Previdência Privada - Ruptura do Contrato de Trabalho - Devolução das contribuições patronais

Objeto do Estudo: Lei 6435/77 - arts. 21, inciso V e art. 42, inciso V

Decreto 81402/78, art. 29, inc. V e Decreto 81240/78 - art. 31, "caput" e inciso VIII e §2.º e art. 28, III, I.

Código Civil, arts. 1098 a 1100 (Estipulação em favor de terceiros)

Princípios Gerais:

Progressão social do trabalhador (CF, art. 7.º)

Princípio da dignidade da pessoa humana;

Princípio da igualdade, que deve ser observado na elaboração de atos legislativos e nas prestações derivadas dos contratos (CF. art. 5.º, "caput");

Princípio da proibição do enriquecimento/empobrecimento sem causa;

Princípio do benefício da dúvida.

Princípios específicos do sistema privado de previdência:

Princípio da transparência (lei 6435/77, art. 42, §9.º);

Princípio da proteção (lei 6435/77, art. 3.º, I)

Princípio da Portabilidade dos recursos ingresso em favor do participante (deriva do art. 7.º, "caput" da CF).

Princípio da vinculação entre (contribuição pessoal + contribuição patronal) x tempo de serviço para fins de complementação

Abaixo, cópia de apelação referente a processo que objeticva ter em devolução a parte da contribuição que cabia ao Banco do Brasil em favor da empregada para o fundo de pensão PREVI:

Exmo. Sr. Dr. Juiz de Direito da 3.ª Vara Cível da

Comarca de Natal(RN).

Ref. processo n.º 24.120/96

NÍVIA DIAS DE MEDEIROS DANTAS, já devidamente identificada e qualificada, vem, à presença de V. Exa., através de seu advogado e procurador que ora se habilita, substabelecimento de procuração anexo (doc. 01), nos autos do processo supra em que contende com a CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – PREVI, igualmente qualificada, irresignada com a r. sentença de fls. na parte que julgou improcedente o pedido de restituição das contribuições ditas patronais, propor, como de fato propõe, o presente recurso de APELAÇÃO, pelo que pede seja recebido e processado na forma de legislação processual civil, remetendo, ao depois, ao Egrégio Tribunal de Justiça deste Estado.

1. Requer, ainda, que V. Exa. determine a PREVI que se pronuncie sobre os documentos novos ora juntos, referentes a fatos novos acontecidos após o ajuizamento da ação, no prazo das contra-razões.

É o que requer.

Pedem deferimento.

Natal(RN), 26 de outubro de 1998.

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José Dias de Medeiros Filho

Advogado

OAB/RN 1556

Manuel de Medeiros Dantas

Advogado

OAB/RN 2901

RAZÕES DO APELO

Egrégia Câmara julgadora,

NÍVIA DIAS DE MEDEIROS DANTAS, ora apelante, inconformada com a r. sentença proferida pelo juízo a quo que lhe reconheceu apenas parte dos pedidos contidos na inicial, vem, à presença de Vs. Exas., nos autos do processo em que contende com a CAIXA DE PREVIDÊNCIA DOS FUNCIONÁRIOS DO BANCO DO BRASIL – PREVI, ora apelada, requerer, quanto aos pedidos tidos por improcedentes, a sua reforma e para tanto tem a dizer o seguinte:

DA LITISCONTESTATIO

1. À autora foi imposta, pelo Banco do Brasil, no mesmo dia em que foi admitida como empregada sua e como condição para que se efetivasse o contrato de trabalho, a adesão ao plano de complementação e aposentadoria da PREVI;

2. Das contribuições devidas, o empregador pagaria o equivalente a 2/3, como SALÁRIO INDIRETO, e a empregada, ora apelante, se obrigaria a honrar o outro terço, contribuições estas que se destinavam a acumulação de poupança suficiente para honrar a complementação da renda da aposentadoria oficial, quando ocorresse a inatividade;

3. A apelante não recebeu mais qualquer informação nem lhes foram entregues, no ato da adesão, cópias do estatuto da PREVI bem como do Regulamento do Plano de complementação de renda de aposentadoria, muito menos outros documentos esclarecedores das demais condições do contrato com explicação de qualquer outra característica particular ou termos técnicos, em afronta ao que dispõe o artigo 42, §9.º, da lei 6435/7 que adota, expressamente, o princípio da transparência nos contratos celebrados entre os participantes e os chamados fundos de previdência privada;

4. Sendo dispensada sem justa causa do Banco do Brasil a apelante compareceu à PREVI para resgatar aas contribuições vertidas em seu nome e teve a ingrata surpresa de saber que teria direito a apenas 98% das parcelas que foram descontadas diretamente de seus contracheques e mesmo assim com inúmeros expurgos inflacionários na atualização monetária verificados nos diversos e malfadados planos de estabilização econômica promovidos pelos Governos de plantão;

5. Assim, socorreu-se do Poder Judiciário para pedir a correção da injustiça e ter em devolução toda a reserva de poupança acumulada, além das diferenças de correção monetária verificadas na parcela que foi devolvida;

6. A PREVI, em sua resposta, não contestou nenhuma das IMPORTANTES circunstâncias em que o contrato foi celebrado, acima narradas, limitando-se a dizer que a parcela da contribuição que cabia ao Banco do Brasil, que chama de patronal, decorre de contrato específico entre ambos mantido e que se integra ao seu patrimônio;

7. Diz que a devolução das contribuições é uma faculdade da entidade previdenciária e refere-se apenas às saldadas pelos participantes, desconsiderando-se a parcela paga pelo ex-empregador, já que oferecidas sobre a massa de salários e que, no seu dizer, não tem qualquer vínculo com os empregados individualmente considerados;

8. Quanto à correção monetária plena das contribuições, defende que “A ELEIÇÃO dos indexadores de correção É FEITA PELA RÉ e estabelecida em regulamento próprio” (fls. 99), não tendo amparo legal os pedidos da autora nesse sentido. (grifamos);

9. Em sede probatória, a autora trouxe:

a) a parte do Regulamento de pessoal do Banco do Brasil que trata da admissão de pessoal onde está explícita a obrigatoriedade da adesão do novo empregado à PREVI;

b) a parte do Regulamento de pessoal do Banco do Brasil que estabelece os princípios da sua Política de Pessoal, onde se prevê, no capítulo referente à REMUNERAÇÃO E BENEFÍCIOS, retribuição indireta do empregador ao funcionário consubstanciada na asseguração de condições previdenciárias necessárias à qualidade de vida, através de contribuição para plano de previdência privada, por ambos custeada;

c) o estatuto da PREVI que vigorou até o dia 03.03.80 que exige (art. 64) do Banco do Brasil que estabeleça, como condição do contrato de trabalho dos novos funcionários, a adesão obrigatória à entidade previdenciária para provar que essa aberração vem de longa data;

d) o estatuto e o regulamento do plano de complementação de renda aposentadoria que violou direitos da autora e estabelece prestações desproporcionais quando prevê, em diversas oportunidades, que o participante custeie o total das contribuições, correndo também por sua conta a parcela do empregador e, na devolução, só proporciona a soma das ditas pessoais;

e) Diversos boletins elaborados pela própria PREVI e dirigidos aos seus participantes cujas matérias ratificam e dão conta que a contribuição do empregador constitui salário indireto a eles pertencentes; que o regime financeiro adotado é o da capitalização e não o de repartição simples, adotado pela previdência pública; que 2/3 DA CONTRIBUIÇÃO É POR CONTA DO EMPREGADOR (fls.); que a contribuição patronal não incide sobre a massa de salário e faz parte do contrato de trabalho mantido entre o BB e seus empregados (entrevista do então presidente da PREVI ao jornal Ação, fls.); que a criação da PREVIi foi sugerida pelo representante do tesouro Nacional para desobrigar o banco, diretamente, de UM PASSIVO TRABALHISTA que seria impagável no futuro; e, outros informativos internos de responsabilidade de associações de funcionários que ratificam a natureza jurídica da parcela da contribuição do banco, ou seja, de SALÁRIO INDIRETO;

e) juntou diversas decisões em favor de seu direito;

