Não exite situação de fato na área da sucessão que não tenha previsão legal do atual Código Civil Brasileiro, portnato, não se justifica advogado especializado em direito sucessorio divergir sobre a matéria legal, sendo assim, vamos ao caso:

caso que vou descrever a seguir, gerou muitas dúvidas entre os vários advogados consultados, e já virou uma saga, que começa em 1992.

O casal (A) e (B) teve 02 filhas (C) e (D), (C) faleceu em 1979 deixando 01 filha( C1) à época menor de idade, (A e B) faleceram em 1988 e 1987 respectivamente.

R- O casal (A) e (B), considerando o regime da comunhão total de bens.

Quando (A) faleceu em 1987, deixou o cônjuge sobrevivente com a meação e a herança dividida igualmente entre os filhos (C e D), portanto 25% para cada filho.

Quando faleceu ( B) 1988 a sua meação foi transfirida para os seus dois fihos, (C e D), mais 25% do total da herança para cada filho.

O quinhão da herança do filho (C) o percentual de 25% + 25% foi recebido por representação por notivo de ter falecido antes dos seus pais (1979), portanto, a filha (C1) recebeu a herança de (C) , percentual total de 50% de toda herança.

Foi aberto um inventário referente a (A e B), no ano de 1992, sendo que até hoje 2010, nada foi resolvido, em 2004 já casada em regime de comunhão universal de bens, falece (C1), sem filhos e sem ascendentes vivos, só o cônjuge (E).

R- Como (C1) recebeu a herança que lhe foi transmitida no momento da morte do autor da herança independente de ter sido aberto ou/e concluído inventário, considerando ainda o regime de bens adotado e a ausência de herdeiros na linha reta, podemos afirmar que o cônjuge( E) de (C1) recebeu integralmente A HERANÇA DEIXADA .

Repito a herança é transmitida segundo depois da morte do autor da herança, portanto (C1) recebeu os quinhões dos seus avós por repesentação no ano de 1987 e 1988.

A pergunta é se (E) tem direito à herança?,

R- Sem dúvida, é proprietário de 50% de toda herança.

Todas as despesas incidentes sobre o processo, que inclui bens móveis e imóveis, foram pagas por (D), ela tem direito a algum ressarcimento da parte de (E) se este vier a ter direito, e se tiver direito, qual o percentual?

R- Imposto e certidão deverão ser dividido pelos herdeiros. Outras despesas digo caso a caso.

Agradeço desde já a atenção. Obrigado Wagner Libar

Como sempre, Dr. Antonio Gomes é brilhante! Fraterno abraço do colega paulista, Romeu Agostinho.

Oi, por favor me tirem uma dúvida. Sou casada com separação de bens, não tenho filhos mas meu marido tem 4 filhos. Gostaria de saber o que acontece com meus bens em caso de morte, sendo que tenho pais vivos, mas quero saber também o que acontece caso eu morra quando meus pais já esiverem mortos também. Aguardo, obrigada.

Inicilamente meu cordial abraço ao colega Romeu Agostinho. Vamos a solicitação da consulente:

Oi, por favor me tirem uma dúvida. Sou casada com separação de bens, não tenho filhos mas meu marido tem 4 filhos. Gostaria de saber o que acontece com meus bens em caso de morte, sendo que tenho pais vivos, mas quero saber também o que acontece caso eu morra quando meus pais já esiverem mortos também. Aguardo, obrigada.

R- Se você falecer e seus pais estiverem vivio o seu cônjuge herda em concorrencia com os seus ascendentes e se não tiver ele será o ser único herdeiro. Vejamos o dispositivo legal:

“Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

(...)

Resposta completa e perfeita, não tenho mais nenhuma dúvida em relação ao caso. Muito obrigado. Abraços cordiais, Wagner Libar

Não entendi. O inciso citado diz "salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens ". Isso está excluindo quem casou-se com separação de bens, como no meu caso. Entendi que o conjuge não é herdeiro nesse caso, quando há descendentes ou ascendentes vivos. Entendi errado? Por favor, explique melhor. Obrigada.

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no

Afirmei !!!! lhe assiste o direito, in verbis:

"Se você falecer e seus pais estiverem vivio o seu cônjuge herda em concorrencia com os seus ascendentes e se não tiver ele será o ser único herdeiro. Vejamos o dispositivo legal:"

Dentre todas as inovações trazidas pelo novo código civil, sem dúvida alguma o direito de concorrência entre os cônjuges e os descendentes é o que vem ocasionando inúmeras batalhas doutrinárias, pois constitui inovação no ordenamento jurídico.

Sobre o tema podemos destacar três correntes doutrinárias diametralmente opostas, em face da enorme dificuldade na leitura do dispositivo legal, bem como por envolver normas do direito sucessório e do direito de família.

