Provado a União Estável, assiste a ela de pleno direito receber a pensão previdenciaria deixada pelo companheiro instituidor, assim como, além do direito real de habitação no referido imóvel, a condição de herdeira concorrente com a filha do falecido, digo, divisão meio a meio, ex vi dos artigos 1.723, 1.725, 1829 e seguntes, todos do Código Civil.

Att.

Adv. Antonio Gomes.

Nesse caso aí, se provada à união estável, ela tem o direito real de habitação, mas não irá herdar nada.

O artigo que tem incidência é o 1.790 do Código Civil, cujo caput dispõe que “A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes”.

O artigo limita a sucessão aos bens adquiridos onerosamente na constância da união estável, ou seja, a concorrência se dará nos bens que o companheiro já é meeiro.

Como no caso em exame nenhum bem foi adquirido onerosamente na constância da união estável, o companheiro sobrevivente nada herdará.

Nego vigencia ao citado artigo e aplico o 1.829, I do referido código. Sigo a melhor jurisprudencia nesse sentido, digo, garantindo a companheira a mesma proteção juridica no que se trata de dereito da sucessão do cônjuge, aplicando-se assim a isonomia, sendo assim, posição positivista e puramente literal, respeita-se.

Posição positivista?

Desde quando aplicar a Lei é ser positivista?

Aliás, diga aí, o que é positivismo? E qual a diferença do positivismo exegético para o positivismo semântico?

Se o juiz não é mais a bouche de la loi, isso não significa que ele pode ignorar a Lei a aplicar a decisão que ele achar melhor. Isso é uma decisão arbitrária. Democracia não é o sentimento pessoal de justiça de um só.

Como já se perguntou algures: “quem nos protege da bondade dos bons?”.

O intérprete deve, sempre, óbvio, fazer o controle difuso de constitucionalidade. Agora, fazer acusações. Chamar-me de positivista, simplesmente porque citei o artigo. Isso sim não é nem saber o que é positivismo. Usa-se essa expressão como se fosse nada, e a toda hora.

Não há uma declaração de inconstitucionalidade do art. 1.790 pelo STF. Logo, não há o afastamento desse artigo com eficácia erga omnes. Sendo assim, não posso dar informações com base no meu sentimento pessoal de Justiça. Isso sim é ser positivista, acreditando na discricionariedade do juiz para resolver tudo.

Ato de julgar é um ato de vontade, conforme a consciência o ator jurídico, do juiz? Se for, então é do positivismo mesmo que estamos falando, conforme Kelsen escreveu em Teoria Pura do Direito.

Digo julgar porque, em razão do círculo hermenêutico, interpretar e aplicar o Direito são a mesma coisa. Não há como separar os momentos.

O cidadão que procura um advogado, deseja proteção juridica. O advogado que não tiver argumento para levantar uma tese juridica nova, no mínimo não deve deletar a possibilidade de defesa do cliente com base da existencia apenas de um acódão isolado a seu favor. No caso concreto demostrei a possibilidade do consulente litigar por seu direito de herança com fundamento de entendimento de Tribunais e Corte Superior, no sentido de minha afirmação, portanto, como advogado, não entendo, sigo o entendimento de doutrina e jurisprudencia, essa é minha obrigação no exercicio da advocacia, por outro lado, não se demonstra prudente um colega sobrepor uma opinião exposta em primeira mão, para defender artigo de lei isolado, isso é, desconsiderando a obrigatória interpertação sistematica entre outras.

Conclusão, a sua opinião, respeito, eis a liberdade plena da comunicação, por outro lado, irei juntar julgado demoinstrado EXCLUSIVAMENTE para consulentes que desejam saber mais sobre os seus direitos sucessórios de companheiros.

Sejamos todos felizes, sempre.

Fatos em que me manifestei alhures nesse fórum, defendendo alteração no referido artigo, eis que trata diferente companheira e esposa, vejamos como decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70020389284, Comarca de Uruguaiana: "NÃO CONHECERAM DA PRELIMINAR, E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."

Relator DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei."

Vejamos a minha manifestação, in verbis: Fonte: jus.com.br/forum/58035/a-injustica-com-a-companheira-com-a-regra-do-artigo-1790-iii/

Adv./RJ - Antonio Gomes 14/08/2008 13:02 Segundo o artigo 1.790 III o irmão do falecido é herdeiro junto com companhiera na proporção apontada no referido artigo sobre esse imóvel. Nego vigencia a esse dispositivo legal aplicando ao caso o artigo 1.838, pelos fundamnetos da Ementa abaixo apresentada.