1. A ré não trouxe nenhum argumento ou documento novo que impedisse ou modificasse o direito da autora;

DA SENTENÇA

1. Com todo o respeito que deve merecer a sentença ora hostilizada e apesar de ter reconhecido como procedente parte dos pedidos contidos na inicial, referente a correção monetária plena na parcela da contribuição já devolvida, nela não foi abordada nenhuma das circunstâncias da contratação; enveredou por interpretação literal-gramatical em prejuízo da sistemática-teleológica; considerou um fato (mutualismo) não levantado na defesa da PREVI como impediente do direito da autora; ignorou o regime financeiro a que estão obrigatoriamente submetidos os planos de aposentadorias mantidos por Entidades Fechadas de Previdência privada (EFPP); acatou a tese da PREVI de que as contribuições ditas patronais decorrem de vínculo firmando entre o empregador e o fundo. Entretanto, não abordou sobre a natureza jurídica desse contrato que, à toda evidência, constitui uma ESTIPULAÇÃO ONEROSA EM FAVOR DE TERCEIRO; afastou a tese do salário indireto colidindo, assim, com a substancial prova produzida nesse sentido; e, o pior, atesta que “a autora tinha conhecimento das regras do sistema quando resolveu se desvincular da PREVI, porquanto era sabedora dos termos do Estatuto.”, negando vigência, assim, ao estabelecido no artigo 42, § 9.º da lei 6435/77 que exige essa circunstância no momento da adesão ao plano e não no da retirada dele. Enfim, teve por improcedentes os pedidos de devolução da reserva de poupança formada pela parcela da contribuição paga pelo ex-empregador, denominadas de contribuições patronais;

DO MUTUALISMO

1. A sentença vergastada enveredou por um pântano ao levantar um fato impeditivo ao direito da autora, consubstanciado no mutualismo como técnica atuarial que, no seu dizer, é o fator que “explica porque indivíduos, de capacidade contributiva semelhante, aportam os mesmos recursos ao plano de previdência, sem levar em conta se um é casado e o outro solteiro; se um tem cinco filhos e outro não tem filhos; enfim, se um tem perfil mais alongado na utilização do plano e o outro tem este perfil mais abreviado.”

2. Cabe rechaçar completamente esse fato por inúmeros e incontáveis fatores, a saber:

13.1 Não foi levantado pela PREVI que, aliás, teria intimidade para ele defender já que traduz, no dizer do douto magistrado a quo, um componente da técnica atuarial, com a qual lida a apelada diuturnamente. In casu, o falado mutualismo constituiria um fato impeditivo (CPC, art. 326) e não sendo levantado nem provado pela parte interessada, descaberia figurar na sentença, ensejando um julgamento fora do objeto da litiscontestatio, cerceando a defesa do direito da apelante;

13.1 Mas, já que o fato foi indevidamente ventilado, a apelante não se furtará em discuti-lo para vê-lo afastado definitivamente;

13.2 No Brasil as associações mutualistas também objetivaram organizar o socorro mútuo em casos de doença e acidentes do trabalho, ajuda pecuniária em caso de supultamento e assistência médica. Nítido, portanto, o caráter assistencialista.

13.3 Um exemplo de incidência do mutualismo puro nos dias atuais são os denominados fundos de greve, as cooperativas de saúde, os seguros em geral, a Previdência Social Pública gerida pelo INSS. NÃO OS PLANOS DE APOSENTADORIAS GERIDOS PELOS FUNDOS DE PREVIDÊNCIA PRIVADA. E Porque essa afirmação?

13.4 A experiência de vários séculos mostrou e continua mostrando que o mutualismo para poder ocorrer não pode ser imposto ao indivíduo. É, em essência, espírito de ajuda e solidariedade, dependente de iniciativa livre e pessoal. Ninguém pode ser obrigado a ser solidário. A solidariedade nasce no espírito dos indivíduos quando percebem que a aflição porque passa o seu próximo poderá ser a sua própria aflição, dada a incerteza e imprevisibilidade do futuro. Quando esse fato é percebido, desencadeia-se uma espécie de penitência interior por aquilo que não se deseja lhe aconteça, refletindo no mundo exterior pela ajuda mútua;

13.5 O fato aposentadoria não tem essa força de gerar uma aflição interior pela possibilidade de vir a ocorrer. Não se traduz num risco não querido. Pelo contrário. Em essência, todos que pagam contribuição querem que esse “sinistro” ocorra, o que não acontece quando se paga por um plano de saúde, um seguro de vida, um seguro de automóvel, um seguro-acidente etc. Ninguém deseja que a morte aconteça, que a doença lhe sobrevenha, que o infortúnio lhe atormente, embora paguem pelo risco de acontecerem. Risco: evento futuro e incerto;

13.6 Na internet, localizamos um artigo na página http://www.seguros.com.br, onde a SASSE seguradora explica o mutualismo:

“O seguro é a maneira mais inteligente de se prevenir e remediar eventos imprevistos. É uma atividade séria, assentada em bases estatísticas sofisticadas. O desconhecimento a seu respeito permite, porém, a disseminação de algumas afirmações incorretas. Há pessoas, por exemplo, que pensam ser possível o resgate financeiro dos prêmios pagos na hipótese de o segurado não ter sido vítima de nenhum sinistro.

Isso não é verdade por inúmeras razões. Um dos pilares fundamentais da atividade seguradora é o mutualismo. Trata-se de um sistema em que um grupo de indivíduos com interesses afins somam suas forças para a formação de um fundo único, cuja finalidade é suprir, em determinado momento, necessidades eventuais de alguns dos seus membros afetados por um acontecimento imprevisto.

Como já foi exposto, os cameleiros da Babilônia se organizavam de forma semelhante. O mutualismo tem um sentido coletivo, ou seja, as cotas pagas por cada um, somadas, são as que garantem a substituição do bem perdido. Para que isso ocorra, contudo, muitos segurados que participam deste fundo talvez nunca venham a ser atingidos por um sinistro. Mas quando o seguro é contratado não se tem uma bola de cristal. O objetivo, sempre, é a prevenção de um evento futuro, que pode ou não acontecer. E se não aconteceu para alguns, para outros ocorreu.

Em síntese: um homem com seguro deve torcer para jamais utilizá-lo. Afinal, ninguém deseja que aconteça algo de ruim a si mesmo ou a seus entes queridos. Todos nós sabemos que toda perda é irrecuperável. E até mesmo na perda de um bem, pode existir um vazio afetivo irreparável. (sublinhamos)

13.7 Essa diferença que se verifica no espírito de cada um quanto à aposentadoria, evento futuro e queridamente certo, e quanto aos infortúnios, eventos futuros e não desejados é o que deve determinar a correta adoção dos regimes financeiros. Para o jubilamento é necessário e justo a adoção do regime financeiro de capitalização dos recursos ingresso em favor de cada participante e para os benefícios de risco (auxílio-doença, auxílio funeral, pensão etc) o regime deve ser o de repartição simples. E o que vem a ser esses conceitos?

