medicina especializada.
Portanto, a sua cliente possui mais de 12 contribuições, ainda que feitas de forma esparsa, ou seja, períodos distantes um do outro.
O primeiro requerimento não poderia ter sido negado uma vez que a Segurada possui neoplasia maligna e, assim, não existe necessidade de cumprir qualquer período de carência para fazer jus ao auxílio-doença, com fundamento no art. 151 supracitado.
Se fosse para entrar com ação eu pensaria em mover uma requerendo liminarmente que fosse concedido o auxílio-doença de pronto e que a Autarquia fosse condenada a pagar o retroativo desde a data da 1ª DER uma vez que aquele pedido foi negado equivocadamente.
A data de entrada de DER não quer dizer nada. Tampouco foi informado se na primeira DER já havia cancer. E o art. 151 apenas dispensa a carencia. Mas não dispensa a avaliação da capacidade laborativa (com base em conclusão da medicina especializada). Visto não ser a ocorrencia da doença causa suficiente para benefício por incapacidade. E faltou este dispositivo. Do Auxílio-Doença
Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.
Parágrafo único. Não será devido auxílio-doença ao segurado que se filiar ao Regime Geral de Previdência Social já portador da doença ou da lesão invocada como causa para o benefício, salvo quando a incapacidade sobrevier por motivo de progressão ou agravamento dessa doença ou lesão. (Convalidado pelo Ato Declaratório nº 1 do Senado Federal de 20.7.2005)
Cada vez que se perde a qualidade de segurado é como se o segurado perdesse a filiação ao regime e tivesse que se filiar de novo. Exemplo: a contribuição de 3/2000 a 3/2001. O máximo período de graça (período em que não se perde a qualidade de segurado após interrupção das contribuições) é de 24 meses. Com dificuldade visto a rigor ser só 12 meses. Então se ocorresse a incapacidade para o trabalho em 11/2005 por exemplo de nada lhe adiantaria contribuir a partir de 12/2005. Não teria direito nem a auxílio-doença nem a aposentadoria por invalidez (há dispositivo com redação semelhante para este último benefício). Ainda que constatada a incapacidade pela perícia do INSS. Então a situação precisa ser muito bem analisada. Não é tão fácil assim.
Achei excelente a explicação.
Tenho que cumular o art. 159, c/c art. 59, ou seja, fará jus aquela pessoa que tiver contraído alguma daquelas doenças arroladas e tiver perdido parte da capacidade laboral.
O fato gerador é: doença + perda da capacidade.
Só a doença sem a perda da capacidade não dá direito ao benefício.
A título de ilustração colaciono uma júris do TRF 1ª Região
Processo: AC 90.01.08834-1/MG; APELAÇÃO CIVEL
Relator: DESEMBARGADOR FEDERAL CARLOS MOREIRA ALVES
Órgão Julgador: SEGUNDA TURMA
Publicação: 16/02/2004 DJ p.64
Data da Decisão: 09/12/2003
Decisão: A Turma, por maioria, vencido o Desembargador Federal Jirair Aram
Meguerian que negava provimento à Apelação, a ela deu provimento, nos
termos do voto do Relator.
Ementa: PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. PEDIDO DE RESTAURAÇÃO DO BENEFÍCIO DEAUXÍLIO?DOENÇA E CONSEQÜENTE TRANSFORMAÇÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL CONCLUSIVO PELA CAPACIDADE LABORATIVA DA AUTORA. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO.
1. Embora inexista pedido expresso para reforma do julgado singular, tal pretensão ressai inequívoca do arrazoado recursal, em face da exposição dos fundamentos de fato e de direito contrários, em sua totalidade, à conclusão do ato jurisdicional recorrido.
2. Concluindo o laudo pericial que a autora, embora portadora de neoplasia maligna, se submetera com êxito a intervenção cirúrgica para retirada da glândula mamária, não estando assim incapacitada, temporária ou permanentemente, para o exercício de suas atividades habituais, e que a alegada incapacidade, à vista do bom resultado cirúrgico, também não se fazia presente quando da cessação do auxílio-doença por ela percebido até 30 de junho de 1987, inexiste direito ao restabelecimento do mesmo, ou à concessão de aposentadoria por invalidez.
3. Recurso de apelação de que se conhece, e ao qual se dá provimento.
Veja também: AC 133.106/RS, TFR, DJ 29/10/87.