Se a decisão foi no Tribunal não cabe agravo de instrumento. Nem há necessidade. O processo está inteirinho no Tribunal quando do julgamento da apelação antecendo a esta o julgamento do agravo retido. E como se sabe ao se fazer o agravo retido o processo permanece com o juiz. Sendo o agravo retido apenas algumas peças anexadas ao processo com a petição relativa ao agravo retido. No agravo de instrumento como o processo inteiro não sobe ao tribunal é necessário tirar cópias do processo para fazer a petição avulsa (fora do processo principal) e enviar ao tribunal. Então agora esgotado está o agravo retido e prejudicado o agravo de instrumento. Perde o sentido agravo de instrumento por absoluta desnecessidade. Agora só resta recursos internos no tribunal como embargos infringentes, agravo interno ou regimental se presentes as condições destes recursos. Ou recursos para fora do Tribunal como especial ao STJ, extraordinário ao STF e ordinário a estes dois. E se o Tribunal não encaminhar aos Tribunais Superiores cabe agravo de instrumento. Mas este agravo de instrumento se houver necessidade não será somente do agravo retido. E sim de todas as decisões. Fora isto o processo retorna à primeira instancia (juiz) para cumprimento da decisão.

Sr. F. esclareça melhor como se deu esta decisão e qual foi a decisão.

O Agavo Retido via de regra é interposto na primeira instância e se for o caso será apreciado em segunda instância quando do julgamento do recurso de apelação.

Quando o Agravo está regular (preparado e tempestivo), é retido nos autos, que poderá ou não ser utilizado em sede de apelação.

Pode ser que o Agravo não seja recebido por intempestividade ou falta de preparo.

O que ocorre no seu caso?

Juiz de 1ª Instância proferiu decisão interlocutória (p. exemplo, deferiu ou indeferiu pedido de perícia médica).

A parte entrou com Agravo Retido requerendo a reforma daquela decisão interlocutória, proferida em sede de 1ª Instância.

O Juiz julgou o Agravo Retido (mantendo a primeira decisão ou reformando aquela).

Sabendo que se trata de uma decisão proferida em sede de Agravo Retido, mantendo aquele primeiro despacho ou reformando-o, e que esta decisão não julga o mérito, mas simples questão interlocutória.

1º) A decisão proferida em sede de Agravo Retido é de mérito ou interlocutória?

2º) Sendo esta interlocutória, caberia Agravo de Instrumento dirigido ao tribunal (2ª Instância)?

3º) Entendendo se tratar de uma decisão de mérito (o que eu não concordo), caberia uma Apelação ao tribunal discutindo somente esta decisão e não o mérito de toda a causa, ou seja, o objeto da demanda?!???

Acho que agora fui bem claro nas questões. Havendo dúvida é só falar.

Foi bastante claro, mas acho que a situação do Agravo Retido não está muito clara para você.

O Juiz NÃO JULGA AGRAVO RETIDO, quem vai julgar é o Tribunal na hipótese de apelação.

O recurso de Agravo de Instrumento ou de Agravo de Instrumento somente são cabíveis contra decisões interlocutórias.

No seu exemplo: O Juiz indeferiu a perícia médica por entender irrelevante (decisão interlocutória) A parte interessada entra com AR a fim de que, CASO TAL INDEFERIMENTO VENHA A PREJUDICÁ-LO no julgamento do mérito, seja revista esta decisão pelo tribunal.

Na apelação, o apelante que interpôs o AR vai requerer inicialmente, que seja apreciado o Agravo retido.

Das decisões proferidas em sede Apelação ou Agravo de Instrumento cabem Recurso Especial e/ou Extraordinário.

Observe, portanto, que o Agravo Retido tem a finalidade evitar a preclusão daquela decisão (interlocutória), que pode ser apreciada pelo Tribunal na oportunidade da Apelação.

1º) A decisão proferida em sede de Agravo Retido é de mérito ou interlocutória? Resp: A decisão do juiz contra a qual se interpõe agravo retido é interlocutória. Não é decisão em sede de agravo retido. Esta decisão contestada por meio de agravo retido é julgada em sede de apelação sendo o agravo retido julgado pelo tribunal ad quem como preliminar de apelação. 2º) Sendo esta interlocutória, caberia Agravo de Instrumento dirigido ao tribunal (2ª Instância)? Resp: Não ouviu falar da reforma do recurso de agravo que mudou inclusive o agravo de instrumento uma das espécies possíveis de agravo? Vide estes dispositivos da lei 5869, de 1973 (CPC) para esclarecer a questão. DO AGRAVO (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Art. 522. Ressalvado o disposto nos arts. 504 e 513, de todas as decisões proferidas no processo caberá agravo de instrumento. § 1º Na petição, o agravante poderá requerer que o agravo fique retido nos autos, a fim de que dele conheça o tribunal, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. § 2º Requerendo o agravante a imediata subida do recurso, será este processado na conformidade dos artigos seguintes. Art. 522. Ressalvado o disposto nos artigos 504 e 513, das decisões proferidas no processo caberá agravo de instrumento. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) § 1º Na petição, o agravante poderá requerer que o agravo fique retido nos autos, a fim de que dele conheça o tribunal, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação; reputar-se-á renunciado o agravo se a parte não pedir expressamente, nas razões ou nas contra-razões da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) § 2º Requerendo o agravante a imediata subida do recurso, será este processado na conformidade dos artigos seguintes. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, retido nos autos ou por instrumento. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Art. 522. Das decisões interlocutórias caberá agravo, no prazo de 10 (dez) dias, na forma retida, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

Parágrafo único. O agravo retido independe de preparo. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Art. 523. O agravo de instrumento será interposto no prazo de cinco (5) dias por petição, que conterá: I - a exposição do fato e do direito; II - as razões do pedido de reforma da decisão; lII - a indicação das peças do processo que devam ser trasladadas. Parágrafo único. Serão obrigatoriamente trasladadas a decisão recorrida, a certidão da respectiva intimação e a procuração outorgada ao advogado do agravante, salvo se outra instruir a petição de agravo. Art. 523. O agravo de instrumento será interposto no prazo de cinco (5) dias por petição que conterá: (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) I - a exposição do fato e do direito; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) II - as razões do pedido de reforma da decisão; (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) III - a indicação das peças do processo que devam ser trasladadas. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Parágrafo único. Serão obrigatoriamente trasladadas a decisão agravada, a certidão da respectiva intimação e a procuração outorgada ao advogado do agravante, salvo se outra instruir a petição de agravo. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Art. 523. Na modalidade de agravo retido o agravante requererá que o tribunal dele conheça, preliminarmente, por ocasião do julgamento da apelação. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

§ 1o Não se conhecerá do agravo se a parte não requerer expressamente, nas razões ou na resposta da apelação, sua apreciação pelo Tribunal. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

§ 2º - Interposto o agravo, o juiz poderá reformar sua decisão, após ouvida a parte contrária, em 5 (cinco) dias. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

§ 2o Interposto o agravo, e ouvido o agravado no prazo de 10 (dez) dias, o juiz poderá reformar sua decisão.(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

§ 3º - Das decisões interlocutórias proferidas em audiência admitir-se-á interposição oral do agravo retido, a constar do respectivo termo, expostas sucintamente as razões que justifiquem o pedido de nova decisão. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

§ 3o Das decisões interlocutórias proferidas na audiência de instrução e julgamento caberá agravo na forma retida, devendo ser interposto oral e imediatamente, bem como constar do respectivo termo (art. 457), nele expostas sucintamente as razões do agravante.(Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

§ 4º - Será sempre retido o agravo das decisões posteriores à sentença, salvo caso de inadmissão da apelação. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

§ 4o Será retido o agravo das decisões proferidas na audiência de instrução e julgamento e das posteriores à sentença, salvo nos casos de dano de difícil e de incerta reparação, nos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida.(Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001) (Revogado pela Lei nº 11.187, de 2005)