13.8 No regime financeiro de repartição simples impera o princípio da solidariedade entre as pessoas, evidentemente, pelos motivos naturais acima expostos. Nele não há aculumação de reservas em nome dos participantes, já que todos contribuem para todos. Corresponde ao popular regime de caixa, em que a receita de contribuição destina-se estritamente à cobertura das despesas institucionais. Bom para os benefícios de risco, ou seja, aqueles por quais as pessoas pagam e fazem absoluta questão de nunca precisarem utilizar. É equivocadamente utilizado pela Previdência Pública para todos os benefícios, inclusive o de aposentadoria, que todos pagam e fazem questão de um dia gozarem, por isso o equívoco. No âmbito dos fundos de previdência privada, deve ser observado esse regime para os benefícios de risco, por expressa determinação do Decreto 81240/78, art. 28;

13.9 O regime financeiro de capitalização induz à acumulação dos recursos durante o período considerado (no caso, o período de atividade) em nome de cada participante para que as reservas constituídas na data do jubilamento sejam suficientes para honrar o benefício da inatividade. Ruim para os benefícios de risco e bom para os benefícios programados, como a aposentadoria. Os fundos de previdência privada como a PREVI obrigatoriamente devem utilizar esse regime para os benefícios de aposentadoria de qualquer natureza, também pela aplicação do dispositivo acima indicado. O espírito solidário e subjetivo praticamente inexiste, o que o torna infértil para a presença do mutualismo. A legislação aqui já reflete a consciência que teve o legislador, em 1978, da inviabilidade da previdência pública com o regime de repartição para os benefícios de aposentadoria;

Assim se expressa Wladimir Novaes Martinez :

“Assim, freqüentemente, o regime de capitalização é próprio do neoliberalismo, enquadrado como poupança individual indisponível, da iniciativa privada, para o plano do tipo contribuição definida, com baixo nível de solidariedade, hodierno e com tendência a se universalizar. Bom para as prestações programadas.”(sublinhamos)

“A previdência particular é empreendida pela iniciativa privada, desdobrando-se em ramos lucrativos (aberta) e não-lucrativos (fechada) em caráter local ou nacional, consagrando o regime financeiro de capitalização, depósitos em contas pessoais, acoplado a repartição simples para os benefícios de risco imprevisível, filiando pessoas contidas acima do patamar da previdência básica.”(sublihamos)

13.18 Por fim, a prova final de que o mutualismo não é fato que afasta a possibilidade de devolução da parte das contribuições custeadas pelo patrão, no caso das EFPP, está na própria lei do imposto de renda que a prevê:

“LEI 7713/88. Art. 6.º Ficam isentos do imposto de renda os seguintes rendimentos percebidos por pessoas físicas:

I a VII — omissis. VIII — as contribuições pagas pelos empregadores relativas a programas de previdência privada em favor de seus empregados e dirigentes.” (sublinhamos)

13.10 Assim, temerária se mostra a sentença quando equiparou seguro em geral com títulos de capitalização, previdência privada com previdência social pública. Caberá ou não devolução de contribuições conforme seja o regime adotado, fato que deveria ter sido analisado, mesmo porque levantado na réplica de fls.;

DA IMPOSSIBILIDADE DO MUTUALISMO NO CASO CONCRETO

1. Se o mutualismo é a exteriorização da solidariedade humana pela ajuda mútua, só ocorre pela adesão livre e consciente, pois, como dito, ninguém é obrigado a ser solidário;

2. Não há a menor dúvida de que a autora foi obrigada a aderir ao plano de complementação de renda de aposentadoria da PREVI, contrariando a própria lei 6435/77 que diz ser essa adesão facultativa. Não nasceu de uma conscientização previamente trabalhada no sentido de ajudar ao próximo para ser ajudada no futuro. Ao contrário, pela vontade determinante, estava a apelante recebendo, indiretamente, já que sob administração de um fundo de previdência, uma retribuição do empregador e que, portanto, passava a ser sua, em benefício exclusivamente seu. Não foi um contrato coletivo, mas individual. E isso acontecia e continua a acontecer com todos os funcionários do banco do Brasil;

3. O interesse, na execução do contrato, foi iminentemente individualista e projetava-se para um futuro querido. Nunca houve espírito de compaixão e solidariedade com os demais membros do grupo. Mutualismo e obrigatoriedade são dois conceitos que se excluem;

DO SALÁRIO INDIRETO

1. Diz a sentença, acatando afirmação da apelada que “a contribuição que o Banco do Brasil S/A paga à Previ não se classifica como rendimento de trabalho e não se incorpora ao salário ou gratificação.”

2. Assevera, ainda, que a parcela custeada pelo banco, oriunda de um vínculo contratual firmado entre o empregador e o fundo de pensão, incide sobre a folha de remuneração bruta dos empregados, sem qualquer individualização e não integrando, assim, o patrimônio de nenhum participante. Mais uma vez, equivocada encontra-se a sentença. Vejamos:

3. Inicialmente cabe lembrar que o próprio conceito de salário é assunto controvertido, comportando várias teorias. Na tentativa de elucidar a questão, valemo-nos dos ensinamentos do professor e magistrado MÁRCIO TÚLIO VIANA, que nos dá notícia da polêmica doutrinária existente na distinção entre salário e remuneração.

4. Analisando as várias teorias sobre o tema, o professor mineiro traz interessantes subsídios para a formação de um conceito adequado, e conclui, então, que “salário é toda prestação, em dinheiro ou utilidades, que, ao mesmo tempo: a) parta do empregador; b) tenha o trabalho como causa; c) traduza uma obrigação; d) tenha o caráter de retribuição; e) em regra, não seja eventual; e f) não se inclua entre as exceções legais”. A definição encontra respaldo no artigo 458 da CLT. (sublinhamos)

5. A propósito, veja-se a interessante abordagem do professor TÚLIO VIANA sobre formas de retribuição indireta, as quais constituem prestação de natureza salarial, embora normalmente não constem das folhas de pagamento. Pela clareza e síntese didática reproduzimo-la integralmente:

“6.2. A retribuição indireta

“Às vezes, o empregador retribui de forma tão indireta, tão imperceptível, que o próprio empregado não nota que está recebendo salário.

É o que ocorre com alguns dos chamados fringe benefits, ‘verdadeiras formas de mordomia’ destinadas a atrair altos empregados, como assinala Floriano C. Vaz da Silva (Salário-Incentivo e Adicionais Contratuais ao Salário (em co-autoria), Ed. Ltr, 1980, S. Paulo, pp. 18/19).

‘Grilhões dourados’, na expressão de Putnam, os ‘benefícios marginais’ aparecem sob as mais variadas formas, como, por exemplo, refeições a preços subsidiados, títulos de clubes campestres, opção de compra de ações a preços baixos, planos de seguro de vida, hospitalização, cobertura de medicamentos, uso do telefone da empresa e até parques de recreação.

A rigor, todas essas prestações têm natureza salarial - embora, na prática, raramente compareçam nas folhas (e nos cálculos) de pagamento.” GRIFAMOS.

O SALÁRIO E AS EXCEÇÕES LEGAIS

1. Casos há, ainda, em que determinadas parcelas, de natureza substancialmente salarial, são excluídas do conceito de salário, por expressa disposição legal, v.g. a concessão de “vale-transporte” (art. 6º, do Dec. nº 95.247/87); a participação do empregado nos lucros da empresa (art.7º, XI, da CF), e na chamada gorjeta imprópria, ou compulsória, que a doutrina considera verdadeira ‘participação nas entradas’ do estabelecimento.