Quanto a benfeitoria, nessa parte não cabe se falar em herança deixada pelo de cujus, se foi realizada pela companheira após o seu falecimento. Independente do lítigo formado cabe antes de tudo verificar o direito no caso concreto referente a habitação (morar até o seu falecimento) da companheira no imóvel .

ejamos como decidiu o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, DES.ª MARIA BERENICE DIAS - Presidente - Agravo de Instrumento nº 70020389284, Comarca de Uruguaiana: "NÃO CONHECERAM DA PRELIMINAR, E DERAM PROVIMENTO AO RECURSO. UNÂNIME."

Relator DES. RICARDO RAUPP RUSCHEL.

"AGRAVO DE INSTRUMENTO. INVENTÁRIO. SUCESSÃO DA COMPANHEIRA. ABERTURA DA SUCESSÃO OCORRIDA SOB A ÉGIDE DO NOVO CÓDIGO CIVIL. APLICABILIDADE DA NOVA LEI, NOS TERMOS DO ARTIGO 1.787. HABILITAÇÃO EM AUTOS DE IRMÃO DA FALECIDA. CASO CONCRETO, EM QUE MERECE AFASTADA A SUCESSÃO DO IRMÃO, NÃO INCIDINDO A REGRA PREVISTA NO 1.790, III, DO CCB, QUE CONFERE TRATAMENTO DIFERENCIADO ENTRE COMPANHEIRO E CÔNJUGE. OBSERVÂNCIA DO PRINCÍPIO DA EQUIDADE. Não se pode negar que tanto à família de direito, ou formalmente constituída, como também àquela que se constituiu por simples fato, há que se outorgar a mesma proteção legal, em observância ao princípio da eqüidade, assegurando-se igualdade de tratamento entre cônjuge e companheiro, inclusive no plano sucessório. Ademais, a própria Constituição Federal não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros, tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil, não podendo, assim, prevalecer a interpretação literal do artigo em questão, sob pena de se incorrer na odiosa diferenciação, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei."

Ainda no tocante ao tema, os juízes das Varas da Família e das Sucessões do Interior de São Paulo, reunidos em Piracicaba no dia 10 de novembro de 2006, no "I ENCONTRO DOS JUÍZES DE FAMÍLIA DO INTERIOR DE SÃO PAULO" por maioria de 2/3 dos presentes, elaboraram os seguintes enunciados, destacados:

ENUNCIADO 49. O art. 1.790 do Código Civil, ao tratar de forma diferenciada a sucessão legítima do companheiro em relação ao cônjuge, incide em inconstitucionalidade, pois a Constituição não permite diferenciação entre famílias assentadas no casamento e na união estável, nos aspectos em que são idênticas, que são os vínculos de afeto, solidariedade e respeito, vínculos norteadores da sucessão legítima. ENUNCIADO 50. Ante a inconstitucionalidade do art. 1.790, a sucessão do companheiro deve observar a mesma disciplina da sucessão legítima do cônjuge, com os mesmos direitos e limitações, de modo que o companheiro, na concorrência com descendentes, herda nos bens particulares, não nos quais tem meação. ENUNCIADO 52. Se admitida a constitucionalidade do art. 1790 do Código Civil, o companheiro sobrevivente terá direito à totalidade da herança deixada pelo outro, na falta de parentes sucessíveis, conforme o previsto no inciso IV, sem a limitação indicada na cabeça do artigo.

Por fim, vejamos o ortigo do nobre professor José Fernando Simão, o qual, filio-me integralmente:

Em nossa última coluna, discorremos sobre a questão da união estável e do casamento com relação às regras sucessórias e as alterações sofridas com a vigência do Código Civil de 2002.

Mostramos como a união estável recebeu tratamento diferente do casamento, e, em certos aspectos, sofreu sensível prejuízo (confira-se artigo 1790 do CC). Concluímos, dizendo que, a fonte da diferença se encontra na interpretação que recebe o artigo 226, § 3º da Constituição Federal que ora transcrevemos:

“Art. 226. A família, base da sociedade, tem especial proteção do Estado.

§ 3º - Para efeito da proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento”.

O fato de a lei dever facilitar a união estável em casamento significa, para alguns, que o casamento é instituto hierarquicamente superior à união estável e, portanto, qualquer vantagem que a lei ordinária atribua à união estável, que supere as vantagens do casamento, seria considerada inconstitucional.