Art. 524. Deferida a formação do agravo, será intimado o recorrido para, no prazo de cinco (5) dias, indicar as peças dos autos, que serão também trasladadas, juntar documentos novos e contraminutar. Art. 524. Deferida a formação do agravo, será intimado o agravado para, no prazo de cinco (5) dias, indicar as peças dos autos, que serão trasladadas, e juntar documentos novos. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Art. 524. O agravo de instrumento será dirigido diretamente ao tribunal competente, através de petição com os seguintes requisitos: (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

I - a exposição do fato e do direito; (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

II - as razões do pedido de reforma da decisão; (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

III - o nome e o endereço completo dos advogados, constantes do processo.(Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Art. 525. Será de quinze (15) dias o prazo para a extração, a conferência e o concerto do traslado, prorrogável por mais dez (10) dias, mediante solicitação do escrivão. Parágrafo único. Se o recorrido apresentar documento novo, será aberta vista ao recorrente para dizer sobre ele no prazo de cinco (5) dias. Art. 525. Será de quinze (15) dias o prazo para a extração, a conferência e o concerto do traslado, prorrogável por mais dez (10) dias, mediante solicitação do escrivão. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Parágrafo único. Se o agravado apresentar documento novo, será aberta vista ao agravante para dizer sobre ele no prazo de cinco (5) dias. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Art. 525. A petição de agravo de instrumento será instruída: (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

I - obrigatoriamente, com cópias da decisão agravada, da certidão da respectiva intimação e das procurações outorgadas aos advogados do agravante e do agravado; (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

II - facultativamente, com outras peças que o agravante entender úteis. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

§ 1o Acompanhará a petição o comprovante do pagamento das respectivas custas e do porte de retorno, quando devidos, conforme tabela que será publicada pelos tribunais. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

§ 2o No prazo do recurso, a petição será protocolada no tribunal, ou postada no correio sob registro com aviso de recebimento, ou, ainda, interposta por outra forma prevista na lei local. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Art. 526. Concluída a formação do instrumento, o recorrido será intimado para responder. Art. 526. Concluída a formação do instrumento, o agravado será intimado para responder. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Art. 526. O agravante, no prazo de 3 (três) dias, requererá juntada, aos autos do processo de cópia da petição do agravo de instrumento e do comprovante de sua interposição, assim como a relação dos documentos que instruíram o recurso. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Parágrafo único. O não cumprimento do disposto neste artigo, desde que argüido e provado pelo agravado, importa inadmissibilidade do agravo. (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

Art. 527. O agravante preparará o recurso no prazo de dez (10) dias, contados da publicação da conta, subindo os autos conclusos ao juiz para reformar ou manter a decisão agravada. § 1º O agravante efetuará o preparo, que inclui as custas do juízo e do tribunal, inclusive do porte de retorno, sob pena de deserção. § 2º O juiz poderá ordenar a extração e a juntada aos autos de peças não indicadas pelas partes. § 3º Mantida a decisão, o escrivão remeterá o recurso ao tribunal dentro de dez (10) dias. § 4º Se o juiz a reformar, o escrivão trasladará para os autos principais o inteiro teor da decisão. § 5º Não se conformando o agravado com a nova decisão, poderá requerer, dentro de cinco (5) dias, a remessa do instrumento ao tribunal, consignando em cartório a importância do preparo feito pela parte contrária, para ser levantado por esta, se o tribunal negar provimento ao recurso. Art. 527. O agravante preparará o recurso no prazo de dez (10) dias, contados da publicação da conta, subindo os autos conclusos ao juiz para reformar ou manter a decisão agravada. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) § 1º O agravante efetuará o preparo, que inclui as custas do juízo e do tribunal, inclusive do porte de retorno, sob pena de deserção. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) § 2º Independe de preparo o agravo retido (art. 522, § 1º). (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) § 3º O juiz poderá ordenar a extração e a juntada nos autos de peças não indicadas pelas partes. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) § 4º Mantida a decisão, o escrivão remeterá o recurso ao tribunal dentro de dez (10) dias. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) § 5º Se o juiz a reformar, o escrivão trasladará para os autos principais o inteiro teor da decisão. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) § 6º Não se conformando o agravado com a nova decisão poderá requerer, dentro de cinco (5) dias, a remessa do instrumento ao tribunal, consignando em cartório a importância de preparo feito pela parte contrária, para ser levantado por esta, se o tribunal negar provimento ao recurso. (Incluído pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973) Art. 527 - Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, se não for caso de indeferimento liminar (art. 557), o relator: (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995) I - poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias; (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995) II - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), comunicando ao juiz tal decisão; (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995) III - intimará o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes; nas comarcas sede de tribunal, a intimação far-se-á pelo órgão oficial; (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995) IV - ultimadas as providências dos incisos anteriores, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, no prazo de 10 (dez) dias. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Art. 527. Recebido o agravo de instrumento no tribunal, e distribuído incontinenti, o relator: (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

I - negar-lhe-á seguimento, liminarmente, nos casos do art. 557; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

II - poderá converter o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de provisão jurisdicional de urgência ou houver perigo de lesão grave e de difícil ou incerta reparação, remetendo os respectivos autos ao juízo da causa, onde serão apensados aos principais, cabendo agravo dessa decisão ao órgão colegiado competente; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

II - converterá o agravo de instrumento em agravo retido, salvo quando se tratar de decisão suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, mandando remeter os autos ao juiz da causa; (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

III - poderá atribuir efeito suspensivo ao recurso (art. 558), ou deferir, em antecipação de tutela, total ou parcialmente, a pretensão recursal, comunicando ao juiz sua decisão; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

IV - poderá requisitar informações ao juiz da causa, que as prestará no prazo de 10 (dez) dias; (Redação dada pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias, facultando-lhe juntar cópias das peças que entender convenientes; nas comarcas sede de tribunal e naquelas cujo expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante a publicação no órgão oficial; (Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

V - mandará intimar o agravado, na mesma oportunidade, por ofício dirigido ao seu advogado, sob registro e com aviso de recebimento, para que responda no prazo de 10 (dez) dias (art. 525, § 2o), facultando-lhe juntar a documentação que entender conveniente, sendo que, nas comarcas sede de tribunal e naquelas em que o expediente forense for divulgado no diário oficial, a intimação far-se-á mediante publicação no órgão oficial; (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

VI - ultimadas as providências referidas nos incisos I a V, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias.(Incluído pela Lei nº 10.352, de 26.12.2001)

VI - ultimadas as providências referidas nos incisos III a V do caput deste artigo, mandará ouvir o Ministério Público, se for o caso, para que se pronuncie no prazo de 10 (dez) dias. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

Parágrafo único - Na sua resposta, o agravado observará o disposto no § 2º do art. 525. (Incluído pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Parágrafo único. A decisão liminar, proferida nos casos dos incisos II e III do caput deste artigo, somente é passível de reforma no momento do julgamento do agravo, salvo se o próprio relator a reconsiderar. (Redação dada pela Lei nº 11.187, de 2005)

Art. 528. O juiz não poderá negar seguimento ao agravo, ainda que interposto fora do prazo legal.

Art. 528. Em prazo não superior a 30 (trinta) dias da intimação do agravado, o relator pedirá dia para julgamento. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Art. 529. Se o agravo de instrumento não for conhecido, porque interposto fora do prazo legal, o tribunal imporá ao recorrente a condenação, em benefício do recorrido, no pagamento do décuplo do valor das custas respectivas. Art. 529. Se o agravo de instrumento não for conhecido, porque interposto fora do prazo legal, o tribunal imporá ao agravante a condenação, em benefício do agravado, no pagamento do décuplo do valor das custas respectivas. (Redação dada pela Lei nº 5.925, de 1º.10.1973)

Art. 529. Se o juiz comunicar que reformou inteiramente a decisão, o relator considerará prejudicado o agravo. (Redação dada pela Lei nº 9.139, de 30.11.1995)

Então o normal de decisões interlocutórias será sempre o agravo retido. O de instrumento somente quando se tratar de decisão (interlocutória) suscetível de causar à parte lesão grave e de difícil reparação, bem como nos casos de inadmissão da apelação e nos relativos aos efeitos em que a apelação é recebida, quando será admitida a sua interposição por instrumento. 3º) Entendendo se tratar de uma decisão de mérito (o que eu não concordo), caberia uma Apelação ao tribunal discutindo somente esta decisão e não o mérito de toda a causa, ou seja, o objeto da demanda?!??? Resp: Não é decisão de mérito. É interlocutória. A não ser que no exemplo que você dá realização de perícia médica você entenda que a necessidade de realizar a perícia seja mérito. Não é. É apenas um meio de provar o direito alegado. E sobre este é que haverá decisão de mérito (negando-o ou afirmando-o). Em sede de apelação você terá de reiterar os argumentos apresentados no agravo retido. Sob pena de este não ser julgado e somente o restante da apelação. Não há como julgar o agravo retido sem discutir todos os argumentos da apelação. Sobre o mérito do direito. É só ler o CPC para chegar a esta conclusão.