2. É inquestionável que a contribuição do empregador no custeio do plano de aposentadoria da Caixa de Previdência atende, plenamente, a todas as características acima elencadas, daí por que, na concepção do professor TÚLIO VIANA, poderia perfeitamente ser considerada salário, pois:

a) parte do empregador;

b) tem o trabalho como causa e tem caráter de retribuição - como se depreende, facilmente, da leitura dos artigos 1º, 4º, inc. I, e basicamente de todo o texto da Lei 6.435/77, pois é da essência das entidades de previdência fechada a que os participantes sejam vinculados por relação empregatícia com a empresa patrocinadora. O próprio estatuto da Caixa de Previdência, estipula, como condição para ingresso no plano, a necessidade de o candidato pertencer ao quadro de pessoal do patrocinador/empregador, ou da própria Caixa (art. 4º); a contribuição custeada pelo empregador, por sua vez, vincula-se à folha salarial do empregado (art. 14, nº 6); e cessa nos casos de suspensão do contrato de trabalho (arts. 9º, ‘b’ e 16), além, é claro, de estar prevista como retribuição indireta ao empregado no regulamento de pessoal do banco, fls.;

c) traduz uma obrigação contínua e permanente, vale dizer, não eventual - consoante se extrai do disposto no Estatuto, notadamente nos artigos 9º, “b” (o qual estipula que a demissão do emprego implica na perda da qualidade e das prerrogativas de associado da Caixa, salvo a opção pela permanência no plano e desde que o participante assuma a parcela que caberia ao ex-empregador); 14, nº 6 (que estipula a contribuição do patrocinador em função das contribuições dos empregados), bem como o art. 16, a contrario senso, que atribui a totalidade do custeio - inclusive a contribuição patronal - ao associado que não estiver recebendo proventos do empregador.

1. Do exposto, resulta incontroversa a natureza eminentemente salarial da contribuição custeada pelo empregador, em favor do empregado-participante do plano de aposentadoria da PREVI. Por uma questão de política salarial, ou melhor dizendo, em face dos interesses maiores do Estado brasileiro em desenvolver e fomentar a manutenção das entidades de previdência privada, grandes alavancadoras de poupança de longuíssimo prazo, o legislador isentou essa parcela dos encargos a que estaria submetida e até permitiu que as patrocinadoras e respectivas entidades auferissem vantagens de tais contribuições, através de benefícios fiscais.

2. Alguns autores de nomeada, como JOSÉ MARTINS CATHARINO e WLADIMIR NOVAES MARTINEZ, inclusive, vêem na parcela custeada pelo empregador uma espécie de salário diferido - o qual consiste em uma obrigação salarial atual que será aproveitada pelo empregado futuramente .

3. Considerando a natureza tipicamente salarial das parcelas de contribuição custeadas pelo empregador-patrocinador, percebe-se claramente quão injusta - e descabida - a tese daqueles que pugnam seja pela permanência desses recursos no patrimônio da entidade de previdência privada - o que configuraria, claramente, enriquecimento sem causa; seja pela devolução dessas quantias para os cofres do empregador-patrocinador, atitude que constituiria um verdadeiro confisco e, até mesmo poderia configurar uma apropriação indébita do patrimônio dos participantes.

4. Pela leitura do artigo 14 do estatuto da PREVI, improcede afastar a natureza salarial da contribuição patronal e, portanto, pertencente ao empregado/participante, pelo argumento de que representa renda da Caixa, pois, a parcela da contribuição paga pelos empregados também está relacionada como renda da Previ e creditada no bolo. Elas só são individualizadas e particularizadas quando ingressam nos cofres da Entidade ora apelada;

5. Também improcede a alegação, com intuito de afastar a individualização, que a parcela da contribuição paga pelo empregador dá-se em forma de percentuais sobre a folha de remuneração, já que o empregado, individualmente considerado, é quem gera a contribuição dita patronal. Diferente seria se a contribuição do empregador fosse, por exemplo, de 5% da folha de pagamento, independente do número de funcionários e que não permitisse qualquer particularização;

6. O regime de capitalização é obrigatório para todas as contribuições destinadas aos planos de aposentadorias. É até impensável supor que capitaliza-se apenas as parcelas custeadas pelos empregados, adotando-se outro regime (qual?) quanto às custeadas pelo empregador;

7. Estando claramente demonstrada a natureza salarial da parcela da contribuição custeada pelo empregador e afastado o mutualismo como fato impediente do direito da autora, cumpre agora analisar o contrato de complementação de aposentadoria à luz da lei 6435/77 e do Decreto 81240/78.

DA OBRIGATORIEDADE DA DEVOLUÇÃO

1. É um erro fazer interpretação gramatical sem observar o sistema em que a norma está inserida. Mostraremos porque, nos casos de aposentadorias de qualquer natureza, a devolução das contribuições não é faculdade, mas dever da entidade previdenciária, na correta inteligência do artigo 42, V da lei 6435/77.

2. Diz o dispositivo referido:

“(Lei 6435/77) Art. 42. Deverão constar dos regulamentos dos planos de benefícios, das propostas de inscrição e dos certificados dos participantes das entidades fechadas, dispositivos que indiquem: I a IV omissis. V - existência ou não, nos planos de benefícios de valor de resgate das contribuições saldadas dos participantes e, em caso afirmativo, a norma de cálculo quando estes se retirem dos planos, depois de cumpridas condições previamente fixadas e antes da aquisição do direito pleno aos benefícios;

1. Já o artigo 28 do Decreto 81240/78, que, segundo o mestre Hely, existe para especificar os mandamentos da Lei, diz:

“Os regimes financeiros dos planos de benefícios terão como base a seguinte distribuição, com o sentido que é atribuído a esses benefícios na Consolidação das Leis da Previdência Social:

I - regime de repartição simples em orçamentos plurianuais, considerados, no mínimo, 3(três) períodos anuais:

a) quanto aos participantes

i) auxílio-doença i) auxílio-natalidade; i) salário-família; i) salário-maternidade; i) pecúlio

b) quanto aos dependentes:

i) auxílio-funeral

II - regime de repartição de capitais de cobertura: i) pensão; ii) auxílio-reclusão; iii) pecúlio;

III - regime de capitalização

i) aposentadorias de qualquer natureza. “(sublinhamos)

1. Pelo que já foi visto, quando o regime financeiro é o de repartição, onde não há acumulação de reservas e onde as contribuições são imediatamente gastas para satisfazer os compromissos presentes, imperando o princípio da solidariedade social e, em tese, o mutualismo como técnica atuarial, o certo é que as entidades têm a faculdade de devolver parte das contribuições, fato que dificilmente ocorre, mas que já vem se verificando em alguns contratos de seguros;

2. Agora, quando o regime financeiro adotado é o da capitalização, em que as contribuições pertencentes ao participante (cota pessoal e patronal) são acumuladas para fazer frente ao compromisso futuro da entidade com a complementação de sua renda e onde impera o individualismo não restam dúvidas de que a previsão de devolução dessas contribuições deve estar obrigatoriamente presente nos planos. Se assim não fosse, a reserva acumulada e que não se destinaria mais a honrar o compromisso futuro com o participante que saiu ficaria sem função e ensejaria enriquecimento sem causa do fundo de pensão, o que aconteceu no caso concreto, quando a PREVI reteve a parcela da contribuição do participante, paga pelo ex-empregador;

3. Essa é a inteligência do inciso V, do artigo 42, da lei 6435/77, e que espanca a tese levantada na contestação e acatada na sentença;

DA CONTRIBUIÇÃO DO PARTICIPANTE

1. Qual vem a ser o sentido da expressão “contribuições saldadas dos participantes” contida no supratranscrito inciso V, do artigo 42 , da lei 6435/77?