Antes de visualizarmos as correntes doutrinárias, necessário se faz, por oportuno, traçarmos a regra do dispositivo em contento.

Como regra, o direito de concorrência se impõe, ou seja, o cônjuge sobrevivente receberá a categoria de co-herdeiro com os demais beneficiários (descendentes) nas hipóteses em que o regime de bens for o da separação convencional e na participação final nos aqüestos, ressalvando nesta última hipótese que somente os bens particulares do de cujus seriam sucessíveis pelo cônjuge supérstite (Enunciado 270 da III Jornada de Direito Civil do Conselho da Justiça Federal).

No entanto, existirão limitações a esse direito quando condicionadas ao regime da comunhão universal de bens, da separação legal e na comunhão parcial - a depender da existência ou inexistência de bens particulares do 'de cujus'.

A primeira exceção – regime da comunhão universal – parece por demais óbvia, ao passo que os cônjuge sobrevivente fará jus a metade do patrimônio pela meação. Contudo, havendo bens particulares do falecido, a sucessão do cônjuge não se justifica com relação ao bem incomunicável.

A segunda exceção – separação legal (art. 1641 CC)- por uma questão de política legislativa o legislador preservou certas pessoas que, pela posição que se encontram, poderiam ser vítimas de aventureiros em seu patrimônio (menores de 16 anos, maiores de 60 anos e todas que dependerem para casar de suprimento judicial), bem como e os que infringiram causas suspensivas ao matrimônio. Nestes casos o direito à concorrência não se impõe. Alguns doutrinadores, entre eles a professora Cláudia Nogueira entende inconstitucional tal regra por distoar do regime da comunhão parcial na existência de bens particulares, sob o prisma do artigo 5º, caput Constituição Federal.

Nas duas exceções supramencionadas a doutrina segue uma certa coerência, não dando azo a muitas divergências, ressalvando o entendimento da Ilustre professora Cláudia Nogueira e da Desembargadora Maria Berenice Dias que entende ser inconstitucionais tais critérios de diferenciação consoante se verá.

Todavia, com relação à terceira exceção- regime da comunhão parcial de bens, se o autor não deixar bens particulares, podemos mencionar três correntes doutrinárias. Uns afirmam que se o autor da herança deixou bens particulares, o sobrevivente concorrerá apenas quanto a estes. Já outros autores argumentam que havendo bens particulares, a concorrência será viável em relação à totalidade do acervo sucessório.

por fim, a terceira e última corrente entende que o art. 1.829, I CC/2002 é por demais inconstitucionais por ferir a razoabilidade e a isonomia constitucional.

A primeira corrente – amplamente majoritária (Zeno Veloso, Giselda Maria Hironaka entre outros) – entende que, se houver bens particulares, o cônjuge somente concorrerá com os descendentes com relação a este único bem específico, pelo simples fato de já estar abarcado pelo regime da meação dos bens comuns. Se pensar de forma diferente, o cônjuge concorrente herdaria parte da meação além de concorrer com os bens comuns e particulares, ocasionando um enriquecimento indevido. Este argumento, por ser o mais coerente com a sistemática do Código foi motivo de edição do Enunciado 270 do CEJ (Centro de Estudos Judiciários do Conselho da Justiça Federal), a saber:

“O art. 1829, I, só assegura ao cônjuge sobrevivente o direito de concorrência com os descendentes com o autor da herança quando casados no regime da separação convencional de bens ou, se casados no regime da comunhão parcial ou participação final nos aqüestos, o falecido possuísse bens particulares, hipótese em que a concorrência se restringe a tais bens, devendo os bens comuns (meação) ser partilhados exclusivamente entre os descendentes”.

Todavia, a segunda corrente também merece créditos, na medida em que possui argumentos contundentes. Para esta corrente haverá o direito à concorrência sobre todo o acervo hereditário e não só com relação aos bens particulares, sob o embasamento de que a lei não restringe o direito de concorrência apenas aos bens particulares e, se ela não faz, não cabe ao intérprete fazê-lo, sob pena de se estar restringindo um direito legal. A terceira corrente defendida pela Professora Maria Berenice Dias

A compartilha do entendimento de que o legislador adotou critérios diferenciados em situações iguais para excepcionar um direto. Segundo a douta desembargadora, não poderia o legislador dar tratamento diferenciado entre o regime da comunhão parcial de bens e o regime da participação final nos aqüestos, bem como entre o regime legal e o convencional de separação de bens, além de que não lhe era pertinente prevê certos direitos ao cônjuge em desfavor do companheiro. A única solução para a doutrinadora é reconhecer a inconstitucionalidade das exceções do art. 1.890, I por ferirem a razoabilidade e a isonomia e estender o direito de concorrência ao cônjuge sobrevivente, qualquer que seja o regime de bens.