Vou melhorar a questão.

Cabe agravo de instrumento sobre o juizo de admissibilidade proferido pelo Juiz (1ª Instância) referente ao Agravo Retido interposto?

A parte interpõe Agravo Retido. O Juiz exercerá seu juizo de admissibilidade/retratação, se retratando ou mantendo o despacho anteriormente proferido. Cabe Agravo de Instrumento sobre este despacho em que ele se retrata ou mantém a decisão?

Ex: Juiz requereu perícia médica de ofício e arbitrou os honorários periciais em R$ 2.000,00 (dois mil reais) sendo que o Requerido irá pagá-lo. O Requerido entra com Agravo Retido questionando o valor alto requerendo que o valor seja de apenas R$ 500,00. O Juiz exerce uma primeira análise de admissibilidade deste Agravo Retido e, logo após, profere uma decisão mantendo aquele despacho onde os honorários foram arbitrados em R$ 2 mil ou exerce seu juizo de retratação e emite outro despacho reformando de alguma forma aquele primeiro despacho.

Sobre esta decisão (de manter ou retratar-se), despacho mantendo ou retratando-se, caberia Agravo de Instrumento?

Acho que agora ficou mais claro.

OBS: Entendo que o Tribunal é quem vai julgar o AR. Entendo que é o Tribunal quem vai julgar o AI.

Só quero saber se cabe AI sobre este juizo de retratação?!

Se o juiz se retrata, não há o que falar em AI, foi dado "provimento" ao pedido, o objetivo foi alcançado.

Já se ele não admite o Agravo, a meu ver, cabe AI sim.

Vou dar um palpite: o professor pediu isso em prova ou um trabalho de casa. Veja o que diz o CPC.

Sobre a decisão do Juiz singular que mantém a decisão recorrida por AR NÃO cabe AI, pois o juízo de retratação é FACULTATIVO. Você estaria entrando com dois recurso (AR e AI) contra uma mesma decisão.

De outro norte, entendo que se o Juiz exerce o juízo de retratação e reforma a decisão, a parte interessada pode interpor Agravo de Instrumento desta decisão, pois continua sendo interlocutória, só que será uma nova decisão proferida por Juiz singular.

Na minha opinião, no seu exemplo, caberia o Agravo de Instrumento, este seria julgado pelo Tribunal e mantido caberia o Recurso Especial e/ou extraordinário. Afinal que aproveitamento teria o julgamento de um recurso para minorar os honorários periciais quando esses já deveriam ter sido pagos, considerando que já estaríamos em sede de apelação.

Só quero saber se cabe AI sobre este juizo de retratação?!

Entendo que cabe Agravo de Instrumento sobre juízo de retratação DESDE QUE HAJA JUÍZO DE RETRATAÇÃO!

Eu entendo que no caso proposto pode até caber agravo de instrumento . Mas a parte prejudicada deve provar que a decisão é suscetível de causar a ela lesão grave e de difícil reparação. O que pergunto: As custas periciais que se entende exageradas tem de ser pagas naquele momento? Ou só são exigíveis ainda que em execução provisória após sentença mesmo não tendo esgotados todos os recursos? Se só são exigíveis após sentença não vejo o porquê de agravo de instrumento. Basta reiterar o agravo retido que já está nos autos por ocasião da apelação. Ainda que seja exigível já deve se ver a possibilidade economica de a parte prejudicada pagar. E de a outra parte se sucumbente ressarcir ao final do processo às custas. Francamente. Acho muito difícil estarmos diante de uma ameaça de lesão grave e irreparável a justificar agravo de instrumento. E o agravo retido seria o mais adequado. Claro que o tribunal vai receber o AI. Mas o que fará com ele, não sei. Ou o considera inadmissível por falta de prova de sua necessidade segundo a legislação vigente. Ou o julga e mantém a decisão interlocutória do juiz. Ou o julga e reforma a decisão mandando baixar o valor da perícia. É como penso. Salvo melhor juízo.

1. Boa Noite.

Entendi sua dúvida, ela já existia mesmo antes da atual lei do agravo. Aplica-se o princípio da Unirrecorribilidade Recursal, conforme a decisão do juiz de primeira instância em ambas possibilidades:

1-) NÃO CABERÁ agravo de instrumento se se o juiz de primeira instância MANTEVE a decisão agravada de forma retida, porque a nova decisão somente manteve a anterior sem inovar nem trazer novos fundamentos (ou seja, mero despacho).

ou

2-) CABERÁ agravo de instrumento se o juiz de primeira instância REFORMOU a decisão agravada de forma retida, pois proferiu uma decisão interlocutória inovadora e fundamentada originalmente, prejudicial à parte contrária (ou seja, decisão interlocutória).

Boa Sorte. HEBERT.

O perito realiza a perícia mediante o pagamento dos honorários, que podem ser parcelados. A parte vencida deve ressarcir os honorários em fase de execução.

Salvo engano funciona desta forma.

Assim, acredito que se não puder arcar com os honorários não poderá ter realizada a perícia e terá prejudicada a prova.

O assunto não é a perícia. Perícia era só um exemplo.

Participaram do julgamento o Relator e mais 2 Desembargadores, onde negaram provimento ao Agravo de Instrumento, referente a Liminar de Sequestro de Bens na Dissolução de união estável, onde não vislumbraram a dilapidação do patrimônio pelo conjugue. Acontece que nao levaram em consideração um documento acostado nos autos, onde o conjugue assume estar dilapidando o patrimonio emprestando dinheiro prá amigos e pagando altas dívidas adquiridas por seus irmãos. O que pode ser feito neste momento? É viável interposição de AGRAVO INTERNO?

Antes, Embargos de Declaração ante a omissão de não haver abordado tema relevante sobre o qual deveria se manifestar (esse documento acostado aos autos).

Se negou provimento, o recurso seguinte aos embargos será o Especial ou Extraordinário.

Agravo interno é quando o Agravo não é recebido.

O problema é quando estes recursos dependem de análise de prova. E ele diz que eles não levaram em conta um documento acostado nos autos. Tanto o STF como o STJ tem entendimento jurisprudencial de que em recurso extraordinário ou especial não se admite análise de fatos e provas. Só questões de direito podem ser analisadas. Interpretação de dispositivos da legislação constitucional e infraconstitucional. Então ou os embargos declaratórios terão efeito modificativo do julgado. Ou não há mais recurso disponível. Na falta de recurso disponível quem sabe mandado de segurança no próprio tribunal? Que se negado pode implicar em recurso ordinário para o STJ em que se discuta inclusive as provas e fatos do processo.

O Agravo de Instrumento foi recebido e não deram provimento, pelo motivo de que não vislumbram dilapidação do patrimonio. Trata-se de uma Cautelar de Sequestro de bens, e, pelo que entendi a legislação ampara esta ação quando há o "receio" de dano ou dilapidação do patrimonio. Portanto, acredito que o motivo que negaram provimento é incoerente, pois mesmo constando nos autos as provas da dilapidação patrimonial, o que se leva em conta é o "receio". Pensei em interpor Agravo Regimental, para ver se o Relator volte atrás de sua decisão, e caso negativo, que o processo seja julgado pela corte. Está correto?

Prezada Solange,

O melhor caminho são os embargos de declaração.

Após a decisão proferida em sede de embargos é que você poderá utilizar outros recursos.