2. Ora, como dito, a contribuição, ontologicamente, é uma só, sendo que uma parte foi custeada pelo empregador (salário indireto) e outra parte, custeada pelo empregado. Portanto, finalisticamente, a contribuição (cota pessoal e patronal) que se destina ao plano de aposentadoria pertence ao participante, já que se destina a acumulação e formação de reserva suficiente para garantir o complemento da renda. É, dessa forma, do participante;

3. O que o intérprete tem que considerar é o fato de que o contrato de complementação de renda de aposentadoria é anexo ao contrato de trabalho, havendo um verdadeiro entrelaçamento entre as normas de direito do trabalho contidas na CLT e a Lei 6435/77. Nesse diapasão é que deve a lei ser interpretada e não circunscrevê-la aos seus próprio e estreitos limites. O direito, que deve expressar sentimento de justiça, não comporta interpretação estanque de lei, como se fora uma ilha, devendo o julgador encontrar o sentido justo através da contraposição de seus dispositivos ao sistema jurídico como um todo;

4. O Decreto, aliás, faz referência e diz que o participante terá direito à restituição das contribuições vertidas. Vertidas para onde? Lógico que para o plano, englobando a parcela pessoal e a patronal;

DO AMBIENTE CONTRATUAL. DAS CLÁUSULAS ABUSIVAS

1. Transcrevemos, abaixo, algumas cláusulas do contrato:

“Artigo 9º:

“A demissão do emprego, VOLUNTÁRIA OU NÃO, IMPLICARÁ A PERDA DA QUALIDADE E DAS PRERROGATIVAS DE ASSOCIADO, facultando-se, COM RELAÇÃO AO PLANO DE APOSENTADORIA E PENSÕES, e na forma estabelecida no Regulamento, uma das seguintes opções:

a) recebimento de parte DAS CONTRIBUIÇÕES PESSOAIS vertidas até a data do desligamento do quadro social; esse valor SERÁ CORRIGIDO MONETARIAMENTE e acrescido de juros;

b) permanência no plano, para oportuna obtenção do complemento de aposentadoria e asseguração aos dependentes habilitados do benefício de pensão, mediante a manutenção do pagamento de contribuições, CORRENDO POR SUA CONTA TAMBÉM A PARTE QUE CABERIA AO EX-EMPREGADOR, COM ACRÉSCIMO DAS TAXAS DE ADMINISTRAÇÃO E DE COBRANÇA;

c) suspensão do pagamento de CONTRIBUIÇÕES, para oportuno recebimento de benefícios, calculados em função da idade à época do início do pagamento do benefício e do tempo de filiação à Caixa até a data da cessação do contrato de trabalho.”(grifamos e destacamos todos).

Artigo 10º:

“O associado que, embora mantendo vínculo empregatício com o Banco do Brasil S. A., Banco Central do Brasil ou a própria Caixa, desligar-se do quadro social desta, voluntariamente, perderá todos os direitos previstos neste Estatuto e nos Regulamentos.

Parág. 1º - No caso de reintegração ao quadro social, deverá o interessado recompor o seu tempo de filiação à Caixa, como definido no artigo 59 deste estatuto, RECOLHENDO AS CONTRIBUIÇÕES PESSOAIS E PATRONAIS relativas ao período em que esteve afastado do quadro social, tudo corrigido monetariamente a acrescido de juros, na forma estabelecida em Regulamento.

Artigo 16.

“Os associados que não estiverem recebendo proventos do empregador - em virtude de licença, suspensão ou afastamento do serviço por qualquer motivo - CONTRIBUIRÃO NÃO APENAS COM SUA COTA PESSOAL, MAS TAMBÉM COM A PATRONAL, NAS BASES FIXADAS EM REGULAMENTO.”(grifamos e destacamos todos)

1. Não se contraria, aqui, a exigência de que, em diversas oportunidades, o participante do plano tenha que arcar não apenas com a sua parcela da contribuição, como também com “a parte que caberia ao ex-empregador”, mas que, do mesmo modo, e para manter a comutatividade da avença, receba, quando em devolução, além da parte por si custeada diretamente, a parcela custeada pelo empregador como salário indireto e que ao participante pertence.

2. Quanto à demissão do emprego, hipótese constante do artigo 9.º, a regra é que o participante opte por resgatar todas as contribuições, pois, sem renda, não conseguiria arcar sequer com a sua parcela, quiçá com a parte que caberia ao ex-empregador, nitidamente maior. O conhecimento da regra, no dia da opção, carece de maior significado, pela impossibilidade prática de se assumir uma despesa alta quando se encontra completamente privado de qualquer renda que lhe garanta pelo menos a sobrevivência;

3. Ao estabelecer em contrato de adesão disposições contraditórias que beneficiam apenas a parte predisponente, quebrando o primado da igualdade nas prestações, há, efetivamente, o abuso de direito a que alude o artigo 160,I do CC, tornando nula a cláusula e ensejando a revisão do contrato pelo judiciário;

DA VINCULAÇÃO DAS CONTRIBUIÇÕES “PESSOAIS” E “PATRONAIS” AO TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO

1. Pela análise do disposto no parágrafo primeiro do artigo 10 e no artigo 59, ambos do Estatuto, temos como conseqüência direta e inafastável o fato de que a soma das contribuições ditas pessoais e patronais, as duas parcelas, têm vínculo direto com o tempo de serviço para efeito de complementação. Ora, o tempo de filiação à Caixa, que, à toda evidência, é igual ao tempo de serviço, só é considerado recomposto se recolhida a integralidade daquelas parcelas, donde se conclui que se a autora recebeu apenas a parcela por si custeada, houve perda de tempo de serviços equivalente a 2/3 para o efeito de complementação de renda, o que é inconcebível;

2. Todos esses dispositivos estatutários que impõem aos participantes o recolhimento da parte pessoal e da parte patronal, comprovam também que essas parcelas são individualizadas, após ingressarem no plano;

DO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO DA PREVI

1. Não há a menor dúvida de que ambas as parcelas da contribuição são acumuladas e particularizadas para fazer frente à complementação de renda de aposentadoria dos participantes, individualmente considerados;

2. Ao devolver apenas 1/3 da reserva de poupança, correspondente apenas à parte custeada pelo participante, a PREVI reteve em seu patrimônio uma parcela significativa e que ficou sem função, já que não há mais a obrigação de honrar a complementação de renda de aposentadoria do participante que saiu;

3. Ora, se a parcela patronal ficou retida e sem função, evidente que gerou um excesso de recursos. Esse excedente atuarial monta a casa de, pasmem, R$10 bilhões de Reais e que é prova cabal do enriquecimento sem causa auferido pela PREVI. A causa, em verdade, encontra-se fundada no abuso de direito de redigir cláusulas contratuais e impô-las aos aderentes. Cláusulas contraditórias e sem finalidade que quebram o equilíbrio do contrato e retêm patrimônio alheio. Portanto, ilícitas.

4. A apelante junta os último balanços da PREVI que demonstram tais acréscimos patrimoniais e informativos da apelada aos seus atuais participantes dando conta do excedente que, cinicamente, tem chamado de “superávit”.