Como se percebe a doutrina ainda não possui um entendimento pacificado sobre o tema em razão da recente introdução do direito de concorrência no ordenamento jurídico pátrio. Só resta esperar para verificar como a jurisprudência dos tribunais vai se comportar frente a esta situação que envolve questões de direito de família e sucessões e quiçá questões morais e éticas do ser-humano.

pOR FIM, Interpretar normas juridicas demanda conhecimento especifico, portanto, veremos o trabalho do Enéas Castilho Chiarini Júnior publicado no jus http://jus2.uol.com.br/doutrina/texto.asp?id=4178

advogado e árbitro em Pouso Alegre (MG), especialista em Direito Constitucional pelo Instituto Brasileiro de Direito Constitucional (IBDC) em parceria com a Faculdade de Direito do Sul de Minas Gerais (FDSM)

In verbis:

Palavras-chave: Novo Código Civil; Sucessão; Direito das Sucessões; Vocação Hereditária; Concorrência entre Cônjuge Sobrevivente e Descendentes; Interpretação; Art. 1829 do CC;

---

A redação do citado dispositivo legal é a seguinte:

"Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares;

II -.. ."

Nas palavras de Maria Berenice Dias: "Guindar o cônjuge a herdeiro concorrendo com os que eram os únicos beneficiários da herança – os filhos – foi a solução encontrada pelo legislador para corrigir uma distorção legal. Segundo justifica Miguel Reale, em artigo publicado no Estado de São Paulo, no dia 12 de abril, intitulado O Cônjuge no novo Código Civil, o cônjuge foi elevado à categoria de herdeiro concorrente porque, com o advento da Lei do Divórcio, o regime da comunhão de bens passou a ser parcial, e havia o risco de o cônjuge sobrevivente, sobretudoquando desprovido de recursos, nada herdar no tocante aos bens particulares do falecido, cabendo a herança por inteiro aos descendentes e aos ascendentes. Com tal esclarecimento se faz evidente a intenção do legislador: permitir que um cônjuge receba parte dos bens particulares do outro, preocupação que não existia quando o regime legal era o da comunhão universal de bens, pois a meação de todo o acervo patrimonial ficava com o viúvo. Desvendada a natureza do instituto, fica mais fácil entender o porquê o direito à concorrência está condicionado ao regime de bens do casamento. Voltando ao texto legal, é certo que o estado condominial entre cônjuge e descendentes ou ascendentes é a regra, apontando o inc. I as hipóteses em que, tendo o autor da herança filhos, não surge o direito à concorrência." (Texto enviado via e-mail no dia 29 de abril de 2003 pela própria autora.)

Cumpre, primeiramente, dividir o inciso em estudo, em antes e depois da palavra "salvo", palavra que indica uma ressalva, uma contrariedade à idéia anteriormente exposta, ou mais precisamente, conforme Aurélio Buarque de Hollanda Ferreira: "Salvo: [...] ressalvado; excetuado; omitido; (antônimo de) permitido..." (Pequeno Dicionário Brasileiro da Língua Portuguesa, 13ª ed., 1979; Rio de Janeiro: Editora Civilização Brasileira S.A.)

Assim, a segunda parte do inciso poderia ser apresentado na forma de parágrafo único, ao final do artigo:

Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente;

[...]

Pár. ún. - No caso do inciso I, fica ressalvada a hipótese da concorrência entre descendentes e o cônjuge sobrevivente, desde que casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares.

Conforme colocado, a redação do artigo melhoraria de maneira a facilitar o entendimento do "ponto-e-virgula", e, ao mesmo tempo, não mudaria em nada a intenção do citado artigo.

Mais especificamente quanto ao ponto-e-vírgula, cumpre iniciar o estudo explicando uma analogia entre a língua portuguesa e a matemática, onde, nesta, usam-se os sinais de "{}" (chaves), os sinais de "[]" (colchetes) e os sinais "()" (parênteses) em uma expressão matemática para assinalar que uma determinada operação matemática somente será realizada após a realização da primeira.

Ex:

1. { 2 / [ 3 + ( 2 - 1 ) ] } = x

No exemplo, dever-se-á realizar a subtração "2 - 1" em primeiro lugar, para depois, utilizar seu resultado "1" na adição com "3", dando um resultado "4" que então será utilizado na divisão "2/4", cujo resultado será multiplicado por "2" fazendo com que "x" seja igual a "1". Qualquer tentativa de se inverter a ordem das operações traria um resultado diferente à incógnita "x".

Ou, ainda, para assinalar diferentes níveis de operação, de forma que os membros localizados dentro dos parênteses devem ser analisados antes dos que estão fora deles, porém dentro dos colchetes.