Dependendo do regimento interno há previsão para o Agravo Interno para levar a questão para o Pleno decidir. Por exemplo, aqui em Minas Gerais o Regimento do TJ não prevê o Agravo Interno e, assim, não há outro instrumento a não ser o Recurso Especial ou Extraordinário.

A observação feita pelo Dr. Eldo é relevante uma vez que existem várias súmulas dizendo que não cabe REsp ou RE para re-análise de prova. Uma alternativa seria a já apresentada pelo ilustre Dr., ou seja, MS e depois RO para o STJ.

AR caberia somente se o Relator houvesse decidido monocraticamente,

Se a Turma decidiu, em princípio (não conheço o RI da Corte para assegurar), não deve caber AR, mas REsp e RE (se houver matéria constitucional).

Negado o seguimento aos RE e REsp, cabe AI.

Quanto à admissibilidade ou não da reapreciação de fatos e/ou provas em recurso especial e extraordinário apresento o texto que consegui em pesquisa na Internet. Resta saber se o documento não analisado ou analisado mas ignorado pelos juízes do tribunal se encaixa em erro de direito na valoração da prova que o STJ e STF admitem em recurso especial e extraordinário conforme exposto no texto. ASSINE 0800 703 3000 BATE-PAPO E-MAIL SAC SHOPPING ÍNDICE PRINCIPALÁlbum de FotosAntivírus e FirewallAplicativosAssistência TécnicaBanda LargaBate-papo UOLBelezaBibliotecaBichosBlogBuscaCarros - Tabela Fipe - Comparar CarrosCartõesCelebridadesCelularCiência e SaúdeCinema e Filmes - Festival do RioClube UOLComparar PreçosCriançasDownloadsEconomia - Cotações - Imposto de Renda - UOL InvestEducação - Dicionários - Nova ortografia - VestibularE-MailEmpregos - Enviar currículoEntretenimento - Guia Cultural SPEsporte - Brasileirão - Fórmula 1 - Futebol - Gols da RodadaEstilo - ModaFolha OnlineFotoblogGay - Namoro gayHoróscopoHumorÍndiceJogos - Loja de jogosJornais - InternacionaisJovemMapasMúsica - Loja de músicaNamoroNotícias - Cotidiano - Internacional - Jornais - Política - Tabloide - Últimas NotíciasRádio UOL - Nova rádioReceitasRevistasSACServiçosSexoSites PessoaisTecnologiaTelevisão - Novelas - ProgramaçãoTempo e TrânsitoTV UOLUOL KUOL MaisViagemVídeosVoipWi-Fi Jus NavigandiO maior portal jurídico do Brasil Ajuda | Fale Conosco

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O problema da valoração da prova em recurso especial Elaborado em 12.2000.

Breno de Paula Página 2 de 3

O Juirsconsulto De Plácido e Silva confirma: questão de direito (quaestio juris) "é aquela onde se debatem somente pontos de vista jurídicos, isto é, matéria de direito".(62) A questão de fato (quaestio facti) " é aquela em que se discutem ou se esclarecem situações jurídicas decorrentes de acontecimentos ou ações do homem, capazes de produzirem direitos e obrigações".(63)

E este é o entendimento de Karl Larenz:

" A distinção entre questão de facto e de direito perpassa todo o direito processual; o princípio dispositivo pressupõe especialmente esta distinção. O juiz julga sobre a "questão de facto" com base no que é aduzido pelas partes e na produção de prova; a questão de direito decide-a sem depender do que é alegado pelas partes, com base no seu próprio conhecimento do Direito e da lei, que tem de conseguir por si ( jura novit curia ). Só os factos, isto é, os estados e acontecimentos fácticos, são susceptíveis e carecem de prova; a apreciação jurídica dos factos não é objeto de prova a aduzir por uma das partes, mas tão-só de ponderação e decisão judicial".(64)

A missão do Superior Tribunal de Justiça é reexaminar a questão de direito. E mais, a questão de direito federal infraconstitucional.

Vale a pena conferir o entendimento do Procurador Carlos Mário Velloso Filho: "De fato, nosso ordenamento jurídico presume que, para indagar sobre fatos e realizara justiça do caso concreto, já existem duas instâncias, primeira e segunda, presumidamente suficientes para colher e analisar provas, devendo a terceira instância ocupar-se exclusivamente da defesa do direito objetivo".(65)

O Ministro Alfredo Buzaid justifica a limitação recursal quanto ao erro de fato: " O erro de fato é menos pernicioso do que erro de direito. O erro de fato, por achar-se circunscrito a determinada causa, não transcende os seus efeitos, enquanto o erro de direito contagia os demais Juizes, podendo servir de antecedente judiciário".(66)

Pois bem, a função do recurso especial é a de garantir a autoridade e uniformidade do direito federal e não, de corrigir ou sanar qualquer injustiça do quadro fático. O escopo dos recursos extraordinário e especial se restringe à readequação do julgado recorrido aos parâmetros constitucionais ou do direito federal, respectivamente.

3.9 - Efeito suspensivo

O Professor Nelson Luiz Pinto assim leciona: " O poder cautelar geral significa que o juiz não está adstrito aos procedimentos cautelares específicos do Código de Processo Civil, podendo determinar as medidas provisórias que julgar adequadas à proteção do direito da parte".(67)

O Superior Tribunal de Justiça excepcionalmente tem conferido efeito suspensivo ao recurso especial. Confere-se efeito suspensivo ao recurso especial por meio de Ação Cautelar. É o que entende Bernardo Pimentel:

"Com efeito, interposto o recurso, a medida cautelar será requerida diretamente ao tribunal. É o que estabelece o parágrafo único do artigo 800, com redação dada pela Lei n. 8.952/94. Realmente, a interposição do especial pata o Superior Tribunal de Justiça aciona a competência da Corte para processar e julgar cautelar incidental. É bom não esquecer que o parágrafo único do artigo 800 não condiciona a concessão da tutela cautelar à prévia admissão do recurso na origem. Basta - frise-se - a interposição do especial, para que o recorrente possa pleitear a tutela cautelar perante o Superior Tribunal de Justiça".(68)

Importante salientar que a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça diverge quanto ao momento de que o recorrente poderá pedir a tutela cautelar. Uma parte da jurisprudência entende que a tutela cautelar pode ser requerida antes mesmo de ser efetuado o juízo de admissibilidade do recurso especial.(69) Existem os que entendem que a parte poderá pedir a tutela cautelar somente após o juízo de admissibilidade.(70) E por fim, uma corrente mais liberal afirma que mesmo sem a interposição do recurso especial e, existindo os pressupostos autorizadores da concessão, a parte poderá pleitear a medida cautelar.(71)

3.10 - Recurso especial retido

O artigo 1ª da Lei n. 9756/98, acrescentou ao artigo 542 do Código de Processo Civil este § 3ª: "O recurso extraordinário, ou o recurso especial, quando interpostos contra decisão interlocutória em processo de conhecimento, cautelar, ou embargos à execução ficará retido nos autos e somente será processado se o reiterar a parte, no prazo para interposição do recurso contra a decisão final, ou para as contra-razões".

"Inspirou o § 3ª do artigo 542 do CPC o empenho, de manifestação omnímoda, de se aliviar a formidável carga de trabalho dos tribunais superiores".(72) Com efeito, antes da vigência do instituto estudado, chegava-se ao Superior Tribunal de Justiça milhares de recursos contra acórdãos provenientes de decisões interlocutórias. O resultado era o acúmulo de recursos no Superior Tribunal de Justiça, em prejuízo do julgamento do mérito de milhares de conflitos pelas instâncias ordinárias.