Para outros, a determinação constitucional apenas impede que a lei infraconstitucional dificulte a conversão da união estável em casamento. Seria uma norma proibitiva da imposição de qualquer dificuldade, mas não geradora de hierarquia entre as duas formas de constituição de família.

Assim, passemos à análise de dois julgados distintos que cuidam da constitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil.

Julgado do Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul - Nº 70020389284 2007/Cível

Determinada pessoa falece após 10 anos de união estável e deixa como único parente, seu irmão (colateral de segundo grau). Em virtude do artigo 1790, III, do Código Civil, o companheiro só seria herdeiro dos bens adquiridos a título oneroso na constância da união estável e, nessa hipótese, caberia ao companheiro 1/3 da herança e ao irmão os 2/3 restantes.

Os argumentos do companheiro se baseavam na inconstitucionalidade do dispositivo “vez que a nova lei rebaixou o status hereditário do companheiro sobrevivente em relação ao cônjuge supérstite, violando os princípios fundamentais da igualdade e dignidade”.

A decisão relatada pelo Desembargador Ricardo Raupp Ruschel da 7ª Câmara Cível do TJ/RS datada de 12 de setembro de 2007, destaca a controvérsia em debate: “no caso em exame, o ponto nodal da discussão diz com o direito ou não de o recorrente, na condição de companheiro, herdar a totalidade da herança de alguém que não deixou descendentes ou ascendentes. Se a ele se confere o status de cônjuge, ou se se lhe impõe as disposições do Código Civil de 2002, onde restou estabelecida, mediante interpretação restritivamente literal, distinção entre cônjuge e companheiro, conferindo àquele privilégio sucessório em relação a este”.

Realmente, o tratamento do cônjuge como herdeiro e do companheiro são absolutamente distintos. Essa diferença de tratamento tem por conseqüência rebaixar a família decorrente da união estável, como, se ainda, pudéssemos falar em uma família legítima.

Sábias as palavras do Relator:

“...importa, ao fim e ao cabo, em conferir odioso tratamento desigual entre cônjuge e companheiro, deixando ao desamparo a família constituída pela união estável, e conferindo proteção legal privilegiada à família constituída de acordo com as formalidades da lei.

Não se pode perder de vista, ademais, que a própria Constituição Federal, ao dispor no § 3º do artigo 226 que, para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento, não confere tratamento iníquo aos cônjuges e companheiros. Tampouco o faziam as Leis que regulamentavam a união estável antes do advento do novo Código Civil (Lei n.º 8.971/94 e Lei n.º 9.278/96). Não é aceitável, assim, que prevaleça a interpretação literal do artigo 1.790 do CC 2002, cuja sucessão do companheiro na totalidade dos bens é relegada à remotíssima hipótese de, na falta de descendentes e ascendentes, inexistirem, também, “parentes sucessíveis”, o que implicaria em verdadeiro retrocesso social frente à evolução doutrinária e jurisprudencial do instituto da união estável havida até então”.

Por fim, invocou o Relator o princípio da vedação do enriquecimento sem causa, que ocorreria por parte do irmão da autora da herança em detrimento do companheiro supérstite, que com a falecida convivia desde o ano de 1.995, para declarar a inconstitucionalidade do artigo 1790, III. Afastou-se, então, o irmão da falecida para que a herança fosse integralmente deferida ao companheiro.

Julgado do Tribunal de Justiça de São Paulo - AGRV.Nº: 467.591-4/7-00

Em determinado inventário em trâmite perante um das comarcas do Estado de São Paulo, discutia-se qual seria o quinhão sucessório que pertenceria à companheira do falecido, que deixara 3 descendentes exclusivos como herdeiros (filhos de uma união anterior) e 1 filho comum.

A decisão de Primeira Instância determinou que a companheira ficasse com 50% dos bens adquiridos a título oneroso no curso da união estável, a título de meação, e que os outros 50% fossem partilhados da seguinte forma: a companheira receberia metade do que couber a cada um dos filhos (art. 1790, II do CC).

A companheira agravou da decisão objetivando debater a celeuma decorrente da filiação híbrida, nos dizeres de Giselda Hironaka. Isso porque, se o falecido deixou filhos exclusivos e filhos comuns, a doutrina se digladia quanto à quota que caberá ao companheiro, ou seja, se quota igual a dos filhos (art. 1790, I do CC) ou apenas metade da quota (art. 1790, II do CC). Sobre o tema nossa obra em co-autoria com Flávio Tartuce, Direito das Sucessões, v.6, Série Concursos Públicos, editora Método, 2007.