Ex:

1. [ 3 + ( 2 - 1 ) + (3 - 2) ] = x

No exemplo, dever-se-á realizar a subtração "2 - 1" e, ao mesmo tempo, a subtração "3 - 2", para, só depois, fazer as operações dentro dos colchetes, ou seja, "3 + 1 + 1", para, depois, multiplicar o resultado "5" pelo valor "2", localizado fora dos colchetes, o que nos dará um resultado "x = 10". Neste outro exemplo, igualmente ao anterior, qualquer tentativa de inversão da ordem das operações implicará um resultado diferente à incógnita "x".

Aqui, neste exemplo, o uso dos colchetes e dos parênteses indicam níveis de "hierarquia" entre as operações. Primeiramente resolve-se os parênteses, para, somente após, resolver-se os colchetes.

Na língua portuguesa, o papel do ponto-e-vírgula é semelhante ao papel dos colchetes nas expressões matemáticas, pois, conforme Aurélio Buarque de Hollanda Ferreira: "Ponto: [...] ponto e vírgula: sinal de pontuação (;) que indica uma pausa mais forte que a vírgula e menos que o ponto final..." (Op. cit.).

Ou seja, o ponto-e-vírgula é um sinal intermediário (equivalente aos colchetes) entre a vírgula (que na matemática seria representado pelos parênteses) e o ponto final (que na matemática seria representado pelas chaves), e, qualquer tentativa de se considerar de maneira diversa, implicaria em um significado diferente da oração, ou neste caso, do inciso em estudo.

Ex.

Se digo: Fui a São Paulo com João, Pedro e Antônio; ao Rio de Janeiro com José, Luiz e Miguel e a Brasília com Carlos e Ricardo.

Poderíamos, neste caso, dividir a oração em cada ponto e vírgula, para que ficasse da seguinte maneira:

Fui a São Paulo com João, Pedro e Antônio.

Fui ao Rio de Janeiro com José, Luiz e Miguel.

Fui a Brasília com Carlos e Ricardo

O significado é completamente diferente se disser: Fui a São Paulo, Rio de Janeiro e Brasília com João, Pedro, Antônio, José, Luiz, Miguel Carlos e Ricardo.

A explicação do exemplo acima é simples: a vírgula e o ponto-e-vírgula indicam níveis diferentes de subdivisão da oração principal, de forma que, se vou utilizar duas "idéias" diferentes, onde eu preciso dividir uma, ou ambas, com o auxílio da vírgula, então eu utilizo o ponto-e-vírgula para indicar uma separação entre cada uma das "idéias" que pretendo expressar.

Neste sentido, encontramos, no site http://www.portugues.com.br (Dia 1º de maio de 2003, 15:22.), a seguinte explicação sobre o uso do ponto-e-vírgula:

"a) separar os itens de uma lei, de um decreto, de uma petição, de uma seqüência, etc.

Ex.: Art. 127 – São penalidades disciplinares:

I- advertência;

II- suspensão;

III- demissão;

IV- cassação de aposentadoria ou disponibilidade;

V- destituição de cargo em comissão;

VI- destituição de função comissionada. ( cap. V das penalidades Direito Administrativo)

b) separar orações coordenadas muito extensas ou orações coordenadas nas quais já tenham tido utilizado a vírgula.

Ex.: ‘O rosto de tez amarelenta e feições inexpressivas, numa quietude apática, era pronunciadamente vultuoso, o que mais se acentuava no fim da vida, quando a bronquite crônica de que sofria desde moço se foi transformando em opressora asma cardíaca; os lábios grossos, o inferior um tanto tenso (...)’ (O visconde de Inhomerim - Visconde de Taunay)" [grifo nosso]

Por isso discordamos, data máxima vênia, da desembargadora Maria Berenice Dias quando afirma:

"Em um primeiro momento o legislador ressalva duas exceções. Fazendo uso da expressão ‘salvo se’ exclui a concorrência quando o regime do casamento é o da comunhão universal e quando o regime é o da separação obrigatória. Ao depois, é usado o sinal de pontuação ponto-e-vírgula, que tem por finalidade estabelecer um seccionamento entre duas idéias. Assim, imperioso reconhecer que a parte final da norma regula o direito concorrente quando o regime é o da comunhão parcial. Aqui abre a lei duas hipóteses, a depender da existência ou não de bens particulares. De forma clara diz o texto: no regime da comunhão parcial há a concorrência ‘se’ o autor da herança não houver deixado bens particulares. A contrario sensu, se deixou bens exclusivos, o cônjuge não concorrerá com os descendentes. Outra não pode ser a leitura deste artigo. Não há como ‘transportar’ para o momento em que é tratado o regime da comunhão parcial a expressão ‘salvo se’ utilizada exclusivamente para excluir a concorrência nas duas primeiras modalidades, ou seja, no regime da comunhão e no da separação legal. Não existe dupla negativa no dispositivo legal, pois na parte final – após o ponto-e-vírgula – passa a lei a tratar de hipótese diversa, ou seja, o regime da comunhão parcial, oportunidade em que é feita a distinção quanto a existência ou não de bens particulares. Essa diferenciação nem cabe nos regimes antecedentes, daí a divisão levada a efeito por meio do ponto-e-vírgula." (texto citado)