O § 3ª do artigo 542 também revela que o especial retido só chega ao Superior Tribunal de Justiça quando o recorrente apresenta requerimento de julgamento do recurso, no prazo para a impugnação do julgado que, por último, põe fim ao processo. É o entendimento de Bernardo Pimentel, lecionando a respeito do recurso extraordinário retido, que se aproveita ao especial retido: " Quando não há formulação de pedido de prosseguimento do extraordinário retido no prazo recursal final, o recurso retido é inadmitido pelo presidente ou pelo vice-presidente do tribunal de origem, tendo em vista a ocorrência de desistência tácita". (73)

O recurso especial contra acórdão proveniente de decisão interlocutória ficará retido até que se julgue o mérito da ação principal. Porém, em alguns casos, a retenção do recurso será prejudicial ao direito do requerente. Nesses casos, o requerente poderá valer-se da tutela cautelar que será apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça. É o escólio do Professor Humberto Theodoro Júnior:

" Quando a decisão recorrida se mostra absurda e a procedência do especial ou extraordinário se torna evidente, a solução para evitar a ruinosa execução provisória do acórdão, tem sido a postulação de medida cautelar junto ao STJ ou STF, com que se obtém efeito suspensivo ao apelo extremo. Como, na nova sistemática o recurso retido não será desde logo processado, surgirão sérios obstáculos para se alcançar junto ao STJ ou ao STF o reconhecimento de sua competência para a tutela cautelar".(74)

Como já explicitado, a jurisprudência diverge quanto ao momento ideal para se pedir a tutela cautelar. Ficamos com a corrente que entende aplicável o artigo 800 do Código de Processo Civil, ou seja, basta a interposição do recurso especial para que se possa pleitear a tutela cautelar.(75) Existirão situações onde a imediata execução do acórdão prolatado, proporcionará prejuízos irreparáveis ao recorrente. Estando presente os pressupostos autorizadores da tutela cautelar - periculum in mora e fumus boni iuris - há de ser deferida a pretensão.

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4 - O PROBLEMA DA VALORAÇÃO DA PROVA NO RECURSO ESPECIAL

O Professor José Afonso da Silva lecionando a respeito de recurso extraordinário e, que se aproveita por analogia ao recurso especial diz: " O exame da prova pode dar escapada ao recurso extraordinário, quando o juiz delira das diretrizes da lei quanto à eficácia, em tese de determinada prova. Porque, neste caso, a questão é mais simplesmente iuris...".(76) É o que também ensina o Magistrado João Claudino de Oliveira e Cruz:

" A matéria de fato pode render ensejo ao recurso extraordinário quando se admite critério contrário à letra da lei; quando se trata de fixar o princípio legal regulador da prova; quando, na apreciação da prova não foram atendidas as formalidades ou condições estatuídas para a eficácia do valor probante; quando se trata de valor abstrato da prova, de sua admissibilidade, dos meios de prova admitidos em direito; quando o juiz se afasta das diretrizes da lei quanto à eficácia, em tese, de determinada prova; se se trata, enfim, de questão legal do ônus da prova ou da sua admissibilidade; mesmo porque, a rigor, quando incide a discussão em torno da prova jurídica, da classificação legal da prova, da admissibilidade legal da prova, a controvérsia é de direito e não de fato". (77)

O Ministro Rodrigues Alckmin forneceu critério seguro para se saber quando uma questão sobre "prova" é de fato ou de direito " O exame da eficácia, em tese, de determinado meio de prova é cabível em recurso extraordinário. Inadmissível é, porém, reapreciar, em tal recurso, o poder de convicção das provas no caso concreto, para concluir se bem ou mal as apreciou a decisão recorrida".(78)

Realmente, presume-se dirimido nas instâncias ordinárias o amplo debate a respeito de fatos e provas. Encerrada a fase instrutória do processo, presume-se sanada toda e qualquer dúvida a respeito da discussão sobre fatos e provas. Qualquer eventual injustiça fática deve ser solucionada, quando da devolução da matéria pelo recurso de apelação, que será dirigido ao Tribunal de Justiça ou Tribunal Regional Federal.

Prevalecendo a eventual injustiça a matéria fática não poderá ser reexaminada pelo Superior Tribunal de Justiça. É que o recurso especial não serve para o novo reexame do quadro fático-probatório dos autos. O professor Bernardo Pimentel corrobora com esse entendimento: "Em suma, o recurso especial só serve para suscitar ofensa a direito federal infraconstitucional perpetrada por tribunal regional ou local.(...) O recurso especial não é via idônea para suscitar injustiça proveniente da apreciação dos fatos e das provas no tribunal de origem".(79)

Todavia, o erro na valoração legal da prova pode ser suscitado em recurso especial. É o que ensina o Professor Vicente Greco: " Observe-se, porém, que o erro sobre critérios de apreciação da prova ou errada aplicação de regras de experiência são matéria de direito, e, portanto, não excluem a possibilidade do recurso especial".(80)

O Professor Bernardo Pimentel reforça:

" É que o equívoco na aplicação das regras que cuidam das provas configura erro de direito federal, pelo que pode ser submetido à apreciação do Superior Tribunal de Justiça. Basta imaginar o desrespeito ao § 3ª do artigo 55 da Lei n. 8.213/91: A comprovação do tempo de serviço para os efeitos desta Lei, inclusive mediante justificação administrativa ou judicial, conforme o disposto no art. 108, só produzirá efeito quando baseada em início de prova material, não sendo admitida prova exclusivamente testemunhal, salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, conforme disposto no Regulamento.

Salvo na ocorrência de motivo de força maior ou caso fortuito, o tribunal de segundo grau não pode ter como comprovado o tempo de serviço com base apenas em prova testemunhal. Se o fizer, ofende o § 3ª do art. 55 da Lei n. 8.213/91 e os artigos 61 e 179 do Decreto n. 611/92, dando ensejo a interposição de recurso especial. A propósito, após julgar dezenas de recursos especiais tratando do tema, o Superior Tribunal de Justiça editou o verbete n. 149 de sua Súmula: " A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção de benefício pevidenciário".(81)

É o que também leciona Nelson Luiz Pinto:

"Com efeito, se de uma equivocada valoração das provas resultar a errônea aplicação do Direito, o Direito aplicado ao caso concreto não corresponderá à vontade abstrata da lei, justificando que, mesmo nos sistemas mais ortodoxos, seja possível a revisão quanto à "razoabilidade na apreciação da prova". Trata-se, pois, do erro que na técnica alemã se chama "subsunção" errônea dos fatos à norma jurídica".(82)

O Professor Roberto Rosas assim se manifesta:

" A Súmula 279 do STF serviu de escudo ao exame do recurso extraordinário, muitas vezes com evidente injustiça, ou demasia, donde o surgimento de distinções necessárias como a valorização jurídica da prova, ou a qualificação jurídica da prova. Vejamos um exemplo, ao acaso: se a prova diz que um bem foi entregue a outra pessoa, para usá-lo sem nenhum pagamento (aluguel), e fica obrigado a devolvê-lo, essa prova diz, juridicamente, tratar-se de comodato. Ora, nessa hipótese, não se reexamina prova, ou a revê, apenas tira-se do seu exame a qualificação jurídica".(83)

Se da errônea aplicação do direito, resultando de uma errada valoração da prova, não corresponder com a vontade do conteúdo da lei, indiscutivelmente, se estará diante de uma "violação", ou então, ao menos se estará "contrariando" a lei. Daí que possível o cabimento do recurso especial, pelo permissivo da alínea "a".

Com efeito, o encaixe dos fatos sob a norma é matéria essencialmente jurídica e que, se este processo de qualificação se dá de modo equivocado, tudo o que lhe segue equivocado será. Em outros termos, se a função do recurso especial é fundamentalmente a de flagrar e a de corrigir ilegalidades, todos os casos em que os fatos receberam qualificação jurídica equivocada, tendo-se-lhes aplicado norma diferente daquela que, na verdade, deveria ser aplicada, deve ou deveriam ser reavaliados pelos tribunais superiores no bojo desses recursos.(84)

Teresa Arruda Alvim disserta sobre este tipo de ilegalidade:

"está na raiz do raciocínio do juiz, no momento em que nasceu o direito, no instante em que a lei incidiu sobre os fatos. Se essa relação de incidência da lei sobre os fatos se dá de modo defeituoso, tudo o que lhe segue será inexoravelmente ilegal. Casos há em que a infração da lei ocorre num momento lógico posterior ao da qualificação jurídica dos fatos. É o que ocorre se, estabelecidos os fatos, se lhes dá a qualificação jurídica correta e se estabelece uma conseqüência jurídica prevista pelo sistema jurídico como conectada com outro instituto e não com aquele diante do qual se está".(85)

Não se pode admitir que o Superior Tribunal de Justiça faça o reexame dos fatos e das provas já assentadas na Justiça de origem. Com efeito, este presume-se esgotado pelas instâncias ordinárias. O que deve ser analisado e percebido é se o processo subsuntivo de "encaixe" dos fatos à norma foi efetuado de forma correta. A infração da lei ocorrerá no momento posterior do errôneo "encaixe" dos fatos à norma.