A companheira entendia que teria quota igual e os filhos, por óbvio, admitiam que ela teria apenas metade da quota.

Surpreendeu a decisão do Tribunal que simplesmente afastou a aplicação do dispositivo pro entendê-lo inconstitucional. A comparação feita pelo julgador se refere aos artigos 1790 (companheiro) e 1829 (cônjuge) do Código Civil. Vejamos os dispositivos

Sucessão do cônjuge Art. 1829 do CC

Sucessão do companheiro Art. 1790 do CC

Art. 1.829. A sucessão legítima defere-se na ordem seguinte: I - aos descendentes, em concorrência com o cônjuge sobrevivente, salvo se casado este com o falecido no regime da comunhão universal, ou no da separação obrigatória de bens (art. 1.640, parágrafo único); ou se, no regime da comunhão parcial, o autor da herança não houver deixado bens particulares; II - aos ascendentes, em concorrência com o cônjuge; III - ao cônjuge sobrevivente; IV - aos colaterais.

Art. 1.790. A companheira ou o companheiro participará da sucessão do outro, quanto aos bens adquiridos onerosamente na vigência da união estável, nas condições seguintes: I - se concorrer com filhos comuns, terá direito a uma quota equivalente à que por lei for atribuída ao filho; II - se concorrer com descendentes só do autor da herança, tocar-lhe-á a metade do que couber a cada um daqueles; III - se concorrer com outros parentes sucessíveis, terá direito a um terço da herança; IV - não havendo parentes sucessíveis, terá direito à totalidade da herança.

De acordo com o relator Desembargador GRAVA BRAZIL, “como se depreende dos mencionados textos legais, o cônjuge, casado com comunhão parcial, tem direito à meação dos bens adquiridos a título oneroso e concorre com os descendentes ou, na sua falta, com os ascendentes, em relação aos bens particulares deixados pelo de cujus. O sentido de restringir a sucessão aos bens particulares decorre do reconhecimento da meação sobre os bens comuns, resguardando e amparando os direitos dos descendentes (ou ascendentes), evitando incidir sobre um mesmo patrimônio direito de meação e direito de sucessão. Todavia, se essa interpretação se aplica - e nesse sentido vem sendo pacificada – ao cônjuge casado no regime da comunhão parcial, por força do artigo 226, § 3º, da Constituição Federal, e do artigo 1725, do Código Civil, o mesmo tratamento haverá de ser dispensado à união estável. Eis, no entanto, que se invoca o artigo 1790, do Código Civil, que, em conflito com os dispositivos antes mencionados, disciplina o direito sucessório do companheiro de forma diferenciada, atribuindo-se, em princípio, direito de meação e direito sucessório incidindo sobre o mesmo monte-mor. Em outras palavras, a interpretação isolada do dispositivo e sua aplicação irrestrita, levaria, necessariamente, a conceder tratamento privilegiado ao companheiro, em manifesta violação da equidade com o cônjuge, e em prejuízo direto ao herdeiro”.

Assim, conclui o julgado:

“Em tese, os companheiros poderão estabelecer contrato escrito, afastando a comunicação dos bens adquiridos onerosamente, todavia, reconhecida a regularidade do pacto, aplicar-se-ia a regra sucessória do artigo 1790, impedindo que o companheiro ficasse sem nenhuma participação. No caso dos autos, por exemplo, ausente contrato escrito, inexistindo bens particulares e reconhecida a meação, a parte da meação que comporá a herança, deverá ser repartida apenas entre os herdeiros”.

Aplicou o julgado a máxima pela qual se há meação, não haverá concorrência sucessória com os descendentes. Fato é que a regra é prevista pela lei na hipótese de falecimento do cônjuge (art. 1829, I), em razão do entendimento do julgador, foi aplicada também à união estável, afastando-se do texto legal (art. 1790).

Reformou-se de ofício, o plano de partilha apresentado, determinando que os interessados apresentem novo plano, com a exclusão da concorrência sucessória da companheira, preservando-se apenas a meação.

Em conclusão, os dois julgados apontados indicam pela inconstitucionalidade do artigo 1790 do Código Civil. O primeiro, por considerar que o companheiro não deve concorrer com parentes colaterais do falecido, e o segundo por entender que o companheiro não pode ter situação de privilégio em relação ao cônjuge e, portanto, se o cônjuge que tema a meação não terá concorrência sucessória com os descendentes, o mesmo deve ocorrer com relação ao companheiro.