Não concordamos, pois, no inciso em estudo, o legislador pretende expressar duas "idéias" diferentes, uma é o caso dos regimes de comunhão universal e do regime de separação parcial, onde, em hipótese alguma, haverá a concorrência entre descendentes e cônjuge sobrevivente, e a outra "idéia" é a do regime de comunhão parcial, onde somente será excluída da concorrência a hipótese em que o autor da herança não houver deixado bens particulares.

Após estas considerações, podemos sub-dividir o inciso em duas partes, uma antes, e a outra depois, do analisado ponto-e-vírgula. Propomos, então, que o nosso artigo seja novamente dividido, para ficar com a seguinte redação:

Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente;

[...]

Pár. ún. - No caso do inciso I, fica ressalvada a hipótese da concorrência entre descendentes e o cônjuge sobrevivente, desde que casado este com o falecido:

I - no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único);

II - no regime da comunhão parcial e o autor da herança não houver deixado bens particulares.

Assim elaborado, não restariam dúvidas sobre o significado expressado pelo (muito mal redigido) artigo 1829 do Código Civil.

Esta é nossa proposta. Que o artigo seja interpretado como se assim tivesse sido redigido, cujo significado seria o seguinte: 1) - a sucessão legítima defere-se na ordem apontada pelos incisos do artigo em estudo, ou seja, em primeiro lugar, aos descendentes em concorrência com o cônjuge sobrevivente; 2) - fica excetuado da regra geral do inciso I, os casos em que os cônjuges eram casados em regime de comunhão universal (pois, neste caso, o cônjuge sobrevivente não é herdeiro, mas co-proprietário dos bens do de cujus); 3) - fica também excetuado da regra geral do inciso I, os casos em que os cônjuges eram casados em regime de separação obrigatória de bens (pois se diferente fosse, estar-se-ia contrariando o sentido da lei que deseja que os bens dos cônjuges casados em regime de separação obrigatória não se comuniquem); 4) - fica, ainda, excetuado da regra geral do inciso I, os casos em que os cônjuges eram casados pelo regime da comunhão parcial em que o autor da herança não houver deixado bens particulares (explicando: os bens que possuía o de cujus foram adquiridos durante a convivência marital, ou seja, adquiridos pelo esforço comum e, portanto, de co-propriedade do cônjuge sobrevivente, assemelhando-se ao caso da comunhão universal de bens, de forma que não existe o que herdar, uma vez que os bens são de propriedade do cônjuge sobrevivente).

Conclusão: o cônjuge sobrevivente somente irá ter direito à herança do falecido se fora com este casado em regime de comunhão parcial de bens e tiver o de cujus deixado bens particulares.

Com estas conclusões, acreditamos ferir de morte o entendimento de Maria Berenice Dias, que afirma: "Quando o regime é o da comunhão parcial e não existem bens particulares, significa que todo o acervo hereditário foi adquirido depois do casamento, ocorrendo a presunção da mútua colaboração em sua formação, o que torna razoável que o cônjuge, além da meação, concorra com os filhos na herança quando há bens amealhados antes do casamento, nada justifica que participe o cônjuge desse acervo. Tal não se coaduna com a natureza do regime da comunhão parcial, sendo descabido que venha o cônjuge sobrevivente a herdar parte do patrimônio quando da morte do par." (texto citado)

Apesar dos argumentos expressos por tão brilhante doutrinadora, acreditamos que esta não é a intenção do legislador que, segundo nosso entendimento, pretendeu garantir ao cônjuge sobrevivente e aos filhos um patrimônio de valor aproximado.

O raciocínio é fácil de entender quando se utiliza exemplos:

Exemplo 1 - patrimônio 50 % comum, 50 % particular:

Exemplo 2 - patrimônio 100 % comum:

Exemplo 3 - patrimônio 100 % particular:

Pensar de forma diversa, como pretende Maria Berenice Dias, poderá dar lugar a casos extremos em que ou o cônjuge teria direito a bem mais da metade do patrimônio comum, ou em que o cônjuge seria completamente excluído da sucessão (caso só houvessem bens particulares).

Novamente os exemplos facilitam o entendimento.