O que é de suma importância e deve ser percebido é a diferenciação do reexame das provas da sua valoração.

Vale a pena conferir o escólio do professor Barbosa Moreira:

" Impende registrar que em geral se considera de direito a questão relativa à qualificação jurídica do fato, de modo que o tribunal ad quem, embora não lhe seja lícito repelir como inverídica a versão dos acontecimentos aceita pelo juízo inferior, sem dúvida pode qualificá-los com total liberdade, eventualmente de maneira diversa daquela por que fizera o órgão a quo, em ordem a extrair deles conseqüências jurídicas também diferentes." (86)

A valoração das provas tem sido corretamente permitida quando é desobedecida norma que determina o valor que a prova pode ter, em função do caso concreto. Penso não existir dúvida, que esta desobediência constitui matéria jurídica, de direito, podendo ser apreciada tranqüilamente pelo Superior Tribunal de Justiça.(87)

O Ministro Athos Gusmão Carneiro bem ensina que o erro na valoração da prova ensejador do recurso especial é verdadeiro erro de direito, consistente em que a Corte de origem tenha decidido com base em prova, para aquele caso, vedada pelo direito positivo expresso. É o que ocorre quando a lei federal dispõe abstratamente sobre o valor de certas provas.(88) Basta imaginar a decisão impugnada que reconhece eficácia a certa prova, supostamente obtida por meio ilícito.(89) Outro exemplo desta hipótese é não se ter dado nenhum valor a confissão feita pela parte extrajudicialmente, tendo-se considerado o fato declarado confessado pela parte como fato não provado, negando-se aplicação ao art. 353 do Código de Processo Civil. Em outras palavras, o tribunal "a quo" desconsidera a confissão extrajudicial ao fundamento de que ela não tem a mesma eficácia da obtida judicialmente. Daí a ofensa ao preceito de regência, permitindo o acesso ao Superior Tribunal de Justiça na via especial.

Realmente, o que é vedado no âmbito do recurso especial é o reexame de prova. É que, se o Superior Tribunal de Justiça, conhecesse de recurso especial reexaminando a prova, seria uma mera e ampla terceira instância, quando na verdade sua função é zelar pela unidade, autoridade e uniformidade da lei federal. Vale a pena conferir o entendimento do Ministro Gueiros Leite:

" Para o simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário, o que, por transposição se aplica ao recurso especial, na sua esfera. Formou-se, porém, corrente jurisprudencial que veio amenizar o seu rigor. É a dos que fazem distinção entre a simples apreciação da prova e a sua valorização, e esta última erigida em critério legal. O STF saiu, então, de uma postura de neutralidade, dispondo-se a apurar se foi ou não infringido algum princípio probatório e, desta perspectiva, tirar alguma conclusão que servisse para emenda de eventuais injustiças."(90)

O escopo dos recursos extraordinário e especial se restringe à readequação do julgado recorrido aos parâmetros constitucionais ou do direito federal, respectivamente. Interessante colocação feita pelo Professor Luiz Sérgio de Souza Rizzi a respeito do Supremo Tribunal Federal, que serve também para o Superior Tribunal de Justiça: "...o STF permanece com uma absoluta neutralidade em relação às questões de fato. O Supremo observa a autonomia dos Estados em relação aos fatos; quem diz a última palavra sobre os fatos no processo são os tribunais locais (...). Daí se explica o nome desse meio de impugnação".(91)

A valoração da prova será permitida no âmbito do recurso especial quando o julgador ao apreciar o caso concreto, deixa de aplicar determinada prova prevista em lei federal. Ou, ao contrário aprecia apenas um tipo de prova, quando a lei determina o meio de prova que deverá ser apreciado. É o que revela o enunciado n. 149 da Súmula do Superior Tribunal de Justiça: " A prova exclusivamente testemunhal não basta à comprovação da atividade rurícola, para efeito da obtenção do benefício previdênciário". Nestes casos, tratar-se-á de matéria jurídica, visto que o julgador estará desobedecendo a lei federal não apreciando determinada prova. Bem colocada a questão pelo Ministro Rodrigues Alckmin:

" É questão de direito federal o exame da eficácia, em tese, de determinado meio de prova. Assim, se o direito federal exclui certa prova quanto a alguns fatos ( v.g. prova exclusivamente testemunhal ) ou a exige de determinada natureza ( v. g., escritura pública ), a esse respeito pode surgir questão de direito federal, a ser apreciada em sede de recurso extraordinário. Da mesma forma, se julgado recusa valor a meio de prova, em abstrato, em contravenção à lei, haverá questão federal, a justificar o recurso".(92)

Para que fique mais claro e didático o que significa "valoração da prova" para fins de recurso especial, interessante citarmos alguns exemplos. No julgamento do recurso extraordinário nº 81.206 - GO, de relatoria do Ministro Moreira Alves, assim decidiu o Supremo Tribunal Federal:

"A sentença de primeira instância entendeu que estava provado o recebimento da carta-intimação pelo recorrido por presunção comum (praesumptio hominis) e indícios (...) Já o acórdão recorrido, embora reconhecendo que é válido qualquer meio usado pelo magistrado para conseguir a presença do réu em juízo para a realização da audiência de conciliação a que alude o artigo 1ª da Lei 969/49, entendeu que não havia prova do recebimento, porquanto " certo é que se somente se prova a intimação da parte interessada por carta registrada com a juntada do AR aos autos". E essa prova não foi feita. (...) Ora, a presunção e os indícios - este, em matéria de má fé, como sucede no caso dos autos - são meios probatórios não só moralmente legítimos, mas também admitidos na lei para a prova de fatos jurídicos, como é o caso de recebimento de carta como fato produtor de conseqüências jurídicas, desde que não haja preceito legal expresso determinando que a prova de determinado fato só se pode fazer de certa maneira. E, na hipótese, não existe tal preceito legal. Portanto, o acórdão recorrido, ao entender que não havia prova do recebimento da carta-intimação tão somente porque essa prova só pode ser feita com a juntada do AR aos autos, violou o disposto no artigo 136 do Código Civil e no artigo 332 do Código de Processo Civil, dispositivos legais dados como violados pela recorrente, em sua petição de interposição do recurso extraordinário.(...) E melhor demonstração de que o recebimento da carta-intimação, nesse casos, se pode provar de qualquer forma admitida pela lei ou moralmente legítima resulta do caso destes autos, em que há declaração da Empresa Brasileira de Correios e Telégrafos, de que o AR foi devolvido devidamente datado e assinado"(93)

Com efeito, a violação à lei federal aconteceu quando do julgamento do caso concreto, o magistrado aprecia um determinado fato, valora mal uma determinada prova, julgando esta imprescindível, quando a lei federal nada fala que é necessária. Foi o entendimento do Ministro Moreira Alves no exemplo citado: "Portanto, o acórdão recorrido, ao entender que não havia prova do recebimento da carta-intimação tão somente porque essa prova só pode ser feita com a juntada do AR aos autos, violou o disposto no artigo 136 do Código Civil e no artigo 332 do Código de Processo Civil".(94)

O Ministro Sálvio de Figueiredo, relatando o recurso especial nº 17.144, assim expõe:

" O MM. Juiz, lastreando-se no laudo pericial de fls. 56/68, requerido pelo recorrido em procedimento cautelar de produção antecipada de provas, concedeu a liminar requerida nos embargos de terceiro, determinando a expedição de mandado de restituição da área em litígio.(...) Mantida a decisão em segundo grau, pretendem agora os recorrentes, argumentando ser caso de valoração da prova, o exame nesta instância dos laudos periciais constantes dos autos, que, segundo afirmam, lhes são inteiramente favoráveis.(...) Não há, porém, como prosperar o apelo nesta instância especial. A questão circunscreve-se tão-somente à interpretação conferida pelo Juiz e pelo Tribunal de origem à prova técnica produzida. Ademais, em nenhuma passagem da peça recursal há qualquer impugnação no que concerne à legitimidade ou autenticidade do laudo que serviu de base à decisão atacada, a ensejar o exame sob o prisma da valoração da prova".(95)

Com efeito, ao Superior Tribunal de Justiça é vedado o reexame de fatos e provas. Presume-se dirimido pelas instâncias ordinárias o amplo debate acerca da matéria fática-probatória dos autos." A manifestação do recurso especial é adstrita a matéria de direito federal".(96) No exemplo citado, buscou o recorrente a nova análise do laudo pericial, impossível de ser feita na angusta via especial, visto que não se trata de matéria de direito, mas simples reexame do quadro fático. Vale a pena conferir o pronunciamento do Ministro Sálvio de Figueiredo a respeito: " Ao Superior Tribunal de Justiça, como cediço, descabe, em sede de recurso especial, promover o reexame das questões de fato e tampouco imiscuir-se nas razões de decidir dos julgadores de primeiro e segundo graus, salvo se fulcradas essas em seus elementos de convicção obtidos em desobediência aos ditames de lei".(97)

O instituto da valoração da prova é apreciado pelo Superior Tribunal de Justiça, quando o julgador ao analisar o caso concreto, desobedece o que a lei determina, por exemplo, apreciando uma única prova quando na verdade a lei revela que deverão ser apreciadas outras provas. O artigo 401 do Código de Processo Civil revela que não será admitida prova exclusivamente testemunhal nos contratos cujo valor exceda o décuplo do maior salário mínimo vigente no país. Para ilustrar tal situação, vale a pena conferir o entendimento do Juiz Garreta Prats na apelação n. 204.718-4 proveniente do Tribunal de Alçada de São Paulo: " De início constate-se que à causa foi dado, em 29.11.82, o valor de Cr$ 300.000.00; à época o salário mínimo vigente era de Cr$ 23.568.00. Logo inadmissível seria a prova exclusivamente testemunhal, a teor do art. 401 do CPC.(98) Com efeito, exigindo o preceito mais de um tipo de prova, violaria a lei, a decisão tomada com base exclusivamente em prova testemunhal.

Não viola a lei, a decisão que atribui valor a determinado depoimento prestado por testemunha impedida ou suspeita quando seja estritamente necessário. O ministro Ilmar Galvão proferindo voto no agravo regimental n. 966 assim se expõe:

" A agravante vem tendo dificuldade em distinguir apreciação de prova e valoração de prova, numa clara demonstração de seu inconformismo com o deslinde da controvérsia.(...) Em verdade, ela persegue reapreciação das provas que considera mal apreciadas, para ter como não provado fato que a instância local, no seu poder de convicção, entendeu estar.(...) O singelo argumento da recorrente consiste em afirmar que o acórdão infringiu o art. 405 do CPC, por se ater unicamente às informações prestadas pelo próprio fiscal responsável pela autuação, que, segundo ela, estava, por isso mesmo, impedido de depor, o que teria resultado em total desprezo aos depoimentos das testemunhas por ela arroladas.(...) O Código de Processo Civil declara que podem depor como testemunha todas as pessoas, exceto as incapazes, impedidas ou suspeitas, entre essas últimas a que tiver interesse no litígio (CPC, art. 405, § 3ª, IV). O acórdão recorrido, ao dar maior ênfase ao depoimento prestado pelo agente fiscal, por entender mais coerente com a realidade fática, nada mais fez do que seguir o preceito processual citado".(99)

Com efeito, o próprio Código de Processo Civil permite ao magistrado atribuir o valor que o depoimento possa merecer. No presente caso não se trata de valoração de prova e sim, insatisfação do recorrente com o resultado da lide, pleiteando a mesma, a ampla devolução da matéria ao Superior Tribunal de Justiça, sendo vedada sua pretensão na via especial.

Como já salientado, o recurso especial não é via idônea para correção de eventuais injustiças quanto a matéria de fato. Discute-se no Superior Tribunal de Justiça matéria de direito federal, preservando sua autoridade e uniformidade. Vale a pena conferir o entendimento do Ministro Athos Carneiro no voto proferido no agravo regimental n. 30.205-7:

" A documentação trazida aos autos pelo autor, fls. 06/09 demonstra satisfazer todos os requisitos exigidos no texto constitucional para conseguir a anistia da correção monetária sobre sua dívida. Contra tal documentação nenhum começo de prova trouxe o requerido a demonstrar que o autor não pudesse ser considerado pequeno produtor rural ou mesmo de que dispusesse de meios para o pagamento do seu débito. Nesse sentido é o certificado de seu cadastro perante o INCRA, fls. 09.(...) É evidente que não pode ser considerado como módulo daquela região apenas 2,0 h a. , conforme aponta o requerido. Também não afasta o seu direito o fato de possuir casa própria, um veículo e a própria propriedade agrícola. A Constituição afastou como meio de pagamento a própria moradia do devedor e o seu estabelecimento, item III, §2ª do artigo 47 do ADCT.(...) Não cabe a esta Corte perquirir se a valoração em concreto, das provas produzidas relativamente à capacidade econômica do mutuário foi efetuada com maior ou menor suficiência na instância de origem, de molde a ensejar, ou não, maiores esclarecimentos probatórios".(100)

No presente caso, não existe irregularidade no procedimento judicial, descabendo ao Superior Tribunal de Justiça uma nova análise dos aspectos fáticos, objetivando uma solução de mérito.

É bom lembrar as lições do Ministro Vicente Cernicchiaro sobre o tema:

" A valoração da prova é relativa ao ato jurídico perfeito. A adequação da prova à Constituição e à lei ordinária. Compreende admissibilidade de formação consoante o ordenamento jurídico. A primeira é consentimento, constatável em plano meramente normativo. A segunda porque relacionada com os proncípios de realização, própria também da experiência jurídica, não se confunde com a interpretação da prova, ou seja, a avaliação dos dados fáticos elaborados pelo Magistrado.(...) A valoração da prova distingue-se da análise da prova. Essa distinção amolda-se perfeitamente ao campo teorético. O instituto, porém, na experiência, para caracterização fenomênica pode exigir análise, realização de provas. Sem dúvida, confissão é narração, reconhecimento de autoria de fato. Por sua natureza, reclama espontaneidade, deliberação sem qualquer constrangimento. Com efeito, confissão e tortura são termos contraditórios. Todavia a livre opção ou a coação dependem de prova. Em sendo assim, a confissão ou a extorsão de palavras no campo fático, não pode ser dirimida na ação de habeas corpus."(101)

É de se notar a peculiaridade do instituto analisado. É impossível na via especial a nova análise da matéria fática dos autos. Porém, é dever do Superior Tribunal de Justiça zelar pela autoridade e uniformidade do direito federal. Portanto, quando o tribunal local desobedece o que a lei determina, apreciando um tipo de prova, quando na verdade deveria examinar outros tipos de provas, viola a lei. Ou então, exige certo tipo de prova que a própria lei não exige. Nesses casos de violação ou má interpretação da lei federal, deve o Superior Tribunal de Justiça pronunciar-se a respeito.

O que é vedado ao Superior Tribunal de Justiça é reexaminar o que já foi examinado, ou seja, a parte inconformada com o resultado da lide, interpõe recurso especial com o intuito de ver reapreciado e reexaminado o quadro fático. Não busca a parte, ao interpor o recurso, demonstrar que foi violada a lei.

Diferentemente, é a interposição do recurso especial, quando se busca demonstrar a violação a lei federal, perpetrada por tribunal local, infringindo normas de direito probatório. Esta infração, ou melhor dizendo, desobediência da lei federal configura-se matéria de direito, que uma vez violado deve ser analisado pelo Superior Tribunal de Justiça.