DOS FATORES QUE DETERMINAM A CORRETA INTERPRETAÇÃO DO CONTRATO

1. Além de tudo o que já foi dito e provado, requer a autora que os boletins e informativos que a PREVI lhe encaminhava e as entrevistas que seus dirigentes davam nos diversos periódicos que circulavam dentro das dependência do banco do Brasil sejam levados em consideração para que se apure o real sentido do contrato. Vejamos:

Boletim PREVI número 12, agsoto/93 (fls.)

“Daí uma porção de idéias equivocadas. Uma delas é que a contribuição do patrão é um privilégio quando, na verdade, é uma parte do salário, reservada para recebimento futuro.”

Jornal ANABBINO, n.º 18, abril/92 (fls.)

“É preciso abrir bem os olhos e usar todos os canais possíveis para explicar que a participação das patrocinadoras faz parte do salário indireto dos trabalhadores dessas empresas. Faz parte do contrato de trabalho. Não pode ser modificado sem que se altere toda uma relação entre trabalhadores e empregador.”

Boletim Especial PREVI, dezembro/93 (fls.)

“O custeio do plano de benefícios mantido pela PREVI foi novamente estruturado em 2/3 da contribuição por conta do patrocinador.”

Boletim PREVI, agosto/93, transcrevendo os esclarecimentos que seu então presidente, José Valdir Ribeiro dos Reis deu em CPI na Câmara dos Deputados (fls.):

“Até 1978 havia apenas 4 dessas instituições em nosso país. A partir de 1979, o próprio governo, pressentindo a impossibilidade de cumprir, no futuro, o imenso passivo criado nas empresas das quais detinha o controle acionário, mirou-se no exemplo dos países desenvolvidos, e favoreceu o surgimento de novas entidades.

Para tanto, comprometeu-se a pagar ao pessoal dessas empresas uma parcela à parte, para recebimento futuro sob a forma de complementação de aposentadoria ou de concessão de pensão para os dependentes. A contraprestação seria a contribuição do próprio empregado, equivalente à metade do que as empresas aportavam ao fundo de pensão incumbido de administrar esses recursos.

Esta foi também a forma encontrada para reter a mão-de-obra mais qualificada, uma vez que, no quadro de crescimento econômico então vigente, os salários pagos pelas empresas privadas eram muito mais atrativos.

Nesse mesmo ano de 1979, as empresas privadas também começaram a adotar o fundo de pensão como forma eficiente, moderna e econômica de atrair e conservar os trabalhadores especializados, uma vez que a contribuição que fazem para o fundo de pensão constitui salário indireto. Livre dos encargos sociais que tanto oneram as folhas de pagamento.”

Jornal Ação, de responsabilidade da Associação Nacional dos Funcionários do Banco do Brasil – ANABB (fls.) onde publica entrevista do então presidente da PREVI, José Valdir ribeiro dos Reis:

“A nossa relação com o BB, com a contribuição de dois terços do Banco e um terço dos funcionários, foi estabelecida em assembléia geral de acionistas realizada em 1966 e se incorporou ao contrato de trabalho de todos os funcionários que ingressaram a partir dessa data. Portanto, o BB tem respaldo jurídico para continuar contribuindo da mesma forma que é hoje, deixando de lado essa limitação de 7%, uma vez que a instituição foi criada muito antes. A relação da Previ com o BB, na condição de patrocinada, é de que o Banco assumiu o compromisso em 1966 de fazer o pagamento de dois por um.”

DO FATO NOVO. I.

1. Em dezembro/97, portanto, após o ajuizamento da ação, a PREVI, num reconhecimento de que a parte patronal da contribuição também é devida, proporcionou alteração em seus estatutos e no plano de aposentadorias e pensões para prever a possibilidade de saque da totalidade da reserva de poupança constituída em favor de cada participante, conforme atesta a farta documentação ora junta.

2. O interessante é que, para pessoas que contribuíram no mesmo período foi, de fato, criada um desigualdade injustificável. Vejamos. Suponhamos o caso de dois participantes que ingressaram no Banco do Brasil em 1980, num mesmo dia e, portanto, contrataram plano de aposentadoria com a PREVI. Um deles teve o contrato de trabalho resilido em 31/07/95, no famigerado PDV e, perante a PREVI, requereu o saque da sua reserva de poupança, tendo a desagradável surpresa de que só foram computadas as contribuições que foram descontadas diretamente de seu contracheque. Hoje este cidadão clama por justiça!

3. Pois bem, o outro funcionário que resolveu permanecer na empresa e, portanto, continuar contribuindo para o plano PREVI tem hoje o direito de sacar toda a Reserva de Poupança constituída em seu favor, incluindo as contribuições ditas patronais, desde a admissão no Banco. Assim, configura-se uma enorme desigualdade entre os dois cidadãos que permaneceram, no período de 1980 a julho/95 nas mesmíssimas condições de contribuintes e funcionários da mesma empresa patrocinadora;

4. Mas porque isso aconteceu? É simples! É que o regime financeiro adotado pela PREVI desde 1967 é o da capitalização dos recursos ingressos em favor de cada participante admitido a partir daquele ano, fls. , e não o de repartição simples, adotado pela previdência social pública, onde todos contribuem para todos, imperando, neste último caso, o princípio da solidariedade social e, naqueloutro, o individualismo. A partir do advento do decreto 81240/78, em seu artigo 28, como visto, o regime financeiro de capitalização tornou-se obrigatório para todos os planos de aposentadorias de qualquer natureza geridos por fundos de pensão, como forma de proteção dos interesses dos participantes.

5. Dessa obrigatoriedade foi que nasceu, na doutrina, o chamado princípio da portabilidade dos recursos ingressos em favor de cada participantes como forma de propiciar dinamismo interno ao segmento de previdência privada já que o normal é que o trabalhador, no decorrer da sua vida economicamente ativa, trabalhe para várias empresas. Assim, para cada nova empresa e novo fundo de pensão, faz o aporte dos recursos antes sacados que correspondem, evidentemente, a seu tempo de serviço e, assim, continua a contribuir juntamente com seu novo patrão, fruto de uma política civilizada de gestão de pessoal.

6. Como dito anteriormente, o tempo de serviço, mesmo para efeito de complementação de renda, está intimamente relacionado com a totalidade da contribuição, aí incluídas “pessoais” e “patronais”, estando tal princípio estampado no parágrafo 1.º do artigo 10 do estatuto da PREVI. Basta ler!

7. Se é assim, ao sacar apenas as contribuições ditas pessoais o trabalhador terá perdido, com absoluta certeza, o equivalente a 2/3 de seu tempo de serviço para efeito de complementação de renda nos patamares até então conseguidos. Isso contraria, frontalmente, os artigos 1.º, inciso III e 7.º, caput¸ da Constituição Federal, já que representa um regresso na condição social do trabalhador e uma indignidade, considerando que seria um mecanismo que inviabilizaria a finalidade do sistema para o trabalhador, tornando-o um bobo. Vejam que, se no âmbito da previdência pública o trabalhador não tem sequer as suas contribuições ditas pessoais resgatadas, pois o regime financeiro, como dito, é de repartição, o sistema permite que, ao conseguir um novo emprego, continue ele a somar tempo de contribuição e de serviço a partir do patamar até então conseguido, pois se incorporou ao seu patrimônio jurídico.

DO FATO NOVO. II.

1. Como se já não bastasse, aconteceu o óbvio: a PREVI, em três exercícios (95, 96 e 97) acumulou excedentes atuariais na ordem de 10 bilhões de Reais. Coincidentemente, os PDV’s do BB começaram em julho/95.