Exemplo 4 - patrimônio 100 % comum:

Exemplo 5 - patrimônio 100 % particular:

Concordamos que têm fundamentos as preocupações apresentadas por Maria Berenice Dias quando afirma que: "...quando o autor da herança tem filhos anteriores ao casamento, não há como reconhecer a possibilidade de o cônjuge sobrevivente, que não é genitor dos herdeiros, ficar com parte do patrimônio que era exclusivo do de cujus. Essa não é, e nunca foi, a intenção do legislador. Não está na lei. Urge que se deixe de ler o que não está escrito, sob pena de chegar a conclusões distorcidas e consagrar injustiças."

Porém, acreditamos que o raciocínio aplicado pela jurista é conservador e não acompanha as mudanças da sociedade, pois vislumbramos a necessidade de se proteger o cônjuge sobrevivente contra situações extremas onde (como no exemplo 5 apresentado acima) somente existam bens particulares do de cujus, principalmente se o cônjuge sobrevivente não possuir bens suficientes para se manter sozinho.

Seria justo deixar o cônjuge sobrevivente à mercê da boa vontade dos descendentes do falecido companheiro que, caso ainda estivesse vivo, certamente, protegeria o sobrevivente das dificuldades patrimoniais?

Acreditamos que não, pois o de cujus, ao se unir com o cônjuge sobrevivente sabia que este não possuía bens particulares capazes de manter sua estabilidade econômico-financeira, e, assim, consentiu em deixar de herança parte de seu patrimônio particular (caso não fosse esta a intenção do de cujusentão este teria se caso sob o regime da separação de bens disciplinado pelos artigos 1687 e 1688 do Código Civil...).

Raciocínio este, que se amolda à intenção do legislador, uma vez que, conforme trecho do texto (já citado anteriormente) de Maria Berenice Dias: "...Segundo justifica Miguel Reale, em artigo publicado no Estado de São Paulo, no dia 12 de abril, intitulado O Cônjuge no novo Código Civil, o cônjuge foi elevado à categoria de herdeiro concorrente porque, com o advento da Lei do Divórcio, o regime da comunhão de bens passou a ser parcial, e havia o risco de o cônjuge sobrevivente, sobretudoquando desprovido de recursos, nada herdar no tocante aos bens particulares do falecido, cabendo a herança por inteiro aos descendentes e aos ascendentes." [grifo nosso] (texto citado).

Nossa interpretação vem, justamente, acompanhar o desejo do eminente jurista Miguel Reale, uma vez que, conforme demonstrado nos exemplos acima, possibilita que o cônjuge e os descendentes, em qualquer hipótese, herdem patrimônios semelhantes (desde que entendidos os descendentes de maneira global, como uma única "entidade"), ao contrário da interpretação da jurista, que possibilita casos extremos, onde, como exemplificado anteriormente, o cônjuge sobrevivente possa não herdar nada, contrariando a intenção de Miguel Reale, ou, onde o cônjuge sobrevivente chegue a herdar, sozinho, até 75% do patrimônio, deixando ao descendente apenas 25%.

Por outro lado, nossa douta opositora insiste que: "Ainda que concorde com toda tua análise sobre chaves, parentes e colchetes, não consigo deixar de ver que a primeira vírgula isola a regra geral da concorrência. A ressalva é feita tão só para as duas primeiras hipóteses previstas (comunhão universal ou separação legal). Depois do ponto e vírgula passa o legislador a regular uma nova hipótese de concorrência não de exclusão. Nessa segunda modalidade de regime de bens, ou seja, no regime da comunhão parcial a exclusão é posta pelo ‘se’, isto é, se o autor da herança não houver deixado bens." (Um segundo texto recebido, via e-mail, no dia 1º de maio de 2003, onde a Des. Maria Berenice Dias comenta uma primeira versão deste nosso estudo.)

Segundo seu fundamentado entendimento, o artigo em análise poderia, sem mudar sua intenção, ser re-escrito da seguinte forma:

Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, se casado este com o falecido no regime da comunhão parcial, e o autor da herança não houver deixado bens particulares; salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único);

II -.. .

Neste caso, transferimos o texto a partir do "salvo se" para o fim do inciso, e recuamos o texto após o ponto-e-vírgula para junto das hipóteses em que existe a concorrência (que é, justamente, o que Maria Berenice Dias pretende fazer com sua interpretação). Assim o texto passaria a dizer o oposto do que acreditamos que diz, ou seja que o cônjuge sobrevivente somente terá direito a concorrer com os descendentes a herança, se casado com o falecido no regime de comunhão parcial e não tiver o de cujus deixado bens particulares.

Se compararmos este texto pretendido por Maria Berenice Dias com o texto proposto por nós:

Art. 1829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte:

I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente;

[...]