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5 - CONCLUSÃO

Com a promulgação da Constituição de 1988, ficou instituída a transferência da missão de zelar pelas normas de direito federal comum para o Superior Tribunal de Justiça. Função esta que já foi do Supremo Tribunal Federal, sendo que a Corte suprema não obteve êxito no desempenho da função devido ao acúmulo inestimável de recursos que chegavam naquele tribunal.

Criado o Superior Tribunal de Justiça, institui-se também o recurso especial. Com efeito, se existe um Direito federal comum a todos os cidadãos, imprescindível um órgão (Superior Tribunal de Justiça) investido e competente para preservar a autoridade, uniformidade e aplicação desse Direito. Imprescindível também um instrumento (recurso especial) para que se provoque a novel Corte e se cumpra a missão outorgada pela Carta de 1988.

Sendo investido o Superior Tribunal de Justiça, da missão de zelar pela guarda do Direito federal, inadmissível em sede de recurso especial, o reexame do quadro fático-probatório dos autos. A novel Corte foi instituída para analisar unicamente a matéria jurídica. Surgem dificuldades nos operadores de direito em diferenciar e separar "questão de direito" e "questão de fato". Como salientado no bojo do trabalho monográfico, a relevância da distinção é relevantíssima. O reexame de fato é inviável de apreciação pelo Superior Tribunal de Justiça. É o que revela o enunciado n. 7 deste tribunal. Porém, a valoração legal da prova dá ensejo a recurso especial por se tratar de matéria de direito.

Ao final de nosso trabalho podemos concluir que o instituto jurídico estudado (valoração da prova) configura-se como sendo matéria estritamente de direito, visto que as normas de direito probatório são previstas pelo nosso ordenamento jurídico e devem ser obedecidas.

Eventual desobediência configura claramente "negar vigência" ou "contrariar" tratado ou lei federal. Desobediência esta que no nosso entendimento, configura matéria jurídica e que, sendo violada, deve a questão ser apreciada pelo Superior Tribunal de Justiça.

Por fim, resta a esperança de que os advogados consigam realizar a perfeita distinção entre o reexame da matéria fática da valoração legal da prova, afim de que não sejam mais interpostos centenas de recursos especiais manifestamente inadmissíveis em razão do confronto com o verbete n. 7 do Superior Tribunal de Justiça. Realmente, a compreensão da diferença em muito contribuirá para a diminuição de recursos especiais incabíveis. Não é só. Os magistrados que oficiam na admissibilidade e no julgamento dos especiais também não estão isentos da confusão. É importante o perfeito entendimento do tema, afim de que a prestação jurisdicional seja entregue de forma correta. É que tanto o reexame de fato como a ausência da solução da questão jurídica da valoração legal da prova configuram erros graves que contaminam a entrega da prestação jurisdicional.

Em suma, "Tanto quanto sutil, a diferença – entre reexame de prova e valoração legal da prova – é relevante".(102)

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6.NOTAS

1.De acordo: Souza, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 1ªed, Brasília, Brasília Jurídica, 2000, p. 299.

2.Carneiro, Athos Gusmão. Anotações sobre o recurso especial. In Recursos no Superior Tribunal de Justiça. Organização do Ministro Sávio de Figueiredo, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 111.

3.De acordo: Souza, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 1ªed, Brasília, Brasília Jurídica, 2000, p. 297.

4.Mancuso, Rodolfo de Camargo. Recurso especial e recurso extraordinário. 6ªed., São Paulo, Revista dos Tribunais, 2000, p. 58.

5.Neste sentido: Santos, Ernane Fidélis dos. Manual de Direito Processual Civil. 4ª ed., São Paulo, Saraiva, 1996, p. 549.

6.Souza, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 1ª ed., Brasília, Brasília Jurídica, 2000, p. 298.

7.Silva, José Afonso da. Curso de Direito Constitucional Positivo. 13ª ed., São Paulo, Malheiros, 1997, p. 533.

8.De acordo: Santos, Moacyr Amaral. Primeiras linhas de direito processual civil. Vol. III,15ª ed., São Paulo, Saraiva, 1995, p. 151.

9.Ribeiro, Antônio de Pádua. Do recurso especial para o Superior Tribunal de Justiça. In Recursos no Superior Tribunal de Justiça, Organização do Ministro Sálvio de Figueiredo, São Paulo, Saraiva, 1991, p. 50.

10.Souza, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 1ª ed., Brasília, Brasília Jurídica, 2000, p. 319.

11.Souza, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 1ª ed., Brasília, Brasília Jurídica, 2000, p. 320.

12.Conferir: Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume V, 7ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 567.

13.Mancuso, Rodolfo de Camargo. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 6 ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais. 2000. p. 90

14.Souza, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. Volume I, 1ª ed., Brasília, Brasília Jurídica, 2000, p. 300.

15.Ribeiro, Eduardo. Temas de Direito, in Homenagem ao Ministro Humberto Gomes de Barros, Rio de Janeiro, Forense, 2000, p. 46.

16.Negrão, Perseu Gentil. Apud. Rodolfo de Camargo Mancuso. Recurso Extraordinário e Recurso Especial. 6ª ed., São Paulo, Revista dos Tribunais. 2000, p. 167.

17.Souza, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 1ªed, Brasília, Brasília Jurídica, 2000, p. 305.

18.Recurso especial nº 2335-SP, 4ª Turma do STJ, unânime, Relator Ministro Sálvio de Figueiredo, DJU de 06.08.90, p. 1530. No mesmo sentido: PINTO, Nelson Luiz. Recurso especial. 2ª ed., São Paulo, Malheiros, 1996, p. 115.

19.Neste sentido: SIDOU, J. M. Othon. Dicionário Jurídico da Academia Brasileira de Letras Jurídicas. 3ª ed., Rio de Janeiro, Forense Universitária, 1995, p. 455.

20.Verificar: Souza, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 1ªed, Brasília, Brasília Jurídica, 2000, p. 302

21.Neste sentido: Paula, Franciany de. Monografia Jurídica. Curso de Pós-Graduação em Processo Civil. 2000, p. 11.

22.Santos, Moacyr Amaral. Apud. Francisco Peçanha Martins. Recurso especial - juízo de admissibilidade. In Revista Consulex. Ano II, nº 14, 28.02.98, p. 42.

23.Bastos, Celso Ribeiro. Comentários à Constituição do Brasil. 4ª volume - tomo III, São Paulo, Saraiva, 1997, p. 301.

24.Silva, Ovídio Babtista da. Recurso Especial por violação de princípio jurídico. In Revista dos Tribunais, ed. RT, São Paulo,1997, p. 110.

25.Recurso extraordinário nº 234979-SP, 2ª Turma do STF, unânime, Relator Ministro Marco Aurélio, DJU de 02.05.2000, p. 0125.

26.Conferir: Moreira, José Carlos Barbosa. Comentários ao Código de Processo Civil. Volume V, 7ª ed., Rio de Janeiro, Forense, 1998, p. 571.

27.Mancuso, Rodolfo de Camargo. Recurso extraordinário e recurso especial. 6ª ed. São Paulo, Editora Revista dos Tribunais, 2000, p. 91.

28.Recurso especial n. 46.700-4-CE, 5ª Turma do STJ, unânime, Relator Costa Lima, DJU de 4.5.94, p. 11782.

29.Souza, Bernardo Pimentel. Introdução aos Recursos Cíveis e à Ação Rescisória. 1ªed, Brasília, Brasília Jurídica, 2000, p. 302

30.Carneiro, Athos Gusmão. Anotações sobre o recurso especial. In Recursos no Superior Tribunal de Justiça. Organizado pelo Ministro Sálvio de Figueiredo Teixeira, ed. São Paulo, Saraiva, 1991, p. 114.

31.De acordo: Recurso especial n. 21664-7-MS, 6ª Turma do STJ, unânime, Relator Ministro Fontes de Alencar, DJU de 17.5.93, p. 9364

32.De acordo: Agravo regimental n. 30849-GO, 3ª Turma do STJ, unânime, Relator Ministro Nilson Naves, DJU de 7.6.93, p. 00336

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