2. Esse excedente a PREVI, cinicamente, intitulou de superávit e, num conluio com o BB, utilizou grande parte do valor para quitar um passivo trabalhista que o banco oficial tinha com o pessoal, hoje aposentado, que ingressou em seus quadros até abril/67, quando a PREVI começou a capitalizar as contribuições para os empregados admitidos a partir de então. Assim, a PREVI incorporou como sua a obrigação de pagar aposentadoria de 32 mil funcionários, que era de responsabilidade do Banco do Brasil, e que jamais contribuíram para qualquer plano de aposentadoria da PREVI.

3. No que interessa, esse enorme excedente, à época equivalente ao dobro do necessário para honrar o compromisso com os participantes que permaneceram no BB, não é oriundo da normal atividade de investimentos da ré, mas fruto da retenção de correção monetária na parcela já devolvida aos associados que solicitaram resgate e da retenção das contribuições patronais no seu patrimônio. É ilógico que, aquilo que a PREVI demorou 30 anos para acumular, duplicasse em apenas 3 exercícios. Essa é a maior prova do enriquecimento sem causa por que passou a PREVI.

4. Assim, o dinheiro pertencente aos associados que saíram está voltando, por via oblíqua, para o empregador, o que é inadmissível. Seria o mesmo que a Caixa Econômica Federal, que como a PREVI não é dona dos recursos, mas mera gestora, transferisse o saldo do FGTS do empregado demitido de determinada empresa para cobrir o débito dessa empresa junto a outro empregado pelo qual a mesma nunca contribuiu. É um absurdo!

5. Estando provado o imoral e descomum aumento patrimonial da ré, fruto do abuso de direito, imperiosa a procedência dos pedidos contidos na exordial.

DA JUNTADA DE NOVOS DOCUMENTOS

1. A apelante, com fundamento nos artigos 397 e 398 do CPC, requer a juntada da documentação anexa, pois somente agora conseguiram produzir esta prova, já que os fatos aconteceram após a propositura da ação.

DA APLICAÇÃO INCONSTITUCIONAL DA LEI E DO DECRETO (I)

1. Diz o artigo 31, VIII, do Decreto 81240/98:

“Art. 31. Na elaboração dos planos de benefícios custeados pelas empresas e respectivos empregados, serão observados os seguintes princípios:

I a VII — omissis.

VIII — na hipótese de cessação do contrato de trabalho, o plano de benefícios deverá prever o valor de resgate correspondente, em função da idade e do tempo de contribuição, sendo facultada a manutenção dos pagamentos, acrescidos da parte da empresa, para continuidade da participação ou a redução dos benefícios em função dos pagamentos efetuados até a data daquela cessação.

§1.º ...

§2.º No caso do item VIII, o participante terá direito à restituição parcial das contribuições vertidas, com correção monetária, de acordo com as normas estabelecidas no próprio plano, não inferior a 50% (cinqüenmta por cento) do montante apurado.

1. O disposoitvo acima veio dar vida ao inciso V , do artigo 42, da lei 6435/77, que diz:

“Deverão constar dos regulamentos dos planos de benefícios, das propostas de inscrição e dos certificados dos participantes das entidades fechadas, dispositivos que indiquem:

I a IV — omissis

V — existência ou não, nos planos de benefícios de valor de resgate das contribuições saldadas dos participantes e, em caso afirmativo, a norma de cálculo quando estes se retirem dos planos, depois de cumpridas condições previamente fixadas e antes da aquisição do direito pleno aos benefícios.

1. Por sua vez, ambos os dispositivos acima devem respeito ao contido no caput do artigo 5.º da Constituição Federal, assim transcrito:

“CF. Art. 5.º. Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, á segurança e á propriedade, nos termos seguintes:”

1. Se for dado o entendimento de que a devolução compreende apenas a parte custeada pela autora, em interpretação dos dispositivos legais e regulamentares acima transcritos, haverá inapelável colisão com a garantia constitucional da igualdade que deve ser observada na elaboração e aplicação das leis e decretos.

2. Com efeito. Estar-se-á admitindo uma desigualdade consubstanciada na seguinte fórmula: “Para sair do plano, receba apenas sua parcela de contribuição efetivamente paga. Mas, se quiseres continuar no plano, pagarás a contribuição integral ,ou seja, não apenas a sua parcela, mas também a que caberia ao ex-empregador”

3. Admitir-se-ia tal desigualdade nas prestações se o fator de discriminação tivesse correlação de pertinência lógica com a diferenciação que deles resulta

4. Mas, qual seria o fator de discriminação que determinaria tal desigualdade? O juízo a quo entendeu que o discrímen está contido no artigo 1.º da lei 6435/77 quando diz que as entidades são mantidas por contribuição de seus participantes, dos respectivos empregadores ou de ambos e, ao fazer esta distinção, assim também em relação à regra de devolução.

5. Com a devida vênia, mas esse fator de distinção escolhido não guarda nexo lógico para determinar a desigualdade nas prestações. Mesmo porque, ao definir o que seja Entidade de previdência privada a lei estabelece um conceito a priori, ou seja, cria as condições para a existência de tais empresas.

6. Já quando a lei disciplina a devolução das contribuições faz referência àquelas saldadas dos participantes, um conceito a posteriori (saldadas), indicativo de propriedade, já que pela correta interpretação as contribuições, uma vez vertidas para o plano, em benefício do empregado (CLT, art. 458), a ele passam a pertencer, em conta denominada de reserva de poupança, devidamente capitalizada. Tanto é verdade que, no regulamento, ao tratar do assunto, já se fala em parcela ou parte da contribuição que caberia ao ex-empregador, indicando que a contribuição, teleologicamente, é una, sendo que parte custeada pelo empregado e parte pelo empregador. Fala também de devolução das contribuições vertidas para o plano, não discriminando, devendo englobar, portanto, as “pessoais e as patronais”.

7. A alegação do juízo a quo de que, em sendo devolvida a totalidade das contribuições, o plano não teria como se manter não encontra respaldo nos autos, já que a PREVI em nenhum momento alegou tal conseqüência. Mesmo porque seria uma contradição intransponível já que, a partir de 27/12/97, a mesma passou e devolver a contribuição paga pelo ex-empregador aos participantes que se desligaram a partir daquela data. Por outro lado, em virtude das retenções havidas dessa parcela, a PREVI acumulou um excedente atuarial da ordem de 10 bilhões de Reais, pois pela quantidade de empregados que deixaram o BB, a parcela da contribuição que cabia o ex-empregador ficou sem função, já que a PREVI se desobrigou de complementar a renda de suas aposentadorias, mas reteve considerável parcela dos recursos destinados àquele fim. Portanto, o prejuízo também não encontra suporte nos fatos. Pelo contrário, O PREJUÍZO É DA AUTORA. O ENRIQUECIMENTO, CABALMENTE PROVADO, FOI DA PREVI;

8. Exige-se do intérprete certo grau de abstração para que consiga ver, lá do alto, o verdadeiro sentido das normas. O sentimento de justiça deve ser o seu norte. Deve estar atento à finalidade dos institutos para corrigir os desvios sempre ocorrentes. Enfim, o direito não se esgota na lei, que é, as vezes, sua pior expressão. Leis burocráticas devem ceder espaço à idéia de justiça, pois é essa que justifica a necessidade do Poder Judiciário. Do contrário, bastariam funcionários carimbadores que apenas repetiriam, nos processos, a literalidade dos textos legais.