Pár. ún. - No caso do inciso I, fica ressalvada a hipótese da concorrência entre descendentes e o cônjuge sobrevivente, desde que casado este com o falecido:

I - no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1640, parágrafo único);

II - no regime da comunhão parcial e o autor da herança não houver deixado bens particulares.

podemos, facilmente, notar que nossa versão do texto é mais próxima do texto original aprovado pelo Poder Legislativo, uma vez que não fere a estrutura básica do texto, apenas subdivide o texto no local do ponto-e-vírgula para clarear nosso entendimento.

Partindo-se do pressuposto de que o Legislador é capaz de se expressar corretamente, não se pode (sob pena de sacrificar-se o mínimo necessário de segurança jurídica) modificar o sentido literal da lei. O que se pode, por outro lado, é modificar o sentido (ou intenção) da lei, através dos métodos (ou momentos - Como pretende João Baptista Herkenhoff no seu livro "Como aplicar o direito" da Editora Forense.) de interpretação, pois, como afirmam os mais diversos estudiosos da hermenêutica jurídica, toda interpretação deve começar pela simples letra da lei (Celso Ribeiro Bastos, Curso de direito financeiro e de direito tributário, 7ª ed., São Paulo Saraiva, 1999, pág. 185; João Baptista Herkenhoff, Como aplicar o direito, 6ª ed., Rio de Janeiro: Editora Forense, 1999, pág. 15; André Franco Montoro, Introdução à ciência do direito, 22ª ed., São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 1994, pág. 373; R. Limongi França, Hemenêutica Jurídica, 6ª edição - São Paulo: Saraiva, 1997, págs. 08 e 09; Alípio Silveira, Hemenêutica no Direito Brasileiro - Vol. 1, 1ª edição - São Paulo: Revista dos Tribunais, 1968, págs. 16 e 17; Inocêncio Mártires Coelho, Elementos de teoria da Constituição e de interpretação constitucional in Gilmar Ferreira Mendes, Hermenêutica constitucional e direitos fundamentais, 1ª ed. 2ª tiragem, Brasília: Brasília Jurídica, 2002, págs. 75 e 76.), para depois atingir os métodos (ou momentos) histórico, sistemático ou sociológico (Como prega João Baptista Herkenhoff no seu livro "Como aplicar o Direito" da Editora Forense.).

Caso o legislador quisesse que o trecho após o ponto-e-vírgula em questão não fosse parte da ressalva expressada pelo "salvo se", teria redigido o inciso em estudo de maneira que a parte final do inciso estivesse antes da ressalva, e não depois do ponto e vírgula (após "salvo se"), em outras palavras, teria redigido o texto, da maneira que pretende a interpretação de Maria Berenice Dias.

Da forma como está redigido, o ponto-e-vírgula faz parte do texto após "salvo se", e, portanto, expressa a idéia de ressalva. Assim, o texto traz, como defendemos, duas ressalvas, uma antes do ponto-e-vírgula, e a outra após o ponto-e-vírgula.

Além disso, caso o artigo dissesse o que Maria Berenice Dias pensa que diz, então qual seria o fundamento para que o legislador excetuasse da concorrência hereditária o regime da comunhão universal e, por outro lado não excetuasse os bens comuns, que, em última análise são exatamente "iguais" aos bens de uma comunhão universal (bens de co-propriedade entre de cujus e cônjuge sobrevivente)?

Incoerência, esta, que, expressamente, reconhece a jurista: "Concordo que falta um pouco de coerência lógica. No regime da comunhão (às claras que há bens particulares, senão desnecessário o pacto antenupcial), o cônjuge só recebe a meação e não concorre. Se casado sob o regime da comunhão parcial, na hipótese de não haver bens particulares, faticamente a situação é a mesma, ou seja, existe tão-só bens comuns, mas a a solução legislativa é diferente: assegura a concorrência. De qualquer forma, acredito que o legislador quis garantir a concorrência sobre os bens em que houve cooperação na construção do patrimônio, ainda que o sobrevivente do regime da comunhão tenha um tratamento diferenciado!" (No segundo texto enviado via e-mail, onde combate uma primeira versão deste estudo.)

Só nos resta uma única interpretação correta, a que defendemos, uma vez que: 1) por não dar tratamentos diferenciados aos bens da comunhão universal e dos bens comuns do falecido e do cônjuge sobrevivente, não põe o legislador em contradição; 2) interpreta o inciso da forma em que foi redigido, ou seja deixa o ponto-e-vírgula exatamente onde está, após "salvo se"; 3) acompanha a intenção de Miguel Reale, no sentido de preservar ao cônjuge sobrevivente, em qualquer hipótese, o mínimo de patrimônio capaz de mantê-lo até o fim de seus dias.

Nosso objetivo com este estudo não é encontrar uma solução justa para a concorrência entre descendentes e cônjuge do de cujusna sucessão, mas, apenas (e nada mais que isso), encontrar o significado objetivo do ponto-e-vírgula do inciso I do artigo 1829 do Código Civil brasileiro.

Por isso concluímos novamente assinalando que a intenção do legislador foi a de dividir o patrimônio do falecido em partes aproximadas entre descendentes e cônjuge sobrevivente e acreditamos, assim, ter solucionado a questão do significado do ponto-e-vírgula do artigo 1829 do Código Civil, porém, como não somos "donos da verdade", estamos abertos à outras formas de interpretação possíveis do inciso em estudo.

Apesar de concordarmos com o entendimento de Maria Berenice Dias sobre a "justiça" de referido inciso, onde, talvez, não fosse justo que o cônjuge sobrevivente tenha direito à herdar parte do patrimônio particular do falecido, principalmente no caso de este ter filhos anteriores à união [Nas palavras da própria jurista: "Aliás esta é minha preocupação: como alguém que tem filho e patrimônio pode casar e fazer que o novo cônjuge não vire herdeiro (nem por concorrência) do patrimônio que possuía antes de casar? Que regime deveria adotar?" - no segundo texto, enviado via e-mail, em 1º de maio de 2003. Respondemos à tão pertinente indagação afirmando, como já fizemos antes, que seria possível ao casal (principalmente ao cônjuge que não pretende "dividir" seu patrimônio) que se casasse sob o regime de separação de bens (disciplinado, principalmente, pelos artigos 1687 e 1688 do Código Civil).], cumpre lembrar, mais uma vez, que na interpretação de qualquer dispositivo de lei, esta deve sempre começar, e ter por limites, a letra da lei, pois, presume-se que o legislador seja capaz de saber se expressar corretamente.

Acreditamos ter expressado o significado "literal" do dispositivo em análise. Se, por outro lado, esta interpretação literal não é "justa", cabe trazer à análise argumentos outros, quer sejam históricos, sistemáticos, ou sociológicos (o que não é, por enquanto, nossa proposta).

Neste singelo estudo buscamos tão somente, frise-se, analisar o significado do ponto-e-vírgula do inciso I do artigo 1829 do Código Civil, nada mais que isso. Não pretendemos analisar a "justiça" ou a "injustiça" de referido dispositivo de lei. Deixamos, portanto, tal apreciação para estudos outros que devam começar, obrigatoriamente, por este, que expressa o sentido literal do dispositivo em análise.

Por outro lado, não podemos deixar de demonstrar nossa indignação à tão flagrante falta de técnica por parte do nosso Poder Legislativo que, quando se dá ao trabalho de legislar, o faz sem qualquer critério técnico científico, dificultando o entendimento das leis, colaborando para o enfraquecimento da segurança jurídica, o que contribui para o descrédito do Poder Judiciário que se vê na situação de julgar casos "iguais" de maneiras diferentes, uma vez que um único artigo de lei, muito mal redigido, pode dar margem à várias interpretações diferentes, e muitas vezes em sentidos opostos.

Cumpre aos membros do Poder Legislativo, (uma vez que, por ditames democráticos, "qualquer um" pode ser eleito membro do Poder Legislativo - o que possibilita o ingresso de parlamentares que desconhecem, por completo, as técnicas jurídicas - o que, a meu ver, não é ruim, pelo contrário, é um aspecto muito positivo da democracia brasileira), procurem, antes de apresentarem projetos de leis (e durante a análise de tais projetos) assessoria jurídica competente para, ao menos, minimizar a possibilidade de promulgação de leis tão mal elaboradas.

Só mais uma pergunta, se o casamento de (C1 e E), fosse em Regime de Comunhão Parcial, ainda assim a resposta seria a mesma?

Um abraço

sim.

olá amigos! meu pai faleceu em 2002, ele e minha mãe estavam juntos há cerca de 25 anos. e qdo faleceu estavam separados, e na separação deixou alguns bens pra ela. a pessoa q estava com ele na epoca do seu falecimento disse que ele deixou alguma coisa pra mim e meus irmãos, mas não consigo entrar em contato com ela. ja conversei com um advogado pra ele verificar, mas ate o momento( +/- 3 anos ) nada. o que devo fazer ??por onde devo começar ??

olá amigos! meu pai faleceu em 2002, ele e minha mãe estavam juntos há cerca de 25 anos. e qdo faleceu estavam separados, e na separação deixou alguns bens pra ela. a pessoa q estava com ele na epoca do seu falecimento disse que ele deixou alguma coisa pra mim e meus irmãos, mas não consigo entrar em contato com ela. ja conversei com um advogado pra ele verificar, mas ate o momento( +/- 3 anos ) nada. o que devo fazer ??por onde devo começar ??