“A quem vai trabalhar o direito é preciso conhecer donde procede a palavra jus. É derivada de justitia: porque, segundo a bela fórmula de Celso, o jus é a arte do justo (quer dizer: da PROPORÇÃO ENTRE OS BENS E OS ENCARGOS DOS CIDADÃOS– aequum) e do bom. É a razão porque alguns nos chamam sacerdotes da justiça: porque nós cultivamos a justiça; nós professamos o conhecimento do bom e DA PROPORÇÃO EQÜITATIVA, separando o justo do injusto.” (Ulpiano).

“E nisso tudo não se deve esquecer que ´um caso judicial sempre se resolve pela totalidade do ordenamento jurídico e não por uma só de suas partes, tal como o peso todo de uma esfera gravita sobre a superfície em que jaz, embora seja um só o ponto em que toma contacto´” (Cossio).

1. Sem dúvida, portanto, que houve aplicação inconstitucional da lei e do regulamento. Caso o Tribunal confirme a parte da sentença ora hostilizada, fica, desde já, prequestionado o dispositivo constitucional em confronto com os dispositivos legal e o regulamentar.

DA APLICAÇÃO INCONSTITUCIONAL DA LEI E DO DECRETO (II)

1. O custeio de parte da contribuição por conta do empregador constitui uma contraprestação ao trabalho e significa melhoria das condições sociais e da qualidade de vida;

2. Esse avanço social e benefício do trabalhador encontra supedâneo no caput do art. 7.º da Constituição Federal que diz:

“Art. 7.º. São direitos dos trabalhadores urbanos e rurais, além de outros que visem à melhoria de sua condição social:” (sublinhamos)

1. Deve ter-se em consideração que a previdência privada está inserida num sistema que deve propiciar ao empregado, normalmente com a ajuda dos empregadores, condições dignas de vida quando da ocorrência da aposentação;

2. Ora, as contribuições despejadas em contas de poupança individuais são as necessárias para o complemento de renda de aposentadoria nos níveis escolhidos;

3. Se o sistema permitir que o empregado, ao desvincular-se de um fundo, leve apenas módica parte da reserva constituída em seu favor, estará estruturada em falsas premissas, se considerarmos que o trabalhador, durante sua vida economicamente ativa, celebra vários contratos de trabalho. Assim, se a soma de todas as contribuições tem vínculo direto com o tempo de serviço, tem-se que, ao sacar apenas 1/3 da reserva, terá perdido, para efeito de complementação, 2/3 do tempo de serviço, o que representa, concretamente, um retrocesso, afrontando o mandamento constitucional acima transcrito que institui, ao contrário, o princípio da progressão social como premissa;

4. O que se exige do sistema é o que a doutrina já denomina de princípio da portabilidade dos recursos. Assim, quando sai de uma empresa, o trabalhador leva para outro fundo de pensão patrocinado por seu novo empregador aquela reserva antes constituída, composta da parte patronal (salário indireto) e da parte pessoal;

5. Assim, com o entendimento que a parcela patronal não deve ser devolvida, houve aplicação inconstitucional da lei, já que não observou que o princípio norteador é o da progressão social do trabalhador. Fica assim, prequestionado o dispositivo constitucional objeto deste tópico.

DA APLICAÇÃO DO CÓDIGO DE PROTEÇÃO E DEFESA DO CONSUMIDOR

1. Não restam dúvidas que as atividades desenvolvidas pelas entidades de previdência privada estão submetidas ao regime do novel CDC;

2. O que poderia afastar sua incidência, no caso concreto, seria o fato que o contrato foi celebrado antes do seu advento. Ocorre que a apelante só teve conhecimento da cláusula contratual abusiva em setembro/96, quando requereu o resgate das contribuições vertidas em seu favor, já que a previ não lhe entregou, no ato da adesão, cópia do estatuto e do regulamento e outros documentos a que alude o artigo 42, §9.º da lei 6435/77.

3. Assim, a incidência do dispositivo contratual ocorreu já na vigência do CDC, fato que permite sua aplicação e a revisão do contrato para permitir a correção das desigualdades verificada nas prestações do contrato, contidas, principalmente, no artigo 9.º do estatuto, além de afastar a abusividade nele contida.

DIREITO ECONOMICO. RDB. "PLANO BRESSER". DEFLATOR. LEGITIMIDADE DA APLICAÇÃO DO FATOR DE DEFLAÇÃO DE QUE TRATA O ART. 13, DO DECRETO-LEI 2335/87. As normas de direito econômico, de ordem publica, são de incidência imediata, alcançando, pois, os contratos em curso, além do que a chamada "tablita" resguarda a realidade do negocio jurídico efetuado, mantendo as partes na situação em que estariam, caso não tivessem sido tomadas as medidas interventivas na economia. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, provido. (REsp n.º 162451/SP, rel. Min. Costa leite. T3. DJ de 29/06/1998. Página 177, v.u.)

PREVIDENCIA PRIVADA. BENEFICIO. INDEXAÇÃO. NORMA DE ORDEM PÚBLICA, DE CONOTAÇÃO ECONÔMICA. INCIDÊNCIA PARA ALTERAR CLÁUSULA DE CONTRATO ORIGINÁRIO. PRECEDENTES. Em se tratando de normas de ordem pública, de evidente disciplina econômica, não havendo ressalva, a incidência ocorre nos contratos em curso, de trato sucessivo. (REsp n.º 701/RS. Rel. Min. Sálvio de Figueiredo Teixeira. T4. DJ de 05/02/90. Página 456. v.u.)

“TÍTULO DE RENDA PREFIXADA. TABLITA DE DEFLAÇÃO. NORMA DE ORDEM PÚBLICA. As normas de direito econômico, de ordem pública, são de aplicação imediata, alcançando os contratos em curso. Alegação de direito adquirido repelida, consoante jurisprudência do STJ. Recurso Especial conhecido e provido. (REsp n.º 6412/SP. Rel Min. Barros Monteiro. T4. Dj de 25/02/1991. Página 1472. v.u.)

DO PREQUESTIONAMENTO DE MATÉRIA CONSTITUCIONAL E DE LEGISLAÇÃO FEDERAL

1. Caso essa e. Câmara tenha por bem manter a parte da sentença ora vergastada, ficam, desde já, prequestionados os artigos constitucionais e legais abaixo, pelo que requer a apelada o enfrentamento direto, entregando-lhe a tutela jurisdicional em sua plenitude, de forma a satisfazer pressuposto específico no manejo dos recursos especial e extraordinário.

— Art. 5.º da CF em confronto com o artigo 42, inciso V da lei 6435/77 e com o artigo 31, inciso VIII e parágrafo 2.º do Decreto 81240/78, enfrentando a seguinte fórmula: “A devolução de apenas parte das contribuições, as denominadas de pessoais, quebra o princípio da igualdade nas prestações que a lei estabelece para as partes, colidindo, assim, com o mandamento constitucional”.

— Art. 7.º da CF em confronto com os artigos 42, inciso V, da lei 6435/77 e artigo 31, caput, inciso VIII e parágrafo 2.º, estes do Decreto 81240/78, enfrentando a seguinte fórmula: “A previsão de devolução de apenas parte das contribuições, as denominadas de “pessoais”, representa prejuízo ao tempo de contribuição e de serviço do trabalhador para efeito de complementação de renda de aposentadoria, já que a parte patronal também mantém vínculo direito com o transcurso temporal referido, o que enseja colisão frontal com o princípio constitucional da progressão social do trabalhador.”

— Art. 31, caput, inciso VIII e parágrafo 2.º do Decreto 81240/78, em confronto com os artigos 42, inciso V, da lei 6435/77 e artigo 458 da CLT, enfrentando a seguinte fórmula: “A parcela patronal da contribuição constitui salário indireto, representando contraprestação do empregador pelo trabalho